Sentencia Social 604/2025 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 400/2025 de 15 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.

Se discute si es correcta la decisión del INSS de no aplicar a la pensión de jubilación de la actora el porcentaje de mejora por demorar el fin de su actividad profesional. También se discuten otras cuestiones: la vinculación de las respuestas del INSS a las solicitudes de información de los interesados y la interpretación del art. 210.2 letra a) LGSS, incluyendo si la norma puede resultar discriminatoria.

1. Demanda.

La parte actora solicita que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución del INSS y se le reconozca el derecho a percibir el complemento económico previsto en el apartado a) del Ar. 210 TRLGSS aplicando el sistema de cálculo del complemento mensual previsto para las pensiones que superen el límites establecido por el Art. 57 TRLGSS y en cualquier caso, el reconocimiento de su derecho a optar por la modalidad de pago único o a tanto alzado de dicho complemento económico.

2. Sentencia de instancia, recurrida.

Mediante su sentencia 378/2024, de 11 de diciembre, el Juzgado de lo Social nº 5 de Palma desestima en parte la demanda.

En lo que es relevante para el recurso el magistrado de primer grado realiza los siguientes razonamientos:

1º Que las solicitudes de información en materia de pensiones cursadas a la Dirección Provincial del INSS carecen de eficacia jurídica no generando ni derechos ni expectativas de derecho a los beneficiarios.

2º "La demandante era y es perceptora de una pensión de viudedad por clases pasivas cuyo importe mensual adicionado al importe de la pensión de jubilación excedía el límite que el Real Decreto 65/2022, de 25 de enero, sobre actualización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social, de las pensiones de Clases Pasivas y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2022 establecía para las pensiones públicas, 2.819,18€. Esto es, el importe de la pensión de jubilación, por sí solo, no superaría el límite máximo establecido legalmente para las pensiones públicas".

3º Que "la demandante, en el formulario presentado ante la Dirección Provincial del INSS interesando el pago de la pensión de jubilación hizo constar expresamente en el apartado jubilación demorada se hace constar: "Elijo el reconocimiento del porcentaje adicional del 4% en el caso de tener derecho a una jubilación demorada"".

4º Que se debe aplicar el límite máximo previsto en el art. 57 LGSS, por remisión del art. 210.2 a) LGSS, lo que impide aplicar el porcentaje de mejora al demorar la jubilación.

5º Que no puede reconocerse el derecho a optar a la posibilidad prevista en el art. 210.2 letra b) LGSS, que recoge la actora como petición subsidiaria en su demanda, por lo siguiente: "la demandante en el momento de solicitar la pensión de jubilación efectuó opción por la percepción de un porcentaje adicional del 4% por cada año completo cotizado siendo que dicha opción no puede ser modificada con posterioridad al reconocimiento de la pensión. La demandante, funcionaria de la Tesorería General de la Seguridad Social, en el formulario de solicitud de la pensión en el apartado jubilación demorada se hace constar: "Elijo el reconocimiento del porcentaje adicional del 4% en el caso de tener derecho a una jubilación demorada",lo que revela que era consciente de la opción que ejercitaba, para el caso de tener derecho a una jubilación demorada.".

3. Recurso de suplicación y escritos concordantes.

A) La representación técnica de la parte actora interpone su recurso asentado en dos motivos, uno de la letra b) y otro de la letra c) del art. 193 LRJS.

B) No consta escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Revisión fáctica propuesta por el actor/recurrente.

1. Posición de recurrente.

Solicita la adición junto al texto del hecho probado 1º de los siguientes términos: "En el formulario de solicitud de informacion presentado ante el INSS la trabajadora consigno expresamente que era pensionista perceptora de una pension de viudedad de clases pasivas.".

Se funda la suplicante en el documento 1 del ramo de prueba de esta parte (acontecimiento 36 del EE),

2. Doctrina de la Sala IV sobre revisión fáctica..

Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la STS 693/2020 de 22 de julio (rec. nº 20/19), recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012 ), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013 ), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016 ), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016 ) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS ) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 -; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14 -).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).".

3. Resolución.

Esta Sala va a rechazar la revisión propuesta por el recurrente, porque se muestra intrascendente para modificar el fallo, dado que las solicitudes de información a la entidad gestora y las respuestas de ésta no son vinculantes, de manera que el hecho de señalar la actora en su solicitud que era perceptora de una pensión de viudedad no cambia nada en cuanto a los actos posteriores realizados de forma voluntaria por la demandante a la hora de optar, ni introducen ninguna novedad para resolver la cuestión jurídica sobre la interpretación del art. 210 LGSS.

TERCERO.- Motivo de censura jurídica del recurrente.

1. Posición del recurrente.

Denuncia la infracción del artículo 210.2 de la LGSS con relación al art, 57 de la misma ley/ y vulneración del art. 3.1.J) y concordantes de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación y artículo 14 CE.

Pasamos a transcribir las alegaciones de la actora, por la variedad de temáticas en los que se estructura, y así poder entender de forma precisa la decisión de esta Sala. Así:

"La trabajadora, funcionaria de la Tesorena General de la Seguridad Social, nacida el dla NUM001 de 1956, reuniendo todos los requisitos para jubilarse a los 65 años, solicito al INSS el dia 17 de agosto de 2022, mediante formulario al efecto, informacion acerca de su posible jubilacion demorada por plazo de un ano, al amparo de lo establecido en el arfciculo 210.2 de la LGSS.

El día 12 de septiembre de 2022, en contesfcacion a su solicitud de informacion, el Director Provincial del INSS emifcio sendos informes de simulacion de jubilacion, en sus dos modalidades, es decir, aplicando el complemento por demora en su modalidad de porcentaje adicional (art. 210.2.a}] y en la modalidad de cantidad a tanto alzado (art. 210.2.b}).

En su solicitud de informacion (acontecimiento 36 del EE), expresamente indicaba la Sra. Flora ser perceptora de una pension de viudedad de clases pasivas. Los informes de simulacion remitidos par el Director Provincial del INSS determinaban, por una parte que e] complemento par demora del 4% anual sena, en case de jubilarse la actora a los 66 anos, de 103,70 € (xl4 pagas), mientras que la suma alternativa a tanto alzado sena de 10.737,57 €, en pago unico. Ley 21/2021, de 28 de diciembre, degarantia del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financier a y social del sistema publico de pensiones, modifico el articulo 210.2 de la LGSS, dandole la redacción actualmente vigente.

En su preambulo, dicha ley senalaba lo siguiente: "Atendiendo a las consideraciones contenidas en la citada Recomendacion 12 del Pacto de Toledo, referentes a la convenienda de fomentar la permanencia de los trabajadores en active a traves de la adaptacion y mejora de los incentivos sociales, fiscales y laborales existentes, asi como a la valoracion positiva que en la misma se realiza de la mejora del regimen de compatibilidad de la pension con los ingresos provenientes de una actividad profesional, la reforma llevada a cabo por la presente norma se extiende a ambas situaciones.

Asi, en materia de Jubiladon demorada, se favorece ta utilizacion de dicha formula mediante la sustitucion del incentivo unico hasta ahora establecido por la posibilidad de que el interesado pueda optar entre la obtencion de un porcentaje adicjonal del 4 por ciento por cada ano completo de trabajo efectivo que acredite con posterioridad al cumpiimiento de la edad de jubilacjon -porcentaje adiciona! que se sumara al que corresponda de acuerdo con el numero de anos cotizados y se aplicara a la respectiva base reguladora, a efectos de determinar la cuantia de la pension- o una cantidad a tanto alzado por cada ano compieto de trabajo efectivo acreditado y cotizado entre la fecha de cumplimiento de la edad de jubilacion y la del hecho causante de la pension; o una combinacion de !as dos opdones anteriores. Adicionalmente, se aplica una exencion de la obligadon de cotizar por contingencias comunes, salvo en el caso de incapacidad temporal, a partir del cumplimiento de !a edad de jubilacion ordinaria que corresponda en cada caso. Esta opcion se extiende tambien a ios pensionistas del regimen de clases pasjvas."

Recordemos que la Recomendacion 12 del Pacto de Toledo establecfa lo siguiente:

"12. Edad dejubilacion Acercar la edad efectiva de jubilacion a la edad ordinaria legalmente establecida/ lo que pasa por revisar el acceso a Sa Jubilacion anticipada, de manera que los coeficientes reductores sean equitativos, y fomentaj" ia prolongacion de la vida laboral." En aplicacion de dicha recomendacion, la nueva redaccion dada al arfcfculo 210.2 de la LGSS [vigente al momenta de solicitar la actora su pension de jubilacion) paso a serla siguiente:

"2. Cuando se acceda a la pension de jubilacjon a una edad superior a la que resulte de aplicar en cada caso lo establecido en el articu!o 205.1.a), siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el periodo minimo de cotizacion establecido en ei articulo 205.1.b), se reconocera al Interesado por cada ano completo cotizado que transcurra desde que reunio ios requisitos para acceder a esta pension, un complemento economico que se abonara de alguna de las siguientes maneras, a eleccion del interesado:

a) Un porcentaje adicional del 4 por ciento por cada ano complete cotizado entre la fecha en que cumplio dicha edad y ia del hecho causante de la pension.

El porcentaje adicional obtenido segun lo establecido en el parrafo anterior se sumara al que con caracter general corresponda al interesado de acuerdo con el apartado 1, aplicandose el porcentaje resuitante a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantia de la pension, que no podra ser superior en ningun caso al limite establecido en el articulo 57. En el supuesto de que la cuantia de la pension reconocida alcance ei indicado limite sin aplicar el porcentaje adicional o aplicandolo solo parcialmente, el interesado tendra derecho, ademas, a percibir anualmente una cantidad cuyo Importe se obtendra aplicando al importe de dicho limite vigente en cada momento el porcentaje adicional no utiiizado para determinar la cuantia de la pension, redondeado a la unidad mas proxima por exceso. La citada cantidad se devengara par meses vencidos y se abonara en catorce pagas, sin que la suma de su importe y el de !a pension o pensiones que tuviera reconocidas el interesado, en computo anual, pueda superar la cuantia del tape maximo de la base de cotizadon vigente en cada momento, tambien en computo anual.

b) Una cantidad a tanto alzado par cada ano completo cotizado entre la fecha en que cumplio dicha edad y la del hecho causante de la pension, cuya cuantia vendra determinada en funcion de los anos de cotizacion acreditados en !a primera de las fechas indicadas, siendo la formula de calculo la siguiente:

[......]"

Como es de ver, el precepto preve dos modalidades e incluso una submodalidad de la primera para el supuesto de que la pension de jubilacion asi calculada excediera el limite del articulo 57 de la LGSS, y otra tercera, de combinacion de ambos sistemas, sujeta, esta ultima, a desarrollo reglamentario.

Recordemos que el citado articulo 57 LGSS senala: "Articuio 57. Limitacion de la cuantia inicia! de !as pensiones. El importe inicial de las pensiones contributivas de la Seguridad Social por cada beneficiario no poctra superar la cuantia integra mensual que establezca anualmente la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.".

La citada suma tape, en 2022, era de 2.819,20 € [3.058,81 € en 2023). Sobre la base de la informacion facilitada por el Director Provincial del INSS, la actora solicito su jubilacion con efectos del dfa 12 de septiembre de 2022 [con 41 anos y 361 dias cotizados), optando inicialmente por el complemento mensual de pensión demorada, es decir, por el 4% adicional.

Su base reguladora a la fecha de jubilacion era de 2.592,67 € [4 centimos mas que en la simulacion), por lo que el complemento del 4% abonable junto con la pension debfa ascender en su caso a 103,71 € [1 centimo mas que en la simulacion facilitada por el Director General del INSS).

El dia 16 de septiembre de 2022 recayo resolucion reconociendo la pension de Jubilacion demorada solicitada con efectos del dfa 12 del mismo mes, Pese a que se reconocfa un porcentaje de pension del 104%, en la practica la trabajadora no obtema complemento alguno, fijandose el importe de su pension en 1.320,35 €, al ser la actora perceptora de una pension de viudedad de clases pasivas, por lo que se aplicaba al conjunto de ambas pensiones el limite del articulo 57delaLGSS.

El INSS aplico la interprefcacion literal menos favorable al reconocimienfco del derecho, abiertamente contraria a la finalidad del precepto -la promocion de la jubilacion demorada- y mas gravosa para la solicitante -interpretacion sorprendentemente ratificada por el juez a quo en su fundamento de derecho segundo- y resolvio dejar a la actora sin compensacion alguna por su jubilacion demorada, lo que resulta absurdo, desincentivador de este tipo de jubilacion y, ademas, discriminatorio, como veremos.

Si acaso del tenor literal del articulo 210.2 de la LGSS se coligiese -en hipotesis- que aquellos solicitantes que van a superar el limite del articulo 57 por la concurrencia de su pension de jubilacion con otra pension publica (en este caso, de viudedad) no van en realidad a percibir complemento mensual alguno, lo razonable y equitativo seria, simplemente, eliminar para este fcipo de solicitantes la opcion -absolutamente

vacia de contenido- del porcentaje adicional del 4%, y directamente entender - incluso de oficio- que optan por la prestacion a tanfco alzado del art. 210.2.b) de la LGSS.

De lo contraries se estaria violando gravemente, ademas, el principio de confianza legftima del ciudadano, al informar previamente el Director Provincial del INSS a la actora de que podna percibir un complemento de 103,7 € mensuales, cuando el INSS conocía perfectamente que nunca iba a abonar dicho complemento, al concurrir la pension de jubilacion de la actora con otra de viudedad y excediendo la suma de ambas del limite del artfculo 57 LGSS.

Es decir, se ofrece al future pensionista de Jubilacion una opcion inexistente, lo cual constituye un engano, maxime en el caso que nos ocupa, en que la actora, al realizar su solicitud de informacion al INSS, ya habia puesto de manifiesto su condicion de pensionista de viudedad de dases pasivas.

El parrafo segundo del articulo 210.2.a] establece lo siguiente:

"El porcentaje adicional obtenido segun lo establecido en el parrafo anterior se sumara ai que con caracter general corresponda al interesado de acuerdo con el apartado 1, aplicandose el porcentaje resultante a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantia de la pension, que no podra ser superior en ningun caso ai !imite establecido en e! articulo 57."

Sin embargo, el propio precepto preve un mecanismo corrector en el parrafo tercero del apartado a] del articulo 210.2, que senala:

"En el supuesto de que la cuantia de la pension reconocida alcance el indicado limite sin aplicar el porcentaje adicional o aplicandolo solo parcialmente, el interesado tendrá derecho, ademas, a percibir anuatmente una cantidad cuyo importe se obtendrá aplicando al importe de dicho limite vigente en cada momento el porcentaje adicional no utilizado para determinar ia cuantia de la pension, redondeado a la unidad mas próxima par exceso. La citada cantidad se devengara por meses vencidos y se abonara en catorce pagas, sin que la suma de su Importe y el de la pension o pensiones que tuviera reconocidas ei interesado, en computo anual, pueda superar la cuantia del tape máximo de la base de cotizacion vjgente en cada momento, tambien en computo anual."

Par tanto, lo correcto serfa interpretar que, aunque el limite del articulo 57 LGSS se alcanzase con dos pensiones publicas (viudedad y jubilacion) en lugar de unicamente con la de Jubilacion, resulte aplicable lo previsto en este tercer párrafo del aparfcado a) a la actora, lo que supondna una modulacion de su complemento porjubilacion demorada, pero no su completa eliminacion.

La base reguladora de la pension de jubilacion de la actora era de 2.592,67 €, suma a la que, aplicandole el porcentaje total del 104% correspondena una pensión (teorica, sin concurrencia de la pension de viudedad) de 2.696,38 €, mas un complemento de reduccion de la brecha de genera de 84€ [pension teorica total de 2.780,38 €].

Ast, la pension de jubilacion teorica de la trabajadora estaba, par si sola, unicamente a solo 38,82 € del limite del artfculo 57 LGSS para 2022, lo que hubiera determinado, de alcanzarse ast dicho limite/ la aplicacion del complemento de acuerdo con la prevision del art. 210.2.a), fcercer parrafo, con la unica limitacion del tape maximo de su base de cofcizacion.

De hecho, existen diversos casos de funcionarios de la TGSS en supuestos similares que si han percibido el complemento asi calculado, al alcanzar dicho limite unicamente con su pension de jubilacion y no en concurrencia con ofcras pensiones.

Resulta obvio que la opcion ejercitada por la trabajadora no puede dejarla sin complemento alguno, sea cual sea su formula de calculo de entre las posibles.

Por otra parte, la interpretacion del INSS vulnera gravemente las previsiones de la recomendacion 12 del Pacto de Toledo y su traslacion a la norma mediante la Ley 21/2021, cuyo preambulo resulta esclarecedor. Si la finalidad legal del complemento es fomentar la jubilacion demorada, no puede acontecer que el citado

complemento [mensual o a tanto alzado), quede sin contenido, es decir, sea igual a cero, con lo cual el supuesto incentive se torna en desincentivo, obviamente.

La decision del INSS es, ademas, abiertamente discriminafcoria e inconstitucional, al vulnerar el art. 14 CE, por cuanto trata de forma radicalmente disfcinta el caso de que un trabajador alcance el limite de las pensiones publicas del art, 57 LGSS con la pension de jubilacion unicamente, o lo haga por la concurrencia de esta con una previa pension de viudedad. Esto mismo fue alegado en nuestra demanda, sin embargo el juzgador de instancia ignoro por completo tal alegacion y no resolvio nada al respecto, incurriendo en una incongruencia por infra petitum que la Sala debera suplir.

Lo mismo ocurre con la alegacion de esta parte en su demanda en el sentido de que que la decision del INSS, ademas, vulneraba el art. 3.1.J) y concordantes de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminacion, no solo par aplicar de forma irrazonada la decision mas gravosa y la interpretación mas absurda y contraria al reconocimiento del derecho de la norma, sino porque esta interpretacion del INSS resulta especialmente lacerante para las mujeres, por cuanto a tenor de los datos del INE, el 80% de las personas viudas en España son mujeres, de forma que son sobre todo las personas de ese sexo las que resultan perjudicadas por esta inaudita interpretación de la norma que hace el INSS y ratifico el juzgador de instancia. De acuerdo con los datos del ultimo trimestre de 2020 del Institute Nacional de Estadistica (INE), el numero total de personas viudas en Espana ascendfa a 2.917.800. De ellas, 2.331.200 eran mujeres. Todas ellas se verfan perjudicadas en el momento de jubilarse par la aplicacion del anterior precepto.

El articulo 6 de la Ley 15/2022 establece:

"Articulo 6. Definiciones.

1. Discriminacion directa e indirecta.

a) La discriminacion directa es la situacion en que se encuentra una persona o drupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situacjon analoqa o comparable par razon de las causas previstas en el apartado 1 del articuio 2."

El dfa 10 de noviembre de 2022, ante la inaudita resolucion del INSS que dejaba a la actora sin compensacion alguna par su jubilacion demorada, la trabajadora presento escrito solicitando que, en ese caso, se Ie abonase la cantidad a tanto alzado del articulo 210.2.b) de la LGSS.

La resolucion del INSS, que tomo dicho escrito de opcion con el valor de una reclamacion previa, resolvio denegarla, al entender que la trabajadora ya habfa agotado esa posibilidad, aferrandose a la interprefcacion mas desfavorable del siguiente parrafo del art. 210:

"La eleccion se llevara a cabo por una sola vez en el momenta en que se adquiere el derecho a percibir el complemento economico, no pudiendo ser modificada con posterioridad"

Sin embargo, dicha interpretacion -acogida por el juez a quo- ni siquiera resulta ajustada al propio precepto, puesto que señala que "la eleccion" (entre el complemento o la suma a tanto alzado) se llevara a cabo en el momento en que se adquiere el derecho a percibir el complemento económico". Comoquiera que, siguiendo la tesis del INSS, la actora jamas adquirio dicho derecho a percibir el complemento del 4% a causa de la concurrencia de su pensión de jubilación con otra de viudedad, excediendo entre ambas el Iímite del art. 57 LOSS, en buena lógica ello debio determinar que el INSS Ie siguiera otorgando/ al menos, la posibilidad de optar por la suma a tanto alzado (unica forma por la que podria percibir el complemento de jubilación demorada)/ apreciando esto incluso de oficio, al quedar totalmente vacía de contenido la otra opción."

2. Precepto relevante.

El art. 57 LGSS dispone "El importe inicial de las pensiones contributivas de la Seguridad Social por cada beneficiario no podrá superar la cuantía íntegra mensual que establezca anualmente la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.".

Por su parte, el art. 210 LGSS, sobre "Cuantía de la pensión", dispone en sus apartados 1º y 2º lo siguiente: "1. La cuantía de la pensión de jubilación se determinará aplicando a la base reguladora, calculada conforme a lo dispuesto en el artículo precedente, los porcentajes siguientes:

a) Por los primeros quince años cotizados, el 50 por ciento.

b) A partir del año decimosexto, por cada mes adicional de cotización, comprendido entre los meses uno y doscientos cuarenta y ocho, se añadirá el 0,19 por ciento, y por cada uno de los que rebasen el mes doscientos cuarenta y ocho, se añadirá el 0,18 por ciento, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100 por cien, salvo en el supuesto a que se refiere el apartado siguiente.

2. Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a la que resulte de aplicar en cada caso lo establecido en el artículo 205.1.a), siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en el artículo 205.1.b), se reconocerá al interesado por cada año completo cotizado que transcurra desde que reunió los requisitos para acceder a esta pensión, un complemento económico que se abonará de alguna de las siguientes maneras, a elección del interesado:

a) Un porcentaje adicional del 4 por ciento por cada año completo cotizado entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión.

El porcentaje adicional obtenido según lo establecido en el párrafo anterior se sumará al que con carácter general corresponda al interesado de acuerdo con el apartado 1, aplicándose el porcentaje resultante a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión, que no podrá ser superior en ningún caso al límite establecido en el artículo 57.

En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida alcance el indicado límite sin aplicar el porcentaje adicional o aplicándolo solo parcialmente, el interesado tendrá derecho, además, a percibir anualmente una cantidad cuyo importe se obtendrá aplicando al importe de dicho límite vigente en cada momento el porcentaje adicional no utilizado para determinar la cuantía de la pensión, redondeado a la unidad más próxima por exceso. La citada cantidad se devengará por meses vencidos y se abonará en catorce pagas, sin que la suma de su importe y el de la pensión o pensiones que tuviera reconocidas el interesado, en cómputo anual, pueda superar la cuantía del tope máximo de la base de cotización vigente en cada momento, también en cómputo anual.

b) Una cantidad a tanto alzado por cada año completo cotizado entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión, cuya cuantía vendrá determinada en función de los años de cotización acreditados en la primera de las fechas indicadas, siendo la fórmula de cálculo la siguiente:

[.....]

c) Una combinación de las opciones anteriores en los términos que se determine reglamentariamente.

La elección se llevará a cabo por una sola vez en el momento en que se adquiere el derecho a percibir el complemento económico, no pudiendo ser modificada con posterioridad.De no ejercitarse esta facultad, se aplicará el complemento contemplado en la letra a).

La percepción de este complemento es incompatible con el acceso al envejecimiento activo regulado en el artículo 214.

El beneficio establecido en este apartado no será de aplicación en los supuestos de jubilación parcial, ni en el de jubilación flexible a que se refiere el párrafo segundo del artículo 213.1, ni en los supuestos de acceso a la jubilación desde una situación asimilada al alta".

3. Resolución.

Llegados aquí, a la vista de los hechos probados inalterados y los términos del debate, debemos estimar el motivo de censura jurídica, si bien acogiendo sólo algunas de las argumentaciones de la recurrente y desechando otras. Así:

1º La simulación de información a la entidad gestora no es vinculante en sus respuestas, por lo que ninguna censura se puede admitir como motivo de estimación del recurso

2º En cuanto a la posibilidad de volver a optar después de la resolución del INSS, hay que estar ar dispuesto en el art. 210.2 LGSS en uno de sus párrafos "La elección se llevará a cabo por una sola vez en el momento en que se adquiere el derecho a percibir el complemento económico, no pudiendo ser modificada con posterioridad. De no ejercitarse esta facultad, se aplicará el complemento contemplado en la letra a) ". Por lo tanto, debemos someternos a ello y tampoco es motivo para estimar el recurso.

3º En cuanto a la discriminación por razón de sexo debe ser desestimada por las siguientes razones:

a) Resulta novedosa la referencia a datos del INE, que no constan en el relato de hechos probados, por lo que resulta afectada por el vicio de "petición de principio";

b) Lo anterior resulta suficiente para desestimar esta alegación, pero es que además el presupuesto que le sirve de base resulta genérico e impreciso, por cuanto por el hecho de que haya más mujeres viudas que hombres viudos en España, al no ser una premisa segura para colegir que una gran parte ellas -en comparación con los viudos varones- se vean afectadas por esa limitación prevista en el art. 210.2 letra a) segundo párrafo LGSS. Esto es, sí poseemos el elemento cuantitativo de que hay mayoría de viudas que de viudos; pero nos falta el elemento cualitativo, como segundo elemento para así dilucidar de si en estos casos es mayor el porcentaje de mujeres que de hombres -ambos viudos- que se ven perjudicadas por la limitación prevista en el precepto de la LGSS en liza para resolver este pleito.

4º Cuestión distinta se produce sobre la interpretación que debemos hacer entorno al art. 210.2 letra a) LGSS. Así, pasamos a realizar las siguientes consideraciones:

a) Resulta claro el tope del art. 57 LGSS, por la remisión del art. 210.2 letra a) en su segundo párrafo LGSS, el que fija un límite para el caso de la actora, como es que "no podrá ser superior en ningún caso al límite establecido en el artículo 57 ". En el presente caso, es un hecho no controvertido que la suma de ambas pensiones -jubilación y viudedad- supera la cuantía íntegra mensual que establece anualmente la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

b) No obstante lo anterior, esta Sala sí considera que la exégesis realizada por la entidad gestora, y confirmada en la sentencia de primer grado, sobre el art. 210.2 letra a) LGSS en su tercer párrafo, causa una discriminación -a la hora de percibir el complemento por demora- en cuanto a la comparativa entre jubilados que perciben esta prestación respecto de los que suman las dos prestaciones, y en ambos casos resultan topadas, si bien la primera sólo por una pensión de jubilación, y en el segundo caso por la suma de las dos pensiones -viudedad y jubilación-. A continuación pasamos a desarrollar tal aseveración.

c) La finalidad del citado párrafo tercero del mentado precepto - art. 210.2 letra a), tercer párrafo LGSS-, conforme a los criterios gramatical y finalista de las normas, considera esta Sala de Suplicación persigue precisamente favorecer y fomentar la prolongación laboral aún siendo el beneficiario conocedor que por su base de cotización al llegar a la edad ordinaria de jubilación ya resulta tributario de elementos suficientes como para cobrar la pensión máxima legal. De esta manera, sostener otra interpretación supondría no generar incentivo alguno a quien al cumplir la edad para entrar en la jubilación ordinaria, supiese que ya tiene topada -por el tiempo cotizado y la carencia necesaria para ello- su prestación a la máxima legal fijada por la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Por esto, tal previsión permitida por el legislador en el párrafo 3º del art. 210.2 letra a) LGSS va destinada a mejorar a quien percibiendo la pensión de jubilación, y resulta topada -sea por imputable sólo a la jubilación o por la suma de dos, como ocurre en el caso de nuestro recurso-, decide prorrogar su actividad profesional, para que se le mejore por encima del máximo legal conforme a la letra del citado párrafo tercero.

De esta manera, esa finalidad prevista en la norma ahora interpretada por esta Sala, no permitiría justificar una diferencia de trato entre los que cobran la prestación máxima por causa de la suma de dos pensiones, respecto de aquellos que la reciben únicamente por causa de la pensión de jubilación.

d) Por lo anterior, se debe aplicar el porcentaje del 4%, si bien éste va a recaer de forma exclusiva sobre la prestación de jubilación, pero no sobre la de viudedad, pues el art. 210.2 letra a) LGSS, constituye un régimen jurídico destinado de forma única a la pensión de jubilación. Y dentro de este contexto normativo, la interpretación del párrafo tercero del art. 210.2 letra a) LGSS tiene la finalidad ya expuesta, como es estimular la prolongación de la actividad profesional, en concreto, para aquellos que al llegar a la edad ordinaria de jubilación ya ven topadas la cuantía de su prestación. Y este objetivo se muestra relevante, debiendo de aplicarse tanto para el que percibe la máxima cuantía legal por causa de una única pensión de jubilación, como los que llegan a tal topo como resultado de la suma de dos de ellas -en este caso jubilación y viudedad-. Si bien, como hemos indicado, la aplicación del porcentaje de mejora por demora de la jubilación sólo se aplica a la pensión causada por este hecho causante, pero no a la cuantía total resultante de la suma.

Por lo aquí expuesto, procede estimar el recurso de la actora.

CUARTO.- Costas.

La estimación del recurso interpuesto por la actora no comporta la condena en costas a esta recurrente, conforme al art. 235.1 LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,