Sentencia Social 3392/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2215/2025 de 15 de diciembre del 2025

PRIMERO. -Se formula el recurso por la representación de Claudia frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 3 de Elx de fecha 15-4-24 en autos 574/22, sentencia que estima parcialmente la demanda de despido y cantidad formulada por Claudia frente a Actividad Ocio y Vela S.L. y declara que la relación laboral entre las partes se extinguió por dimisión de la trabajadora, y condena a Actividad Ocio y Vela S.L. a abonar la suma de 562,64€, más el interés de demora del 10%, que se fija en 56,26€.

Frente al recurso de la actora en que insta la nulidad del despido, el abono de una cuantía salarial superior y la imposición de costas formula impugnación la parte demandada.

SEGUNDO.-Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de dos motivos al amparo de las previsiones de las letras b y c del art 193 de la LRJS, esto es para:

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

TERCERO.-En el primer motivo se pretende la revisión de los hechos probados con respaldo en el artículo 193, B de la LRJS. Realizando diversas solicitudes que deben ser objeto de análisis al amparo de la doctrina que respecto a tales solicitudes ha fijado el Tribunal Supremo en el siguiente sentido:

a.- Lo primero que hay que señalar es que el proceso laboral es de instancia única aunque de doble grado, lo que significa que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al magistrado de instancia. Como señalan las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)

b.- Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; y 26/01/10 -rco 96/09)",

c.- Que "la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10-; 18/01/11 -rco 98/09-; y 20/01/11 -rco 93/10-). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)".

d.- que en todo caso la prueba testifical no es hábil para la revisión de hechos, ( SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07-; y 18/06/13 -rco 108/12-) al igual que ocurre con las fotografías como medios mecánicos de reproducción, pese a que vulgarmente documento puede ser cualquier cosa que puede testimoniar un hecho o informar de el, en el ámbito del derecho procesal la consideración de documento viene referido a su carácter de prueba documental y la fotografía (pese a su plasmación en un soporte, normalmente de papel) no tiene la característica de ser un "escrito" que ilustre de algún hecho, no teniendo las fotografías el carácter de prueba documental a efectos de suplicación, tal medio probatorio tiene apoyo en el art. 382 de la L.E.C . como medio de prueba la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros medios semejantes; de forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación. Criterio este que es el mantenido por STS 26-11-12 rcud 786/12 y 16-6-11 rcud 3983/10.

e.- no es posible que el tribunal de suplicación realice una nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (suplicación en este caso) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -rco 198/09-; 14/04/11 -rco 164/10 -; 07/10/11 -rcud 190/10-; 25/01/12 -rco 30/11-; y 06/03/12 -rco 11/11-).

CUARTO.-Partiendo de tales premisas procede analizar las solicitudes de alteración del relato de hechos probados que son del siguiente tenor:

1.- da nueva redacción al hecho primero y supresión del hecho probado segundo, postulando, frente a la referencia que hace el hehco probado primero de los contratos que toma en consideración para fijar la antigüedad, desde 2021, ar la siguiente redacción alternativa al hecho primero:

PRIMERO.- DOÑA Claudia, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa demandada, con categoría profesional de camarera, Nivel 4, y con antigüedad de 20 de mayo de 2018, como indefinida ordinario a jornada completa.

Tal solicitud no puede tener favorable acogida habida cuenta que lo que pretende no es acreditar error fáctico del juzgador que en todo caso no niega el tenor del informe de vida a laboral donde obran los sucesivos contratos (fundamento de la modificación instada), sino que lo que imputa es la conclusión jurídica respecto a la fijación de antigüedad que obra en la fundamentación jurídica, fundamento tercero. La redacción que se pretende con fijacion de antigüedad de 20 de mayo de 2018, como indefinida ordinario a jornada completa supone la pretensión de introducir conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, siendo doctrina del TS el que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido todo lo que no sea un dato en sí, y los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. Puede en su caso la sala valorar la sucesión de contratos en su caso, al referir el propio juzgador de instancia que el hecho primero deriva de los contratos aportados y vida laboral.

Y tales razonamientos sirven para desestimar la solicitud de supresión del hecho segundo en el que se viene a fijar con remisión a la vida laboral y contratos que la actora previamente a la fecha de abril de 2021 (en que fija la antigüedad posteriormente la sentencia) había prestado servicios para la empresa.

2.- supresión de los párrafos tercero y cuarto del hecho segundo que consignan que:

"Según los trabajadores acepten o no trabajar, la empresa procede a cursar su alta o su baja.

En ocasiones, y por causa de desajustes en las previsiones realizadas, al comienzo de la noche o incluso durante su transcurso, la empresa rehúsa los servicios de algunos de los empleados que se han trasladado al centro de trabajo, al devenir éstos innecesarios con motivo del aforo existente."

Tal solicitud no puede tener favorable acogida por mal planteada, puesto que se basa en una consideración de ilegalidad de los hechos que se relatan pero no en su certeza, sin designar documento o pericia alguna que permita acreditar error fáctico del juzgador tal y como requiere el art 196 de la LRJS.

3.- Dar redacción alternativa al hecho octavo postulando la siguiente redacción (modificacion resaltada en negrita):

OCTAVO.- El sábado 21 de mayo de 2022, cuando la trabajadora llegó al centro de trabajo junto a su hermana Dª. Remedios y tras fichar, D. Pedro Antonio las llamó para que acudieran a la oficina. Una vez allí, D. Pedro Antonio junto con D. Jose Daniel, en calidad de encargados del centro de trabajo, verbalmente y sin que se les entregase carta de despido, les dijo que la conversación del grupo de WhatsApp "HUELGA" había llegado a los jefes y por ello se había decido que no podían seguir trabajando allí.

No pude accederse a la modificación habida cuenta que la recurrente fundamente su pretensión en una interpretación alternativa de la prueba testifical que es la que ha tenido en consideración el juzgador de instancia para fijar los hechos cuando expone que el hehco octavo "se deduce de la valoración conjunta de la testifical de D. Edemiro, D. Pedro Antonio y Dª Remedios" La solicitud de modificación no deja de ser una valoración propia de la prueba practicada para que en base a la consideración de las comunicaciones de whatsapp y la prueba testifical llegar a un resultado fáctico contrario al de la sentencia recurrida. Olvida de este modo que la prueba testifical no es hábil para alterar el relato de hechos y sin que de las transcripciones de whataspp se derive una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, que es lo que pretende la recurrente.

4.- se pretende la revisión del hecho probado décimo y undécimo en cuanto a la fijación del salario, y por consiguiente el importe de las vacaciones no disfrutadas, y tal solicitud no puede tener favorable acogida puesto que siendo discutido el salario su fijación y en su caso el importe debido no debe ser considerado como parte del relato de hechos, debiendo ser valorado el mismo en el ámbito de la infracción normativa; lo que implícitamente reconoce la propia recurrente cuando su argumentación viene dada no por una cuestión fáctica sino sobre la forma de aplicación del convenio de sector y derecho al abono de pagas extraordinarias.

5.- modificación del hecho probado duodecimo para sustituir la redacción que expone que "Se ha agotado el intento de conciliación previo, celebrado el 6/7/22, en base a papeleta presentada el 8/6/22, que terminó con el resultado de "sin avenencia". Por la siguiente alternativa (modificación en negrita)" Se ha agotado el intento de conciliación previo, celebrado el 6/7/22, en base a papeleta presentada el 8/6/22, que terminó con el resultado de "INTENTADO SIN EFECTO", al no haber comparecido la empresa, pese estar correctamente citada en tiempo y forma.

Aparece errónea la redacción en cuanto señala que el acto de conciliación resultase sin avenencia lo que implica la comparecencia de la parte demandada. Del folio 12 de las actuaciones aparece con claridad que el resultado de la conciliación fue intentado sin efecto por la incomparecencia de la demandada, la cual obra citada en tiempo y forma por citacion telemática. Por ello con independencia de la trascendencia a efectos de la modificación del fallo procede estimar la modifican instada.

QUINTO.-El segundo motivo del recurso se articula al amparo de la letra C del articulo 193 de la LRJS por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, asi como error en valoración de la prueba. Respecto a esta ultima consideración, el error en la valoración de la prueba, debemos reseñar que la misma no puede ser articulada con fundamento el la letra C del art 193, por ello no cabe tomar en consideración del contenido del motivo todo lo que supone una valoración alternativa de la prueba con alegaciones sobre la relevancia de las testificales practicadas, e incluso alegación final del principio pro operario.

Como ya se anuncio al resolver el primero de los motivos no podemos olvidar que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10 -rco 17/09 ; y 21/10/10 -rco 198/09 )".

Ello no impide que sea susceptible de revisión la conclusión fáctica a la que pueda llegar la sentencia de instancia, en supuestos tal y como ha determinado la doctrina del Tribunal Constitución de arbitrariedad o irrazonabilidad manifiesta, por suponer una infracción de normas procedimentales con producción de indefensión, a articular en su caso por la via del articulo 193,a de la LRJS, con solicitud de nulidad; alegación que en modo alguno se articula por la recurrrente. Debiendo en todo caso determinar que de acuerdo con la doctrian del Tribunal Constitucional (sentencia 309/2005 de 12 diciembre (RTC 2005, 309) , y las que en ella se citan) en relación con la arbitrariedad o irrazonabilidad manifiesta de las sentencias con relación a la sentencia 223/2001 de 5 noviembre (RTC 2001, 223) ) se ha encargado de definir tales conceptos al definir la resolución arbitraria y la de sentencias del Tribunal Constitucional 55/2001 de 26 febrero que define el error patente, no cabe en modo alguno deducir de la mera lectura de la resolución judicial la concurrencia de tal arbitrariedad, falta de razonabilidad o error patente, peus muestra un relato fáctico coherente con las pruebas aportadas por las distintas partes del proceso, y que son específicamente valoradas en la fundamentación jurídica de forma profusa Y ante los razonamientos obrantes en la resolución recurrida la sentencia no puede tacharse de arbitraria o irrazonable en cuanto a su valoración probatoria, pues, como ya se ha dicho, se ajusta a criterios legales, debiendo estarse en todo caso a la ponderada valoración llevada a cabo por el Juez de instancia, conforme a las reglas previstas en el art. 348 de la LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) (valoración según las reglas de la sana crítica) y atendiendo a aquellos elementos probatorios que le merezcan mayor grado de credibilidad y fiabilidad, criterio que no puede ser sustituido por el juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Lo que pretende la parte recurrente no viene a ser mas que frente a la valoración según las reglas de la sana crítica del juzgador de instancia, y atendiendo a aquellos elementos probatorios que le merezcan mayor grado de credibilidad y fiabilidad, imponer el juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada; de modo que cualquier resolución estaría afecta a causa de nulidad en caso de no estimar sus pretensiones fácticas o jurídicas, lo que obviamente no es admisible.

Por ello el análisis de las infracciones de norma sustantiva o jurisprudencia debe partir del relato de hechos probados pues de lo contratio incurre el recurso en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Y sin que frente a tal doctrina sea de aplicación el señalado principio pro operario en cuanto a fijación de hechos. El principio "in dubio pro operario" es un postulado de interpretación y aplicación de las normas jurídicas laborales, es decir, únicamente es aplicable en la apreciación de normas de Derecho Social, que se deriva del principio penalista "in dubio pro reo", y aparece recogido expresamente en el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores, el cual prevé que "los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en su cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables". De modo que el citado principio solo se aplica en su caso una vez determinados los hechos y ante una discrepancia de interpretación normativa, y no en cuanto a la acreditación de los hechos como si de un principio de presunción de inocencia se tratase

De este modo la infracción normativa que se alega viene a ser la infracción del artículo 55 del ET por entender que estamos en presencia de un despido nulo por derivar el mismo como una represalia o reacción a la actuación de la actora promotora de una huelga en la empresa. Tal infracción no puede ser considerada habida cuenta de que la sentencia de instancia parte de la inexistencia de despido alguno sino que valora la concurrencia de un cese voluntario, y ello a tenor de la actuación de la actora. Y si bien es cierto que la doctrina sobre la existencia de un cese voluntario por inasistencia al trabajo requiere de una acreditación de una voluntad extintiva, en el supuesto sometido a consideración de la sala no estamos en un supuesto en que interpretemos tal falta de asistencia del trabajador sino ante un supuesto en que la actora imputa un despido verbal a la empresa (vease el tenor de la demanda y de la modificacion fáctica que se pretende) despido verbal que no consta acreditado.

No existiendo prueba del despido verbal en opinión de la sentencia recurrida, no puede volverse a valorar conjuntamente la prueba practicada en la instancia que, como es sabido, es única en el proceso social. Respecto de la prueba del despido verbal, tiene dicho el TS, en su STS 19 diciembre 2011, RCUD 882/2011 , que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC ); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.

Existe consolidada doctrina de los TSJ en el sentido que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante. Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio. En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor.

Pues bien, en el caso de autos no existen indicios ni pruebas directas del despido verbal alegado por la actora, ni de otra actuación que pudiese interpretarse como voluntad tacita de la empresa de cesar a la trabajadora, hecho que en todo caso debería acreditar la actora, por lo que, conforme a todo lo expuesto, y siguiendo criterios de esta misma sala como es STSJ Valencia 29-11-00 rs 3283/2000 y 7-6-24 en rs 518/24, y la no acreditación de concurrencia de un despido verbal determina que se deba valorar el cese como un cese voluntario por parte de la actora, procediendo la desestimación del motivo articulado.

Ello supone que la inexistencia de despido determina la imposibilidad de valorar el mismo como nulo derivado de vulneración de la garantía de indemnidad y el análisis en su caso del periodo de prestación de servicios computables a efectos indemnizatorios, cuestión que es objeto de análisis y revoluciona por parte de la sentencia recurrida, desestimando en tal sentido la solicitud de declaración de nulidad asi como indemnización por daños morales (sobre cuyo importe ni siquiera se articula motivo de infracción normativa).

SEXTO.-Finalmente procede analizar la cuestión relativa a la fijacion del salario y en su caso la repercusión que pueda tener sobre el abono de los salarios debidos por vacaciones no disfrutadas, alegación que como previamente hemos expuesto se plante de forma incorrecta en el motivo de modificación fáctica pero que pese a su incorrecta incardinación no impide a la sala tratarlo como motivo de infracción normativa. Considera que la sentencia recurrida cuando fija en 1298,60 el salario mensual de la trabajadora no considera que el citado salario lo es sin la prorrata de pagas, por lo que las vacaciones no disfrutadas deben ser abonadas con la misma prorrata ante la extincion de la relación laboral.

La fijación del salario a abonar por las vacaciones no disfrutadas debe ser computado con la prorrata de pagas al no constar que la prorrata correspondiente a tales vacaciones hayan sido abonadas de forma autónoma. Las pagas extraordinarias previstas en el convenio de aplicación Hosteleria de Alicate BOP 28-9-17 son tres según el articulo 32 y 38, gratificaciones extraordinarias de verano, navidad y octubre, importando las dos primera una mensualidad de salario base y la de octubre una cuantia fija para todos los niveles salariales. Según la tabla salarial BOP 21-7-22 el importe del salario base para el año 2022 de la actora el de 1.298,60 euros, y el importe de la paga de octubre de 1098 euros. Ello determina un salario con prorrata de extras mensual de 1606,54 euros (postulados por la actora y no discutidos aritmeticametne) lo que determina que por los 13 días de vacaciones resulte un importe a abonar a la trabajadora de 696,16 euros mas los intereses del 10% del art 29 del ET en lugar de la cuantía expuesta por la sentencia recurrida, estimando en tal extremo el recurso.

SEPTIMO.-Finalmente no procede acceder la solicitud de condena en costas a la demanda y abono de multa por no acudir al acto de conciliación previa, al no construirse motivo del recurso alguno mas alla de incluir la solicitud en el suplico del recurso; falta de articulación del motivo que impide que sea la sala la que construya el recurso, debiendo en todo caso referir que a tenor del contenido de la sentencia de instancia y de la presente no cabe en modo alguno considerar que estemos en un supuesto en que según el art 66,3 de la LRJS la sentencia coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación, para permitir imponer las costas no apreciando motivos para imponer sanción alguna en los términos del art 97,3 de la LRJS, apareciendo que ni siquiera tal solicitud obra en la demanda ni consta haya sido objeto de controversia y alegaciones tal y como requiere el articulo 97.

OCTAVO.-De este modo y recapitulando procede en aplicación de las previsiones del artículo 202 de la LRJS estimar parcialmente el recurso y revocando parcialmente la sentencia de instancia fijar la condena al abono de cantidad derivada de vacaciones no disfrutadas en el importe de 696,16 euros mas los intereses del 10% del art 29 del ET manteniendo el resto de pronunciamiento de la resolución recurrida.

NOVENO.-No procede imposición de costas ante la estimación parcial del recurso de la recurrente, no pudiendo tener a la merantil demandad como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02),