Sentencia Social 1166/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1057/2026 de 15 de abril del 2026

PRIMERO.- Don Elias -que fue parte actora en la instancia- formuló demanda iniciadora de procedimientos especial de tutela de derechos fundamentales contra Caixabank S.A. y don Eladio (frente al que posteriormente se desistió), interesando la declaración de vulneración de derechos fundamentales en relación con la indemnización calculada y entregada al señor Elias con motivo de la extinción de su relación laboral en el seno de un procedimiento de despido colectivo.

La sentencia de origen ha proclamado la inadecuación de procedimiento por entender que debió tramitarse como despido y, por ende, la acción se encontraría caducada.

Frente a la referida sentencia el actor formuló un recurso de suplicación articulando un motivo al amparo del art. 193 a) de la LRJS y otros tres más de censura jurídica por la vía procesal del párrafo c) de la misma norma.

El recurso ha sido impugnado por la entidad empleadora que resultó absuelta.

SEGUNDO.- Del relato histórico extraemos que la entidad demandada inició un periodo de consultas sobre despido colectivo con la representación legal de los trabajadores que finalizó con acuerdo de 7 de julio de 2021, en el que se contemplaba la adhesión voluntaria, de los trabajadores que cumpliesen los criterios previamente fijados, a la medida de extinción indemnizada, estableciendo distintas indemnizaciones y coberturas según la edad del trabajador a 31 de diciembre de 2021.

El actor recurrente, que estaba incluido en el grupo de trabajadores con 52 y 53 años (nació en 1969), formuló dicha adhesión y como consecuencia de ello, la empresa demandada procedió a su despido objetivo por causas productivas y organizativas con efectos de 30 de junio de 2022, percibiendo una indemnización del 57% del salario fijo bruto anual multiplicado por siete anualidades (descontándose la prestación de desempleo que le fuese reconocida, que se cifró en 26.500 €), más una indemnización adicional de 38.000 €.

El 30 de diciembre de 2022 el productor dirigió burofax a la empresa solicitando una mayor cuantificación de la indemnización recibida por considerarla discriminatoria por razón de edad, reclamando una cantidad por este concepto equivalente a la diferencia entre lo que hubiera percibido en caso de haberse efectuado los cálculos como si hubiera nacido en 1967 en lugar de en 1969.

Tal operación arrojaría una indemnización de 256.324,39 €, por encima de los 227.157,54 € reconocidos, sobre la base de que, en cuanto a las condiciones de extinción del despido colectivo, se habían establecido cuatro colectivos únicamente por razón de edad, causando entre ellos una diferencia de trato que el productor considera injustificada y discriminatoria.

Como quiera que no vio satisfecha su reclamación, interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales por entender que había sufrido discriminación por razón de edad en la aplicación del referido acuerdo de despido colectivo, por cuanto a los trabajadores que tenían 54 años (así como todos los que tenían entre dicha edad y los 62 años) se les ofreció una indemnización del 57% del salario fijo bruto anual desde la fecha de extinción del contrato hasta la fecha en que alcanzase los 63 años (con el referido descuento de la prestación por desempleo), más una indemnización adicional (que se situaba entre los 18.000 y los 28.000 € según la fecha de nacimiento, cantidad esta última para los nacidos en 1966 y 1967), todo lo cual sumaba una indemnización superior a la recibida por el productor.

Además para estos trabajadores, a diferencia del grupo de edad que correspondía al demandante, la empresa asumió seguir abonando el plan de pensiones por la contingencia de jubilación hasta los 63 años; la cobertura de un capital mínimo garantizado y adicional a los derechos consolidados del plan de pensiones, correspondiente a una y tres anualidades de salario pensionable del mes anterior a la extinción, en caso de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, respectivamente; y la financiación de una póliza de asistencia sanitaria. Por ello solicitaba, además del reconocimiento de estas coberturas, el derecho a percibir 30688,85 € como indemnización de daños y perjuicios derivados de la diferencia entre la indemnización percibida y la que le hubiese correspondido de tener 54 años a 31 de diciembre de 2021, más 30.000 € por daño moral.

TERCERO.- Tal como hemos anticipado, el primer motivo del recurso insta la nulidad de la sentencia impugnada, denunciando que la sentencia "infringe norma y garantía del procedimiento causando indefensión a esta parte, en concreto, y por inaplicación, los artículos 177 a 184 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social correspondiente a la acción de Tutela de Derechos Fundamentales y articulo 24 de la Constitución Española , por aplicación indebida del articulo 103 y 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en línea con la argumentación jurídica de la Sentencia, se entiende también infringido, por aplicación indebida, el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , al acoger la excepción de caducidad, inherente a la cuestión procesal de Inadecuación de Procedimiento.

Se opone el presente motivo a la apreciación por el magistrado de instancia de la excepción de inadecuación de procedimiento, y anudado a ello, la caducidad de la acción de despido, insistiendo en que no se cuestiona la extinción de la relación laboral (lo que entiende que excluiría la acción de despido) sino si el acuerdo adoptado en el despido colectivo fue o no discriminatorio y por ello la indemnización por despido debió basarse en otros parámetros que no perjudicasen por razón de la edad " .

En sentencia de esta Sala número 3505/24 de fecha 4 de diciembre de 2024, recaída en recurso 4175/24 hemos abordado un asunto absolutamente idéntico al actual en el que la parte demandada también era la ahora entidad bancaria recurrida y en el que se dilucidaba el mismo objeto que el que es debatido en la presente litis.

Adoptaremos la misma solución que en aquel proceso por razones de equidad, igualdad entre justiciables y justicia, por el principio básico de seguridad jurídica y por no concurrir circunstancias que hagan apartarnos del criterio adoptado en la sentencia referida.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020 recurso por 48/18 abordó cuál era el procedimiento adecuado (el de despido o el ordinario) para reclamar la indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo como consecuencia de un despido colectivo justificado, cuando existen discrepancias sobre la antigüedad del demandante.

La sentencia, reiterando sus precedentes, declara la inadecuación de procedimiento porque, acreditado que la discrepancia en el cálculo de la indemnización por despido de la demandante era debida a la disconformidad con su antigüedad, y siendo patente que la antigüedad es un factor determinante para el cálculo de la indemnización por despido, concluyó que puesto que se reclamaba una indemnización por despido superior a la reconocida, el procedimiento adecuado no era el ordinario, sino el especial de despido.

En dicha resolución del Alto Tribunal declaró: "es criterio reiterado y pacífico en la doctrina de la Sala, por todas SSTS SG 02/12/16 -rcud 431/14 -;22/12/ 16 -rcud 3458/15 -; 24/02 / 17 -rcud 1296/15 -; 01/06 / 17 -rcud 3617/15 ; 26/09 / 2017- rcud. 2905/2015 , 30-11-2018, rcud. 215/2017 y 23/01 / 2019-rcud. 145/2017 que, "... el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien, cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o ... la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido...".

Consiguientemente, acreditado que la discrepancia en el cálculo de la indemnización por despido de la demandante se origina precisamente en la disconformidad con su antigüedad, siendo patente que la antigüedad es un factor determinante para el cálculo de la indemnización por despido, de conformidad con lo dispuesto en losarts. 53.5y56.1 ET, procede aplicar la doctrina ya expuesta por razones de elemental seguridad jurídica, declarando que el procedimiento adecuado no es el ordinario, sino el procedimiento especial de despido, regulado en losarts. 120 y siguientes LRJS".

Sin embargo, en el presente caso, el procedimiento escogido por el demandante es el de tutela de derechos fundamentales -no el ordinario- por lo que resultaría de aplicación el criterio sentado por el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2021 (rcud 2590/2010) que permitía el ejercicio separado de la acción de despido y la de tutela.

Acogiendo los criterios de esta última sentencia del TS, esta Sala de lo Social del TST-A, de Sevilla, se ha pronunciado con reiteración resolviendo recursos de suplicación interpuestos en procedimientos seguidos también contra la misma demandada y por análogos hechos, argumentos y pedimentos, amén de la reciente número 2966/25, sentencias, entre otras, de 18 de septiembre de 2024, recurso 2741/24; de 4 de diciembre de 2024, recurso 4175/2024; 18 de junio de 2025 recurso 2216/2025; 10 de julio de 2025, recurso 1845/2025; 12 de marzo de 2025, recurso 367/2025; y 22 de mayo de 2025 recurso 1382/2025.

En la de 18 de septiembre de 2024, argumentamos que: "Se ha de comenzar indicando que no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como ponen de manifiesto los artículos 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Socialy 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): "...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en elart. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicialy a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal".

De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996 ); y por lo tanto "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995 , entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio ).

No basta, pues, con alegar la existencia de indefensión, aduciendo en abstracto la posibilidad de la misma, sino que ha de fundamentarse en el recurso su efectiva apreciación en el caso concreto, siendo necesario que el trámite omitido no sea susceptible de subsanación en la sede en la que se solicita la nulidad de actuaciones de suplicación, en sede de suplicación en este caso.

En el presente supuesto el recurrente mantiene que no debieron ser estimadas las excepciones de inadecuación de procedimiento y caducidad y que en todo caso de haberse entendido que procedía su estimación, cual se argumenta en el Fundamento Tercero de la sentencia de primer grado, no debió emitirse un pronunciamiento de fondo.

Ciertamente, la estimación de las meritadas excepciones impide continuar con el análisis de las restantes cuestiones controvertidas y especialmente la emisión de un pronunciamiento de fondo, si bien ello no presupone la nulidad de la sentencia y posteriores actuaciones por cuanto que resulta perfectamente posible resolver en este trámite sobre las meritadas excepciones a través del motivo suscitado con adecuado amparo en el art. 193.a) de la LRJS , una vez hecho lo cual procederá, en caso de atención del motivo y rechazo de las excepciones, seguir con el conocimiento del asunto, siendo esa la solución a la que aboca el art. 202.2 de la LRJS .

II.- En lo que se refiere a la excepción de inadecuación de procedimiento, aún cuando la Sala conoce cual ha sido el proceder mayoritario de los Tribunales Superiores de Justicia, en particular del de Madrid y de este mismo en sede de Málaga, que en reclamaciones formuladas por otros trabajadores frente a Caixabank, también por disconformidad con la indemnización percibida de conformidad con el Acuerdo de julio de 2021, si bien utilizando en la casi totalidad de los casos los trámites del procedimiento ordinario, se han decantado por la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento por ser el de despido el idóneo para tal fin, no podemos compartir tal criterio precisamente por ser la acción aquí ejercitada de tutela de derechos fundamentales, la cual no cabe entender necesariamente supeditada a los trámites del despido, tal y como se establece en la sentencia del TS de 13 de junio de 2011, rec. 2590/2010 a la que se refiere la parte recurrente.

Se argumenta en la expresada resolución respecto de un supuesto similar al que nos ocupa, en el que existió un previo acuerdo alcanzado en conciliación en procedimiento de despido en el que no se realizó denuncia de vulneración de derechos fundamentales, que ello no limitaba a la parte a la formulación de una ulterior reclamación de tutela, estableciéndose: "1.- La regulación de la llamada «acumulación de acciones» [más propiamente, pretensiones] contenida tanto en el art. 26 la LPLcomo en los arts. 71 a 73 de la ley supletoria LEC parten del mismo principio general de que la citada acumulación es potestativa para el demandante, al decir -en plena coincidencia literal- que «El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan -"provengan", en la redacción de la LECiv»- de un mismo título. Principio general que ciertamente atiende a satisfacer los principios laborales de economía procesal y celeridad [ art. 74.1 LPL ] y el deseable objetivo general de evitar decisiones contradictorias, así como -también se ha dicho- los principios constitucionales de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y de igualdad en la aplicación de la ley. Pero, insistimos, el fenómeno acumulativo se subordina a la voluntad del actor, como lo prueban las expresiones legales el «actor podrá acumular» y «podrá el demandado reconvenir», siquiera tal posibilidad se subordine a determinados requisitos [ art. 73.1 LECiv ] y se excluya en determinados supuestos [ art. 27.4 LPL ], imponiéndose tan sólo la acumulación necesaria -como excepción- en el concreto supuesto de impugnación de acuerdos sociales [ art. 73.2 LECiv ].

Sentado este principio general de que el mecanismo acumulativo es potestad de la parte y de que tal posibilidad únicamente se excluye en determinados supuestos, entre otros el ejercicio de las acciones de despido y de tutela de derechos fundamentales [ art. 27.4 LPL ], lo cierto es que -como excepción a la excepción- se proclama:

a) que ello «se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar, en los anteriores juicios, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales conforme a los artículos 180 y 181 de esta Ley » [ art. 27.4 LPL ];

b) que de apreciarse la vulneración de un derecho fundamental, la sentencia fijará la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores [ arts. 180.1 y 181 LPL ]; y

c) que las demandas -entre otras- por despido «en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente» [ art. 182 LPL ].

2.- Esta regulación que el legislador hace de la «excepción a la excepción» [acumular a la acción por despido la de indemnización adicional por lesión de un derecho fundamental], no es -como en alguna ocasión se ha afirmado- una simple ampliación del petitum de la demanda, caso en el que cobraría indudable fuerza -en abstracto- el argumento de la sentencia recurrida respecto de que la reclamación indemnizatoria ha de seguir por fuerza la suerte del proceso por despido, sino que propiamente consiste en una acumulación de pretensiones, no sólo porque como tal la desarrollan -así lo hemos reflejado en el apartado anterior- los artículos 27 , 180 y 1 81 LPL , sino porque el objeto de ambas pretensiones es completamente diferente, tal como la actual doctrina jurisprudencial mantiene, al afirmar que en estos supuestos, «en que se invoca la vulneración de un derecho fundamental como causa extintiva del contrato de trabajo, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos:

a) de un lado la pérdida del empleo, que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial legitimador de la acción rescisoria y que tiene una indemnización legalmente tasada ...; y

b) de otro, el daño moral que ha de producir -en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en elart. 1101 CC» ( así, por ejemplo, SSTS 20/09/07 -rcud 3326/06 -;16/01/ 09 -rcud 251/08 -; y la ya citada de 09/05/11 -rcud 4280/10 -).

A lo que añadir, como decisivo argumento, que la frase «se tramitarán inexcusablemente» utilizada por el artículo 182 LPL va referida tan sólo a concretar la modalidad procesal que ha de seguirse cuando se pretenda la nulidad de un despido en base a alegada vulneración de derecho fundamental, y que ha de ser la del despido [ arts. 103 y sigs. LPL ], pero en forma alguna puede entenderse la expresión legal en el sentido de que mediando despido la indemnización atribuible a la lesión del derecho fundamental necesariamente -«inexcusablemente», al decir de la norma- haya de pretenderse en el proceso por despido [recordemos nuevamente el carácter potestativo de la acumulación de acciones].

Es más, en el supuesto ahora debatido la demanda por el despido -posteriormente objeto de conciliación- para nada hizo mención a que la medida extintiva se hubiese producido con vulneración de los derechos fundamentales, en tanto que la pretensión indemnizatoria de esta última se ejercita con mucha posterioridad y al margen de ese cese conciliado, por lo que - con independencia de lo previamente afirmado sobre la dualidad de pretensiones que no de peticiones- en el concreto caso de que tratamos es más claramente inargumentable la vis atractiva del procedimiento por despido y la aplicación del plazo de caducidad.

Y en todo caso, lo que está claro es que -contrariamente a lo afirmado en la decisión recurrida- el actor no ha pretendido burlar la norma y obtener indebidamente una indemnización adicional; lo que afirmamos sin prejuzgar en absoluto la existencia o inexistencia de lesión en los derechos fundamentales, ni el alcance que pueda atribuirse al finiquito suscrito por las partes."

En consecuencia, tiene perfecto derecho el demandante de ejercitar sus pretensiones a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales en el cual podrá solicitar la indemnización que entiende le corresponde por el quebranto sufrido al haber sido objeto de discriminación por razón de la edad, según mantiene. Lo expuesto lleva a la estimación de este primer motivo en lo que a la inadecuación de procedimiento y caducidad se refiere, excepciones que fueron planteadas por la entidad demandada, ahora recurrida, y que han de ser rechazadas, procediendo continuar con el conocimiento de los restantes motivos de censura jurídica".

Corolario de lo anterior: tiene perfecto derecho el demandante de ejercitar sus pretensiones a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales en el cual podrá solicitar la indemnización que entiende le corresponde por el quebranto sufrido al haber sido objeto de discriminación por razón de la edad, según mantiene.

Lo expuesto lleva a la estimación de este primer motivo en lo que a la inadecuación de procedimiento y caducidad se refiere, excepciones que fueron planteadas por la entidad demandada, ahora recurrida, y que han de ser rechazadas, procediendo continuar con el conocimiento de los restantes motivos de censura jurídica.

CUARTO.- El primero de los motivos enunciados bajo el amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción de los artículos 177 a 183, 103 y 124 de la LRJS, así como del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores. Nos remitimos a todo lo razonado en el anterior Fundamento de Derecho relativo a la respuesta a la inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción, dando por reproducido en su integridad los argumentos jurídicos expresados al respecto.

QUINTO.- El siguiente motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los artículos 14 de la Constitución Española, artículos 4.2, c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores así como Directiva 2000/78/CE de 27 noviembre 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, todas ellas, amparan y prohíben que no hay razones legales que justifiquen la diferencia indemnizatoria en función de un único criterio, la edad.

Argumenta el recurrente que el pacto alcanzado por la representación legal de los trabajadores y la empresa provocó discriminación a los trabajadores por razón de su edad, al haberse utilizado la edad como parámetro diferenciador para fijar las indemnizaciones.

También dicho motivo de recurso ha sido resuelto por esta Sala en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2024, recurso 2741/24, antes citada y en la que aborda un asunto absolutamente idéntico al actual de 4 de diciembre de 2024.

En la primera de ellas hemos dicho que: "la doctrina expuesta en la STS de 24 de enero de 2023, rec. 2785/21 , que parcialmente reproduce, en la cual se rectifica el criterio en resoluciones precedentes y en un supuesto en el que se cuestiona si el acuerdo sobre el despido colectivo alcanzado en conciliación judicial entre la empresa y la representación legal de los trabajadores es discriminatorio por razón de edad, al contemplar una indemnización más elevada para los afectados menores de 60 años, desestima la existencia de discriminación al considerar razonable y proporcionada la solución de pactar una indemnización inferior para quienes se encuentran más próximos a la edad de jubilación y pueden beneficiarse más fácilmente de la posibilidad de concertar un convenio especial de Seguridad Social, todo ello partiendo de que la cuestión de la edad no había afectado a los criterios de selección y teniendo en cuenta que de acuerdo con la doctrina de ese Tribunal las normas referentes a la indemnización mínima en los supuestos de despido colectivo no son de Derecho necesario absoluto, por lo que cabe la posibilidad de acuerdo siempre que sea más favorable y respete la indemnización mínima legalmente prevista.

La situación objeto de análisis es muy similar, dado que no se trata el que se somete a la consideración de la Sala de un supuesto de posible discriminación por razón de edad en los criterios de selección que ni siquiera existen, al estar prevista únicamente la adscripción voluntaria de los trabajadores al Acuerdo, centrándose la controversia en la determinación de la concurrencia de las notas de justificación y proporcionalidad del criterio pactado que entendemos se dan, por cuanto que es indudable que el perjuicio derivado de la extinción de la relación laboral dentro de las edades próximas a la jubilación -que es lo que se cuestiona por el recurrente al haberse comparado las consecuencias indemnizatorias en relación con las que habrían correspondido al actor en el proceso de haber nacido dos años después- será mayor cuanto más joven sea el trabajador, cuyas expectativas de encontrar empleo a partir de una determinada edad se ven disminuidas de manera similar o lineal, por lo que es previsible que el más joven dentro de ese rango de 54 o más años, haya de permanecer en desempleo durante un mayor periodo, con la incertidumbre vital y particularmente económica que ello conlleva al ser más dilatado el tiempo que media hasta la posible jubilación y es lógico y razonable que se traten de paliar en lo posible esos mayores inconvenientes que la extinción representa; siendo en todos los casos las indemnizaciones previstas muy superiores al mínimo legal que sería -éste sí- un presupuesto ineludible.

Por otra parte y tal y como en la sentencia del Tribunal Supremo se establece, la solución acordada entre la empleadora y los representantes legales de los trabajadores, a la que libremente se adhiere el recurrente, que no hubiera tenido problema en mantener la vigencia de su vínculo laboral, resulta, en todo caso, conforme con lo dispuesto en la Directiva 2000/78, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que asimismo admite la legalidad de las diferencias de trato por razones de edad que se encuentren objetiva y razonablemente justificadas (art. 6).

Con estos argumentos, en el caso contemplado en nuestras anteriores sentencias, relativas a trabajadores afectados por el mismo acuerdo de despido colectivo de 7 de julio de 2021 adoptado entre Caixabank S.A. y la representación legal de sus trabajadores, concluimos que la fijación de diversos importes indemnizatorios para los distintos grupos de trabajadores afectados en razón a la edad de los mismos, no era constitutiva de discriminación en la medida en la que se establecía mayor indemnización para los colectivos de menor edad, que, como antes se ha expresado, eran los mayores perjudicados por la extinción de su relación laboral, al encontrarse ante una mayor duración temporal hasta alcanzar la jubilación.

Así, resolvimos que la circunstancia de que un trabajador que contaba con 55 años percibiese menor indemnización que otro de 54 años, no suponía discriminación, respondiendo esta distinción cuantitativa en razón a la edad a un criterio objetivo, proporcional y razonable.

Pues bien, el expresado criterio debe ser igualmente aplicable en este caso a un trabajador demandante afectado por la misma extinción colectiva de relaciones laborales, si bien tal aplicación deben dar lugar a la solución contraria al caso antes contemplado, pues aquí, a diferencia de aquél, los términos de comparación de la diferencia en la cuantía indemnizatoria son opuestos, ya que el actor, de 52 años, ha recibido una indemnización menor que si hubiese contado con 54 años.

Y como ya expresamos en aquellas sentencias y ahora hemos de reiterar, la justificación objetiva, proporcional y razonable para esa diferenciación indemnizatoria en razón de la edad sólo cobra sentido si se mejora la indemnización del colectivo de trabajadores del que se predica un mayor inconveniente por causa de su despido al tener más lejana la reparadora perspectiva de la jubilación, esto es, si se mejora la indemnización en favor de quienes tienen menor edad, de donde debemos concluir la falta de la expresada justificación para quienes, como el actor, perciben una menor indemnización que trabajadores de mayor edad.

En consecuencia, tal y como nos pronunciamos en nuestra reiterada sentencia recaída en recurso 4175/24, cuyo criterio decisivo hemos vuelto a mantener en la sentencia de 12 de marzo de 2025 dictada en el recurso 367/25 (en asuntos absolutamente idénticos al actual) procede estimar el motivo de recurso y declarar que la menor indemnización percibida por el actor en razón a su edad de 52 años, en lugar de la superior que hubiese percibido de contar con 54 años, es constitutiva de la discriminación prohibida por el artículo 14 de la Constitución.

Por tanto, procede declarar la nulidad radical de dicha actuación y ordenar su reparación, restableciendo al actor su derecho a percibir, por la extinción de su contrato de trabajo, las mismas condiciones que las establecidas para los trabajadores de 54 años, lo que supone abonarle la diferencia indemnizatoria de 30.666,85 € y reconocerle las condiciones añadidas para este colectivo de trabajadores, como son seguir abonándole el plan de pensiones por la contingencia de jubilación hasta los 63 años; la cobertura de un capital mínimo garantizado y adicional a los derechos consolidados del plan de pensiones, correspondiente a una y tres anualidades de salario pensionable del mes anterior a la extinción, en caso de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, respectivamente; y la financiación de una póliza de asistencia sanitaria.

En cuanto a la indemnización adicional por daño moral, resulta procedente conforme determina el artículo 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El actor ha cuantificado dicha indemnización conforme a la sanción contemplada en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, criterio jurisprudencialmente admitido, para la infracción muy grave contemplada en su artículo 8.12 referente a las actuaciones unilaterales empresariales que impliquen discriminación.

Sin embargo, la actuación de la empresa en este caso no puede considerarse unilateral pues es fruto de la ejecución del acuerdo alcanzado con la representación legal de los trabajadores, por lo que no se trata de la referida infracción sino de la de carácter grave contemplada en el artículo 7.10 de dicha ley, consistente en "los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores [que prohíbe la discriminación en el empleo], salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente".

A dicha infracción corresponde una sanción mínima de 751 euros, según el artículo 40.1 b) de dicha ley, sin que apreciemos circunstancias agravantes que aconsejen superar la franja mínima de dicha sanción.

Para finalizar huelga analizar el último de los motivos de censura jurídica que reproducía las infracciones ya analizadas de inadecuación de procedimiento, caducidad, falta de acción e inexistencia de discriminación por razón de la edad.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Don Elias -que fue parte actora en la instancia- formuló demanda iniciadora de procedimientos especial de tutela de derechos fundamentales contra Caixabank S.A. y don Eladio (frente al que posteriormente se desistió), interesando la declaración de vulneración de derechos fundamentales en relación con la indemnización calculada y entregada al señor Elias con motivo de la extinción de su relación laboral en el seno de un procedimiento de despido colectivo.

La sentencia de origen ha proclamado la inadecuación de procedimiento por entender que debió tramitarse como despido y, por ende, la acción se encontraría caducada.

Frente a la referida sentencia el actor formuló un recurso de suplicación articulando un motivo al amparo del art. 193 a) de la LRJS y otros tres más de censura jurídica por la vía procesal del párrafo c) de la misma norma.

El recurso ha sido impugnado por la entidad empleadora que resultó absuelta.

SEGUNDO.- Del relato histórico extraemos que la entidad demandada inició un periodo de consultas sobre despido colectivo con la representación legal de los trabajadores que finalizó con acuerdo de 7 de julio de 2021, en el que se contemplaba la adhesión voluntaria, de los trabajadores que cumpliesen los criterios previamente fijados, a la medida de extinción indemnizada, estableciendo distintas indemnizaciones y coberturas según la edad del trabajador a 31 de diciembre de 2021.

El actor recurrente, que estaba incluido en el grupo de trabajadores con 52 y 53 años (nació en 1969), formuló dicha adhesión y como consecuencia de ello, la empresa demandada procedió a su despido objetivo por causas productivas y organizativas con efectos de 30 de junio de 2022, percibiendo una indemnización del 57% del salario fijo bruto anual multiplicado por siete anualidades (descontándose la prestación de desempleo que le fuese reconocida, que se cifró en 26.500 €), más una indemnización adicional de 38.000 €.

El 30 de diciembre de 2022 el productor dirigió burofax a la empresa solicitando una mayor cuantificación de la indemnización recibida por considerarla discriminatoria por razón de edad, reclamando una cantidad por este concepto equivalente a la diferencia entre lo que hubiera percibido en caso de haberse efectuado los cálculos como si hubiera nacido en 1967 en lugar de en 1969.

Tal operación arrojaría una indemnización de 256.324,39 €, por encima de los 227.157,54 € reconocidos, sobre la base de que, en cuanto a las condiciones de extinción del despido colectivo, se habían establecido cuatro colectivos únicamente por razón de edad, causando entre ellos una diferencia de trato que el productor considera injustificada y discriminatoria.

Como quiera que no vio satisfecha su reclamación, interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales por entender que había sufrido discriminación por razón de edad en la aplicación del referido acuerdo de despido colectivo, por cuanto a los trabajadores que tenían 54 años (así como todos los que tenían entre dicha edad y los 62 años) se les ofreció una indemnización del 57% del salario fijo bruto anual desde la fecha de extinción del contrato hasta la fecha en que alcanzase los 63 años (con el referido descuento de la prestación por desempleo), más una indemnización adicional (que se situaba entre los 18.000 y los 28.000 € según la fecha de nacimiento, cantidad esta última para los nacidos en 1966 y 1967), todo lo cual sumaba una indemnización superior a la recibida por el productor.

Además para estos trabajadores, a diferencia del grupo de edad que correspondía al demandante, la empresa asumió seguir abonando el plan de pensiones por la contingencia de jubilación hasta los 63 años; la cobertura de un capital mínimo garantizado y adicional a los derechos consolidados del plan de pensiones, correspondiente a una y tres anualidades de salario pensionable del mes anterior a la extinción, en caso de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, respectivamente; y la financiación de una póliza de asistencia sanitaria. Por ello solicitaba, además del reconocimiento de estas coberturas, el derecho a percibir 30688,85 € como indemnización de daños y perjuicios derivados de la diferencia entre la indemnización percibida y la que le hubiese correspondido de tener 54 años a 31 de diciembre de 2021, más 30.000 € por daño moral.

TERCERO.- Tal como hemos anticipado, el primer motivo del recurso insta la nulidad de la sentencia impugnada, denunciando que la sentencia "infringe norma y garantía del procedimiento causando indefensión a esta parte, en concreto, y por inaplicación, los artículos 177 a 184 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social correspondiente a la acción de Tutela de Derechos Fundamentales y articulo 24 de la Constitución Española , por aplicación indebida del articulo 103 y 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en línea con la argumentación jurídica de la Sentencia, se entiende también infringido, por aplicación indebida, el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , al acoger la excepción de caducidad, inherente a la cuestión procesal de Inadecuación de Procedimiento.

Se opone el presente motivo a la apreciación por el magistrado de instancia de la excepción de inadecuación de procedimiento, y anudado a ello, la caducidad de la acción de despido, insistiendo en que no se cuestiona la extinción de la relación laboral (lo que entiende que excluiría la acción de despido) sino si el acuerdo adoptado en el despido colectivo fue o no discriminatorio y por ello la indemnización por despido debió basarse en otros parámetros que no perjudicasen por razón de la edad " .

En sentencia de esta Sala número 3505/24 de fecha 4 de diciembre de 2024, recaída en recurso 4175/24 hemos abordado un asunto absolutamente idéntico al actual en el que la parte demandada también era la ahora entidad bancaria recurrida y en el que se dilucidaba el mismo objeto que el que es debatido en la presente litis.

Adoptaremos la misma solución que en aquel proceso por razones de equidad, igualdad entre justiciables y justicia, por el principio básico de seguridad jurídica y por no concurrir circunstancias que hagan apartarnos del criterio adoptado en la sentencia referida.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020 recurso por 48/18 abordó cuál era el procedimiento adecuado (el de despido o el ordinario) para reclamar la indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo como consecuencia de un despido colectivo justificado, cuando existen discrepancias sobre la antigüedad del demandante.

La sentencia, reiterando sus precedentes, declara la inadecuación de procedimiento porque, acreditado que la discrepancia en el cálculo de la indemnización por despido de la demandante era debida a la disconformidad con su antigüedad, y siendo patente que la antigüedad es un factor determinante para el cálculo de la indemnización por despido, concluyó que puesto que se reclamaba una indemnización por despido superior a la reconocida, el procedimiento adecuado no era el ordinario, sino el especial de despido.

En dicha resolución del Alto Tribunal declaró: "es criterio reiterado y pacífico en la doctrina de la Sala, por todas SSTS SG 02/12/16 -rcud 431/14 -;22/12/ 16 -rcud 3458/15 -; 24/02 / 17 -rcud 1296/15 -; 01/06 / 17 -rcud 3617/15 ; 26/09 / 2017- rcud. 2905/2015 , 30-11-2018, rcud. 215/2017 y 23/01 / 2019-rcud. 145/2017 que, "... el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien, cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o ... la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido...".

Consiguientemente, acreditado que la discrepancia en el cálculo de la indemnización por despido de la demandante se origina precisamente en la disconformidad con su antigüedad, siendo patente que la antigüedad es un factor determinante para el cálculo de la indemnización por despido, de conformidad con lo dispuesto en losarts. 53.5y56.1 ET, procede aplicar la doctrina ya expuesta por razones de elemental seguridad jurídica, declarando que el procedimiento adecuado no es el ordinario, sino el procedimiento especial de despido, regulado en losarts. 120 y siguientes LRJS".

Sin embargo, en el presente caso, el procedimiento escogido por el demandante es el de tutela de derechos fundamentales -no el ordinario- por lo que resultaría de aplicación el criterio sentado por el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2021 (rcud 2590/2010) que permitía el ejercicio separado de la acción de despido y la de tutela.

Acogiendo los criterios de esta última sentencia del TS, esta Sala de lo Social del TST-A, de Sevilla, se ha pronunciado con reiteración resolviendo recursos de suplicación interpuestos en procedimientos seguidos también contra la misma demandada y por análogos hechos, argumentos y pedimentos, amén de la reciente número 2966/25, sentencias, entre otras, de 18 de septiembre de 2024, recurso 2741/24; de 4 de diciembre de 2024, recurso 4175/2024; 18 de junio de 2025 recurso 2216/2025; 10 de julio de 2025, recurso 1845/2025; 12 de marzo de 2025, recurso 367/2025; y 22 de mayo de 2025 recurso 1382/2025.

En la de 18 de septiembre de 2024, argumentamos que: "Se ha de comenzar indicando que no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como ponen de manifiesto los artículos 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Socialy 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): "...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en elart. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicialy a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal".

De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996 ); y por lo tanto "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995 , entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio ).

No basta, pues, con alegar la existencia de indefensión, aduciendo en abstracto la posibilidad de la misma, sino que ha de fundamentarse en el recurso su efectiva apreciación en el caso concreto, siendo necesario que el trámite omitido no sea susceptible de subsanación en la sede en la que se solicita la nulidad de actuaciones de suplicación, en sede de suplicación en este caso.

En el presente supuesto el recurrente mantiene que no debieron ser estimadas las excepciones de inadecuación de procedimiento y caducidad y que en todo caso de haberse entendido que procedía su estimación, cual se argumenta en el Fundamento Tercero de la sentencia de primer grado, no debió emitirse un pronunciamiento de fondo.

Ciertamente, la estimación de las meritadas excepciones impide continuar con el análisis de las restantes cuestiones controvertidas y especialmente la emisión de un pronunciamiento de fondo, si bien ello no presupone la nulidad de la sentencia y posteriores actuaciones por cuanto que resulta perfectamente posible resolver en este trámite sobre las meritadas excepciones a través del motivo suscitado con adecuado amparo en el art. 193.a) de la LRJS , una vez hecho lo cual procederá, en caso de atención del motivo y rechazo de las excepciones, seguir con el conocimiento del asunto, siendo esa la solución a la que aboca el art. 202.2 de la LRJS .

II.- En lo que se refiere a la excepción de inadecuación de procedimiento, aún cuando la Sala conoce cual ha sido el proceder mayoritario de los Tribunales Superiores de Justicia, en particular del de Madrid y de este mismo en sede de Málaga, que en reclamaciones formuladas por otros trabajadores frente a Caixabank, también por disconformidad con la indemnización percibida de conformidad con el Acuerdo de julio de 2021, si bien utilizando en la casi totalidad de los casos los trámites del procedimiento ordinario, se han decantado por la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento por ser el de despido el idóneo para tal fin, no podemos compartir tal criterio precisamente por ser la acción aquí ejercitada de tutela de derechos fundamentales, la cual no cabe entender necesariamente supeditada a los trámites del despido, tal y como se establece en la sentencia del TS de 13 de junio de 2011, rec. 2590/2010 a la que se refiere la parte recurrente.

Se argumenta en la expresada resolución respecto de un supuesto similar al que nos ocupa, en el que existió un previo acuerdo alcanzado en conciliación en procedimiento de despido en el que no se realizó denuncia de vulneración de derechos fundamentales, que ello no limitaba a la parte a la formulación de una ulterior reclamación de tutela, estableciéndose: "1.- La regulación de la llamada «acumulación de acciones» [más propiamente, pretensiones] contenida tanto en el art. 26 la LPLcomo en los arts. 71 a 73 de la ley supletoria LEC parten del mismo principio general de que la citada acumulación es potestativa para el demandante, al decir -en plena coincidencia literal- que «El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan -"provengan", en la redacción de la LECiv»- de un mismo título. Principio general que ciertamente atiende a satisfacer los principios laborales de economía procesal y celeridad [ art. 74.1 LPL ] y el deseable objetivo general de evitar decisiones contradictorias, así como -también se ha dicho- los principios constitucionales de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y de igualdad en la aplicación de la ley. Pero, insistimos, el fenómeno acumulativo se subordina a la voluntad del actor, como lo prueban las expresiones legales el «actor podrá acumular» y «podrá el demandado reconvenir», siquiera tal posibilidad se subordine a determinados requisitos [ art. 73.1 LECiv ] y se excluya en determinados supuestos [ art. 27.4 LPL ], imponiéndose tan sólo la acumulación necesaria -como excepción- en el concreto supuesto de impugnación de acuerdos sociales [ art. 73.2 LECiv ].

Sentado este principio general de que el mecanismo acumulativo es potestad de la parte y de que tal posibilidad únicamente se excluye en determinados supuestos, entre otros el ejercicio de las acciones de despido y de tutela de derechos fundamentales [ art. 27.4 LPL ], lo cierto es que -como excepción a la excepción- se proclama:

a) que ello «se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar, en los anteriores juicios, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales conforme a los artículos 180 y 181 de esta Ley » [ art. 27.4 LPL ];

b) que de apreciarse la vulneración de un derecho fundamental, la sentencia fijará la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores [ arts. 180.1 y 181 LPL ]; y

c) que las demandas -entre otras- por despido «en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente» [ art. 182 LPL ].

2.- Esta regulación que el legislador hace de la «excepción a la excepción» [acumular a la acción por despido la de indemnización adicional por lesión de un derecho fundamental], no es -como en alguna ocasión se ha afirmado- una simple ampliación del petitum de la demanda, caso en el que cobraría indudable fuerza -en abstracto- el argumento de la sentencia recurrida respecto de que la reclamación indemnizatoria ha de seguir por fuerza la suerte del proceso por despido, sino que propiamente consiste en una acumulación de pretensiones, no sólo porque como tal la desarrollan -así lo hemos reflejado en el apartado anterior- los artículos 27 , 180 y 1 81 LPL , sino porque el objeto de ambas pretensiones es completamente diferente, tal como la actual doctrina jurisprudencial mantiene, al afirmar que en estos supuestos, «en que se invoca la vulneración de un derecho fundamental como causa extintiva del contrato de trabajo, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos:

a) de un lado la pérdida del empleo, que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial legitimador de la acción rescisoria y que tiene una indemnización legalmente tasada ...; y

b) de otro, el daño moral que ha de producir -en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en elart. 1101 CC» ( así, por ejemplo, SSTS 20/09/07 -rcud 3326/06 -;16/01/ 09 -rcud 251/08 -; y la ya citada de 09/05/11 -rcud 4280/10 -).

A lo que añadir, como decisivo argumento, que la frase «se tramitarán inexcusablemente» utilizada por el artículo 182 LPL va referida tan sólo a concretar la modalidad procesal que ha de seguirse cuando se pretenda la nulidad de un despido en base a alegada vulneración de derecho fundamental, y que ha de ser la del despido [ arts. 103 y sigs. LPL ], pero en forma alguna puede entenderse la expresión legal en el sentido de que mediando despido la indemnización atribuible a la lesión del derecho fundamental necesariamente -«inexcusablemente», al decir de la norma- haya de pretenderse en el proceso por despido [recordemos nuevamente el carácter potestativo de la acumulación de acciones].

Es más, en el supuesto ahora debatido la demanda por el despido -posteriormente objeto de conciliación- para nada hizo mención a que la medida extintiva se hubiese producido con vulneración de los derechos fundamentales, en tanto que la pretensión indemnizatoria de esta última se ejercita con mucha posterioridad y al margen de ese cese conciliado, por lo que - con independencia de lo previamente afirmado sobre la dualidad de pretensiones que no de peticiones- en el concreto caso de que tratamos es más claramente inargumentable la vis atractiva del procedimiento por despido y la aplicación del plazo de caducidad.

Y en todo caso, lo que está claro es que -contrariamente a lo afirmado en la decisión recurrida- el actor no ha pretendido burlar la norma y obtener indebidamente una indemnización adicional; lo que afirmamos sin prejuzgar en absoluto la existencia o inexistencia de lesión en los derechos fundamentales, ni el alcance que pueda atribuirse al finiquito suscrito por las partes."

En consecuencia, tiene perfecto derecho el demandante de ejercitar sus pretensiones a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales en el cual podrá solicitar la indemnización que entiende le corresponde por el quebranto sufrido al haber sido objeto de discriminación por razón de la edad, según mantiene. Lo expuesto lleva a la estimación de este primer motivo en lo que a la inadecuación de procedimiento y caducidad se refiere, excepciones que fueron planteadas por la entidad demandada, ahora recurrida, y que han de ser rechazadas, procediendo continuar con el conocimiento de los restantes motivos de censura jurídica".

Corolario de lo anterior: tiene perfecto derecho el demandante de ejercitar sus pretensiones a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales en el cual podrá solicitar la indemnización que entiende le corresponde por el quebranto sufrido al haber sido objeto de discriminación por razón de la edad, según mantiene.

Lo expuesto lleva a la estimación de este primer motivo en lo que a la inadecuación de procedimiento y caducidad se refiere, excepciones que fueron planteadas por la entidad demandada, ahora recurrida, y que han de ser rechazadas, procediendo continuar con el conocimiento de los restantes motivos de censura jurídica.

CUARTO.- El primero de los motivos enunciados bajo el amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción de los artículos 177 a 183, 103 y 124 de la LRJS, así como del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores. Nos remitimos a todo lo razonado en el anterior Fundamento de Derecho relativo a la respuesta a la inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción, dando por reproducido en su integridad los argumentos jurídicos expresados al respecto.

QUINTO.- El siguiente motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los artículos 14 de la Constitución Española, artículos 4.2, c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores así como Directiva 2000/78/CE de 27 noviembre 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, todas ellas, amparan y prohíben que no hay razones legales que justifiquen la diferencia indemnizatoria en función de un único criterio, la edad.

Argumenta el recurrente que el pacto alcanzado por la representación legal de los trabajadores y la empresa provocó discriminación a los trabajadores por razón de su edad, al haberse utilizado la edad como parámetro diferenciador para fijar las indemnizaciones.

También dicho motivo de recurso ha sido resuelto por esta Sala en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2024, recurso 2741/24, antes citada y en la que aborda un asunto absolutamente idéntico al actual de 4 de diciembre de 2024.

En la primera de ellas hemos dicho que: "la doctrina expuesta en la STS de 24 de enero de 2023, rec. 2785/21 , que parcialmente reproduce, en la cual se rectifica el criterio en resoluciones precedentes y en un supuesto en el que se cuestiona si el acuerdo sobre el despido colectivo alcanzado en conciliación judicial entre la empresa y la representación legal de los trabajadores es discriminatorio por razón de edad, al contemplar una indemnización más elevada para los afectados menores de 60 años, desestima la existencia de discriminación al considerar razonable y proporcionada la solución de pactar una indemnización inferior para quienes se encuentran más próximos a la edad de jubilación y pueden beneficiarse más fácilmente de la posibilidad de concertar un convenio especial de Seguridad Social, todo ello partiendo de que la cuestión de la edad no había afectado a los criterios de selección y teniendo en cuenta que de acuerdo con la doctrina de ese Tribunal las normas referentes a la indemnización mínima en los supuestos de despido colectivo no son de Derecho necesario absoluto, por lo que cabe la posibilidad de acuerdo siempre que sea más favorable y respete la indemnización mínima legalmente prevista.

La situación objeto de análisis es muy similar, dado que no se trata el que se somete a la consideración de la Sala de un supuesto de posible discriminación por razón de edad en los criterios de selección que ni siquiera existen, al estar prevista únicamente la adscripción voluntaria de los trabajadores al Acuerdo, centrándose la controversia en la determinación de la concurrencia de las notas de justificación y proporcionalidad del criterio pactado que entendemos se dan, por cuanto que es indudable que el perjuicio derivado de la extinción de la relación laboral dentro de las edades próximas a la jubilación -que es lo que se cuestiona por el recurrente al haberse comparado las consecuencias indemnizatorias en relación con las que habrían correspondido al actor en el proceso de haber nacido dos años después- será mayor cuanto más joven sea el trabajador, cuyas expectativas de encontrar empleo a partir de una determinada edad se ven disminuidas de manera similar o lineal, por lo que es previsible que el más joven dentro de ese rango de 54 o más años, haya de permanecer en desempleo durante un mayor periodo, con la incertidumbre vital y particularmente económica que ello conlleva al ser más dilatado el tiempo que media hasta la posible jubilación y es lógico y razonable que se traten de paliar en lo posible esos mayores inconvenientes que la extinción representa; siendo en todos los casos las indemnizaciones previstas muy superiores al mínimo legal que sería -éste sí- un presupuesto ineludible.

Por otra parte y tal y como en la sentencia del Tribunal Supremo se establece, la solución acordada entre la empleadora y los representantes legales de los trabajadores, a la que libremente se adhiere el recurrente, que no hubiera tenido problema en mantener la vigencia de su vínculo laboral, resulta, en todo caso, conforme con lo dispuesto en la Directiva 2000/78, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que asimismo admite la legalidad de las diferencias de trato por razones de edad que se encuentren objetiva y razonablemente justificadas (art. 6).

Con estos argumentos, en el caso contemplado en nuestras anteriores sentencias, relativas a trabajadores afectados por el mismo acuerdo de despido colectivo de 7 de julio de 2021 adoptado entre Caixabank S.A. y la representación legal de sus trabajadores, concluimos que la fijación de diversos importes indemnizatorios para los distintos grupos de trabajadores afectados en razón a la edad de los mismos, no era constitutiva de discriminación en la medida en la que se establecía mayor indemnización para los colectivos de menor edad, que, como antes se ha expresado, eran los mayores perjudicados por la extinción de su relación laboral, al encontrarse ante una mayor duración temporal hasta alcanzar la jubilación.

Así, resolvimos que la circunstancia de que un trabajador que contaba con 55 años percibiese menor indemnización que otro de 54 años, no suponía discriminación, respondiendo esta distinción cuantitativa en razón a la edad a un criterio objetivo, proporcional y razonable.

Pues bien, el expresado criterio debe ser igualmente aplicable en este caso a un trabajador demandante afectado por la misma extinción colectiva de relaciones laborales, si bien tal aplicación deben dar lugar a la solución contraria al caso antes contemplado, pues aquí, a diferencia de aquél, los términos de comparación de la diferencia en la cuantía indemnizatoria son opuestos, ya que el actor, de 52 años, ha recibido una indemnización menor que si hubiese contado con 54 años.

Y como ya expresamos en aquellas sentencias y ahora hemos de reiterar, la justificación objetiva, proporcional y razonable para esa diferenciación indemnizatoria en razón de la edad sólo cobra sentido si se mejora la indemnización del colectivo de trabajadores del que se predica un mayor inconveniente por causa de su despido al tener más lejana la reparadora perspectiva de la jubilación, esto es, si se mejora la indemnización en favor de quienes tienen menor edad, de donde debemos concluir la falta de la expresada justificación para quienes, como el actor, perciben una menor indemnización que trabajadores de mayor edad.

En consecuencia, tal y como nos pronunciamos en nuestra reiterada sentencia recaída en recurso 4175/24, cuyo criterio decisivo hemos vuelto a mantener en la sentencia de 12 de marzo de 2025 dictada en el recurso 367/25 (en asuntos absolutamente idénticos al actual) procede estimar el motivo de recurso y declarar que la menor indemnización percibida por el actor en razón a su edad de 52 años, en lugar de la superior que hubiese percibido de contar con 54 años, es constitutiva de la discriminación prohibida por el artículo 14 de la Constitución.

Por tanto, procede declarar la nulidad radical de dicha actuación y ordenar su reparación, restableciendo al actor su derecho a percibir, por la extinción de su contrato de trabajo, las mismas condiciones que las establecidas para los trabajadores de 54 años, lo que supone abonarle la diferencia indemnizatoria de 30.666,85 € y reconocerle las condiciones añadidas para este colectivo de trabajadores, como son seguir abonándole el plan de pensiones por la contingencia de jubilación hasta los 63 años; la cobertura de un capital mínimo garantizado y adicional a los derechos consolidados del plan de pensiones, correspondiente a una y tres anualidades de salario pensionable del mes anterior a la extinción, en caso de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, respectivamente; y la financiación de una póliza de asistencia sanitaria.

En cuanto a la indemnización adicional por daño moral, resulta procedente conforme determina el artículo 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El actor ha cuantificado dicha indemnización conforme a la sanción contemplada en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, criterio jurisprudencialmente admitido, para la infracción muy grave contemplada en su artículo 8.12 referente a las actuaciones unilaterales empresariales que impliquen discriminación.

Sin embargo, la actuación de la empresa en este caso no puede considerarse unilateral pues es fruto de la ejecución del acuerdo alcanzado con la representación legal de los trabajadores, por lo que no se trata de la referida infracción sino de la de carácter grave contemplada en el artículo 7.10 de dicha ley, consistente en "los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores [que prohíbe la discriminación en el empleo], salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente".

A dicha infracción corresponde una sanción mínima de 751 euros, según el artículo 40.1 b) de dicha ley, sin que apreciemos circunstancias agravantes que aconsejen superar la franja mínima de dicha sanción.

Para finalizar huelga analizar el último de los motivos de censura jurídica que reproducía las infracciones ya analizadas de inadecuación de procedimiento, caducidad, falta de acción e inexistencia de discriminación por razón de la edad.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Don Elias -que fue parte actora en la instancia- formuló demanda iniciadora de procedimientos especial de tutela de derechos fundamentales contra Caixabank S.A. y don Eladio (frente al que posteriormente se desistió), interesando la declaración de vulneración de derechos fundamentales en relación con la indemnización calculada y entregada al señor Elias con motivo de la extinción de su relación laboral en el seno de un procedimiento de despido colectivo.

La sentencia de origen ha proclamado la inadecuación de procedimiento por entender que debió tramitarse como despido y, por ende, la acción se encontraría caducada.

Frente a la referida sentencia el actor formuló un recurso de suplicación articulando un motivo al amparo del art. 193 a) de la LRJS y otros tres más de censura jurídica por la vía procesal del párrafo c) de la misma norma.

El recurso ha sido impugnado por la entidad empleadora que resultó absuelta.

SEGUNDO.- Del relato histórico extraemos que la entidad demandada inició un periodo de consultas sobre despido colectivo con la representación legal de los trabajadores que finalizó con acuerdo de 7 de julio de 2021, en el que se contemplaba la adhesión voluntaria, de los trabajadores que cumpliesen los criterios previamente fijados, a la medida de extinción indemnizada, estableciendo distintas indemnizaciones y coberturas según la edad del trabajador a 31 de diciembre de 2021.

El actor recurrente, que estaba incluido en el grupo de trabajadores con 52 y 53 años (nació en 1969), formuló dicha adhesión y como consecuencia de ello, la empresa demandada procedió a su despido objetivo por causas productivas y organizativas con efectos de 30 de junio de 2022, percibiendo una indemnización del 57% del salario fijo bruto anual multiplicado por siete anualidades (descontándose la prestación de desempleo que le fuese reconocida, que se cifró en 26.500 €), más una indemnización adicional de 38.000 €.

El 30 de diciembre de 2022 el productor dirigió burofax a la empresa solicitando una mayor cuantificación de la indemnización recibida por considerarla discriminatoria por razón de edad, reclamando una cantidad por este concepto equivalente a la diferencia entre lo que hubiera percibido en caso de haberse efectuado los cálculos como si hubiera nacido en 1967 en lugar de en 1969.

Tal operación arrojaría una indemnización de 256.324,39 €, por encima de los 227.157,54 € reconocidos, sobre la base de que, en cuanto a las condiciones de extinción del despido colectivo, se habían establecido cuatro colectivos únicamente por razón de edad, causando entre ellos una diferencia de trato que el productor considera injustificada y discriminatoria.

Como quiera que no vio satisfecha su reclamación, interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales por entender que había sufrido discriminación por razón de edad en la aplicación del referido acuerdo de despido colectivo, por cuanto a los trabajadores que tenían 54 años (así como todos los que tenían entre dicha edad y los 62 años) se les ofreció una indemnización del 57% del salario fijo bruto anual desde la fecha de extinción del contrato hasta la fecha en que alcanzase los 63 años (con el referido descuento de la prestación por desempleo), más una indemnización adicional (que se situaba entre los 18.000 y los 28.000 € según la fecha de nacimiento, cantidad esta última para los nacidos en 1966 y 1967), todo lo cual sumaba una indemnización superior a la recibida por el productor.

Además para estos trabajadores, a diferencia del grupo de edad que correspondía al demandante, la empresa asumió seguir abonando el plan de pensiones por la contingencia de jubilación hasta los 63 años; la cobertura de un capital mínimo garantizado y adicional a los derechos consolidados del plan de pensiones, correspondiente a una y tres anualidades de salario pensionable del mes anterior a la extinción, en caso de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, respectivamente; y la financiación de una póliza de asistencia sanitaria. Por ello solicitaba, además del reconocimiento de estas coberturas, el derecho a percibir 30688,85 € como indemnización de daños y perjuicios derivados de la diferencia entre la indemnización percibida y la que le hubiese correspondido de tener 54 años a 31 de diciembre de 2021, más 30.000 € por daño moral.

TERCERO.- Tal como hemos anticipado, el primer motivo del recurso insta la nulidad de la sentencia impugnada, denunciando que la sentencia "infringe norma y garantía del procedimiento causando indefensión a esta parte, en concreto, y por inaplicación, los artículos 177 a 184 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social correspondiente a la acción de Tutela de Derechos Fundamentales y articulo 24 de la Constitución Española , por aplicación indebida del articulo 103 y 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en línea con la argumentación jurídica de la Sentencia, se entiende también infringido, por aplicación indebida, el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , al acoger la excepción de caducidad, inherente a la cuestión procesal de Inadecuación de Procedimiento.

Se opone el presente motivo a la apreciación por el magistrado de instancia de la excepción de inadecuación de procedimiento, y anudado a ello, la caducidad de la acción de despido, insistiendo en que no se cuestiona la extinción de la relación laboral (lo que entiende que excluiría la acción de despido) sino si el acuerdo adoptado en el despido colectivo fue o no discriminatorio y por ello la indemnización por despido debió basarse en otros parámetros que no perjudicasen por razón de la edad " .

En sentencia de esta Sala número 3505/24 de fecha 4 de diciembre de 2024, recaída en recurso 4175/24 hemos abordado un asunto absolutamente idéntico al actual en el que la parte demandada también era la ahora entidad bancaria recurrida y en el que se dilucidaba el mismo objeto que el que es debatido en la presente litis.

Adoptaremos la misma solución que en aquel proceso por razones de equidad, igualdad entre justiciables y justicia, por el principio básico de seguridad jurídica y por no concurrir circunstancias que hagan apartarnos del criterio adoptado en la sentencia referida.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020 recurso por 48/18 abordó cuál era el procedimiento adecuado (el de despido o el ordinario) para reclamar la indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo como consecuencia de un despido colectivo justificado, cuando existen discrepancias sobre la antigüedad del demandante.

La sentencia, reiterando sus precedentes, declara la inadecuación de procedimiento porque, acreditado que la discrepancia en el cálculo de la indemnización por despido de la demandante era debida a la disconformidad con su antigüedad, y siendo patente que la antigüedad es un factor determinante para el cálculo de la indemnización por despido, concluyó que puesto que se reclamaba una indemnización por despido superior a la reconocida, el procedimiento adecuado no era el ordinario, sino el especial de despido.

En dicha resolución del Alto Tribunal declaró: "es criterio reiterado y pacífico en la doctrina de la Sala, por todas SSTS SG 02/12/16 -rcud 431/14 -;22/12/ 16 -rcud 3458/15 -; 24/02 / 17 -rcud 1296/15 -; 01/06 / 17 -rcud 3617/15 ; 26/09 / 2017- rcud. 2905/2015 , 30-11-2018, rcud. 215/2017 y 23/01 / 2019-rcud. 145/2017 que, "... el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien, cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o ... la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido...".

Consiguientemente, acreditado que la discrepancia en el cálculo de la indemnización por despido de la demandante se origina precisamente en la disconformidad con su antigüedad, siendo patente que la antigüedad es un factor determinante para el cálculo de la indemnización por despido, de conformidad con lo dispuesto en losarts. 53.5y56.1 ET, procede aplicar la doctrina ya expuesta por razones de elemental seguridad jurídica, declarando que el procedimiento adecuado no es el ordinario, sino el procedimiento especial de despido, regulado en losarts. 120 y siguientes LRJS".

Sin embargo, en el presente caso, el procedimiento escogido por el demandante es el de tutela de derechos fundamentales -no el ordinario- por lo que resultaría de aplicación el criterio sentado por el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2021 (rcud 2590/2010) que permitía el ejercicio separado de la acción de despido y la de tutela.

Acogiendo los criterios de esta última sentencia del TS, esta Sala de lo Social del TST-A, de Sevilla, se ha pronunciado con reiteración resolviendo recursos de suplicación interpuestos en procedimientos seguidos también contra la misma demandada y por análogos hechos, argumentos y pedimentos, amén de la reciente número 2966/25, sentencias, entre otras, de 18 de septiembre de 2024, recurso 2741/24; de 4 de diciembre de 2024, recurso 4175/2024; 18 de junio de 2025 recurso 2216/2025; 10 de julio de 2025, recurso 1845/2025; 12 de marzo de 2025, recurso 367/2025; y 22 de mayo de 2025 recurso 1382/2025.

En la de 18 de septiembre de 2024, argumentamos que: "Se ha de comenzar indicando que no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como ponen de manifiesto los artículos 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Socialy 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): "...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en elart. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicialy a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal".

De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996 ); y por lo tanto "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995 , entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio ).

No basta, pues, con alegar la existencia de indefensión, aduciendo en abstracto la posibilidad de la misma, sino que ha de fundamentarse en el recurso su efectiva apreciación en el caso concreto, siendo necesario que el trámite omitido no sea susceptible de subsanación en la sede en la que se solicita la nulidad de actuaciones de suplicación, en sede de suplicación en este caso.

En el presente supuesto el recurrente mantiene que no debieron ser estimadas las excepciones de inadecuación de procedimiento y caducidad y que en todo caso de haberse entendido que procedía su estimación, cual se argumenta en el Fundamento Tercero de la sentencia de primer grado, no debió emitirse un pronunciamiento de fondo.

Ciertamente, la estimación de las meritadas excepciones impide continuar con el análisis de las restantes cuestiones controvertidas y especialmente la emisión de un pronunciamiento de fondo, si bien ello no presupone la nulidad de la sentencia y posteriores actuaciones por cuanto que resulta perfectamente posible resolver en este trámite sobre las meritadas excepciones a través del motivo suscitado con adecuado amparo en el art. 193.a) de la LRJS , una vez hecho lo cual procederá, en caso de atención del motivo y rechazo de las excepciones, seguir con el conocimiento del asunto, siendo esa la solución a la que aboca el art. 202.2 de la LRJS .

II.- En lo que se refiere a la excepción de inadecuación de procedimiento, aún cuando la Sala conoce cual ha sido el proceder mayoritario de los Tribunales Superiores de Justicia, en particular del de Madrid y de este mismo en sede de Málaga, que en reclamaciones formuladas por otros trabajadores frente a Caixabank, también por disconformidad con la indemnización percibida de conformidad con el Acuerdo de julio de 2021, si bien utilizando en la casi totalidad de los casos los trámites del procedimiento ordinario, se han decantado por la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento por ser el de despido el idóneo para tal fin, no podemos compartir tal criterio precisamente por ser la acción aquí ejercitada de tutela de derechos fundamentales, la cual no cabe entender necesariamente supeditada a los trámites del despido, tal y como se establece en la sentencia del TS de 13 de junio de 2011, rec. 2590/2010 a la que se refiere la parte recurrente.

Se argumenta en la expresada resolución respecto de un supuesto similar al que nos ocupa, en el que existió un previo acuerdo alcanzado en conciliación en procedimiento de despido en el que no se realizó denuncia de vulneración de derechos fundamentales, que ello no limitaba a la parte a la formulación de una ulterior reclamación de tutela, estableciéndose: "1.- La regulación de la llamada «acumulación de acciones» [más propiamente, pretensiones] contenida tanto en el art. 26 la LPLcomo en los arts. 71 a 73 de la ley supletoria LEC parten del mismo principio general de que la citada acumulación es potestativa para el demandante, al decir -en plena coincidencia literal- que «El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan -"provengan", en la redacción de la LECiv»- de un mismo título. Principio general que ciertamente atiende a satisfacer los principios laborales de economía procesal y celeridad [ art. 74.1 LPL ] y el deseable objetivo general de evitar decisiones contradictorias, así como -también se ha dicho- los principios constitucionales de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y de igualdad en la aplicación de la ley. Pero, insistimos, el fenómeno acumulativo se subordina a la voluntad del actor, como lo prueban las expresiones legales el «actor podrá acumular» y «podrá el demandado reconvenir», siquiera tal posibilidad se subordine a determinados requisitos [ art. 73.1 LECiv ] y se excluya en determinados supuestos [ art. 27.4 LPL ], imponiéndose tan sólo la acumulación necesaria -como excepción- en el concreto supuesto de impugnación de acuerdos sociales [ art. 73.2 LECiv ].

Sentado este principio general de que el mecanismo acumulativo es potestad de la parte y de que tal posibilidad únicamente se excluye en determinados supuestos, entre otros el ejercicio de las acciones de despido y de tutela de derechos fundamentales [ art. 27.4 LPL ], lo cierto es que -como excepción a la excepción- se proclama:

a) que ello «se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar, en los anteriores juicios, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales conforme a los artículos 180 y 181 de esta Ley » [ art. 27.4 LPL ];

b) que de apreciarse la vulneración de un derecho fundamental, la sentencia fijará la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores [ arts. 180.1 y 181 LPL ]; y

c) que las demandas -entre otras- por despido «en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente» [ art. 182 LPL ].

2.- Esta regulación que el legislador hace de la «excepción a la excepción» [acumular a la acción por despido la de indemnización adicional por lesión de un derecho fundamental], no es -como en alguna ocasión se ha afirmado- una simple ampliación del petitum de la demanda, caso en el que cobraría indudable fuerza -en abstracto- el argumento de la sentencia recurrida respecto de que la reclamación indemnizatoria ha de seguir por fuerza la suerte del proceso por despido, sino que propiamente consiste en una acumulación de pretensiones, no sólo porque como tal la desarrollan -así lo hemos reflejado en el apartado anterior- los artículos 27 , 180 y 1 81 LPL , sino porque el objeto de ambas pretensiones es completamente diferente, tal como la actual doctrina jurisprudencial mantiene, al afirmar que en estos supuestos, «en que se invoca la vulneración de un derecho fundamental como causa extintiva del contrato de trabajo, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos:

a) de un lado la pérdida del empleo, que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial legitimador de la acción rescisoria y que tiene una indemnización legalmente tasada ...; y

b) de otro, el daño moral que ha de producir -en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en elart. 1101 CC» ( así, por ejemplo, SSTS 20/09/07 -rcud 3326/06 -;16/01/ 09 -rcud 251/08 -; y la ya citada de 09/05/11 -rcud 4280/10 -).

A lo que añadir, como decisivo argumento, que la frase «se tramitarán inexcusablemente» utilizada por el artículo 182 LPL va referida tan sólo a concretar la modalidad procesal que ha de seguirse cuando se pretenda la nulidad de un despido en base a alegada vulneración de derecho fundamental, y que ha de ser la del despido [ arts. 103 y sigs. LPL ], pero en forma alguna puede entenderse la expresión legal en el sentido de que mediando despido la indemnización atribuible a la lesión del derecho fundamental necesariamente -«inexcusablemente», al decir de la norma- haya de pretenderse en el proceso por despido [recordemos nuevamente el carácter potestativo de la acumulación de acciones].

Es más, en el supuesto ahora debatido la demanda por el despido -posteriormente objeto de conciliación- para nada hizo mención a que la medida extintiva se hubiese producido con vulneración de los derechos fundamentales, en tanto que la pretensión indemnizatoria de esta última se ejercita con mucha posterioridad y al margen de ese cese conciliado, por lo que - con independencia de lo previamente afirmado sobre la dualidad de pretensiones que no de peticiones- en el concreto caso de que tratamos es más claramente inargumentable la vis atractiva del procedimiento por despido y la aplicación del plazo de caducidad.

Y en todo caso, lo que está claro es que -contrariamente a lo afirmado en la decisión recurrida- el actor no ha pretendido burlar la norma y obtener indebidamente una indemnización adicional; lo que afirmamos sin prejuzgar en absoluto la existencia o inexistencia de lesión en los derechos fundamentales, ni el alcance que pueda atribuirse al finiquito suscrito por las partes."

En consecuencia, tiene perfecto derecho el demandante de ejercitar sus pretensiones a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales en el cual podrá solicitar la indemnización que entiende le corresponde por el quebranto sufrido al haber sido objeto de discriminación por razón de la edad, según mantiene. Lo expuesto lleva a la estimación de este primer motivo en lo que a la inadecuación de procedimiento y caducidad se refiere, excepciones que fueron planteadas por la entidad demandada, ahora recurrida, y que han de ser rechazadas, procediendo continuar con el conocimiento de los restantes motivos de censura jurídica".

Corolario de lo anterior: tiene perfecto derecho el demandante de ejercitar sus pretensiones a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales en el cual podrá solicitar la indemnización que entiende le corresponde por el quebranto sufrido al haber sido objeto de discriminación por razón de la edad, según mantiene.

Lo expuesto lleva a la estimación de este primer motivo en lo que a la inadecuación de procedimiento y caducidad se refiere, excepciones que fueron planteadas por la entidad demandada, ahora recurrida, y que han de ser rechazadas, procediendo continuar con el conocimiento de los restantes motivos de censura jurídica.

CUARTO.- El primero de los motivos enunciados bajo el amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción de los artículos 177 a 183, 103 y 124 de la LRJS, así como del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores. Nos remitimos a todo lo razonado en el anterior Fundamento de Derecho relativo a la respuesta a la inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción, dando por reproducido en su integridad los argumentos jurídicos expresados al respecto.

QUINTO.- El siguiente motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los artículos 14 de la Constitución Española, artículos 4.2, c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores así como Directiva 2000/78/CE de 27 noviembre 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, todas ellas, amparan y prohíben que no hay razones legales que justifiquen la diferencia indemnizatoria en función de un único criterio, la edad.

Argumenta el recurrente que el pacto alcanzado por la representación legal de los trabajadores y la empresa provocó discriminación a los trabajadores por razón de su edad, al haberse utilizado la edad como parámetro diferenciador para fijar las indemnizaciones.

También dicho motivo de recurso ha sido resuelto por esta Sala en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2024, recurso 2741/24, antes citada y en la que aborda un asunto absolutamente idéntico al actual de 4 de diciembre de 2024.

En la primera de ellas hemos dicho que: "la doctrina expuesta en la STS de 24 de enero de 2023, rec. 2785/21 , que parcialmente reproduce, en la cual se rectifica el criterio en resoluciones precedentes y en un supuesto en el que se cuestiona si el acuerdo sobre el despido colectivo alcanzado en conciliación judicial entre la empresa y la representación legal de los trabajadores es discriminatorio por razón de edad, al contemplar una indemnización más elevada para los afectados menores de 60 años, desestima la existencia de discriminación al considerar razonable y proporcionada la solución de pactar una indemnización inferior para quienes se encuentran más próximos a la edad de jubilación y pueden beneficiarse más fácilmente de la posibilidad de concertar un convenio especial de Seguridad Social, todo ello partiendo de que la cuestión de la edad no había afectado a los criterios de selección y teniendo en cuenta que de acuerdo con la doctrina de ese Tribunal las normas referentes a la indemnización mínima en los supuestos de despido colectivo no son de Derecho necesario absoluto, por lo que cabe la posibilidad de acuerdo siempre que sea más favorable y respete la indemnización mínima legalmente prevista.

La situación objeto de análisis es muy similar, dado que no se trata el que se somete a la consideración de la Sala de un supuesto de posible discriminación por razón de edad en los criterios de selección que ni siquiera existen, al estar prevista únicamente la adscripción voluntaria de los trabajadores al Acuerdo, centrándose la controversia en la determinación de la concurrencia de las notas de justificación y proporcionalidad del criterio pactado que entendemos se dan, por cuanto que es indudable que el perjuicio derivado de la extinción de la relación laboral dentro de las edades próximas a la jubilación -que es lo que se cuestiona por el recurrente al haberse comparado las consecuencias indemnizatorias en relación con las que habrían correspondido al actor en el proceso de haber nacido dos años después- será mayor cuanto más joven sea el trabajador, cuyas expectativas de encontrar empleo a partir de una determinada edad se ven disminuidas de manera similar o lineal, por lo que es previsible que el más joven dentro de ese rango de 54 o más años, haya de permanecer en desempleo durante un mayor periodo, con la incertidumbre vital y particularmente económica que ello conlleva al ser más dilatado el tiempo que media hasta la posible jubilación y es lógico y razonable que se traten de paliar en lo posible esos mayores inconvenientes que la extinción representa; siendo en todos los casos las indemnizaciones previstas muy superiores al mínimo legal que sería -éste sí- un presupuesto ineludible.

Por otra parte y tal y como en la sentencia del Tribunal Supremo se establece, la solución acordada entre la empleadora y los representantes legales de los trabajadores, a la que libremente se adhiere el recurrente, que no hubiera tenido problema en mantener la vigencia de su vínculo laboral, resulta, en todo caso, conforme con lo dispuesto en la Directiva 2000/78, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que asimismo admite la legalidad de las diferencias de trato por razones de edad que se encuentren objetiva y razonablemente justificadas (art. 6).

Con estos argumentos, en el caso contemplado en nuestras anteriores sentencias, relativas a trabajadores afectados por el mismo acuerdo de despido colectivo de 7 de julio de 2021 adoptado entre Caixabank S.A. y la representación legal de sus trabajadores, concluimos que la fijación de diversos importes indemnizatorios para los distintos grupos de trabajadores afectados en razón a la edad de los mismos, no era constitutiva de discriminación en la medida en la que se establecía mayor indemnización para los colectivos de menor edad, que, como antes se ha expresado, eran los mayores perjudicados por la extinción de su relación laboral, al encontrarse ante una mayor duración temporal hasta alcanzar la jubilación.

Así, resolvimos que la circunstancia de que un trabajador que contaba con 55 años percibiese menor indemnización que otro de 54 años, no suponía discriminación, respondiendo esta distinción cuantitativa en razón a la edad a un criterio objetivo, proporcional y razonable.

Pues bien, el expresado criterio debe ser igualmente aplicable en este caso a un trabajador demandante afectado por la misma extinción colectiva de relaciones laborales, si bien tal aplicación deben dar lugar a la solución contraria al caso antes contemplado, pues aquí, a diferencia de aquél, los términos de comparación de la diferencia en la cuantía indemnizatoria son opuestos, ya que el actor, de 52 años, ha recibido una indemnización menor que si hubiese contado con 54 años.

Y como ya expresamos en aquellas sentencias y ahora hemos de reiterar, la justificación objetiva, proporcional y razonable para esa diferenciación indemnizatoria en razón de la edad sólo cobra sentido si se mejora la indemnización del colectivo de trabajadores del que se predica un mayor inconveniente por causa de su despido al tener más lejana la reparadora perspectiva de la jubilación, esto es, si se mejora la indemnización en favor de quienes tienen menor edad, de donde debemos concluir la falta de la expresada justificación para quienes, como el actor, perciben una menor indemnización que trabajadores de mayor edad.

En consecuencia, tal y como nos pronunciamos en nuestra reiterada sentencia recaída en recurso 4175/24, cuyo criterio decisivo hemos vuelto a mantener en la sentencia de 12 de marzo de 2025 dictada en el recurso 367/25 (en asuntos absolutamente idénticos al actual) procede estimar el motivo de recurso y declarar que la menor indemnización percibida por el actor en razón a su edad de 52 años, en lugar de la superior que hubiese percibido de contar con 54 años, es constitutiva de la discriminación prohibida por el artículo 14 de la Constitución.

Por tanto, procede declarar la nulidad radical de dicha actuación y ordenar su reparación, restableciendo al actor su derecho a percibir, por la extinción de su contrato de trabajo, las mismas condiciones que las establecidas para los trabajadores de 54 años, lo que supone abonarle la diferencia indemnizatoria de 30.666,85 € y reconocerle las condiciones añadidas para este colectivo de trabajadores, como son seguir abonándole el plan de pensiones por la contingencia de jubilación hasta los 63 años; la cobertura de un capital mínimo garantizado y adicional a los derechos consolidados del plan de pensiones, correspondiente a una y tres anualidades de salario pensionable del mes anterior a la extinción, en caso de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, respectivamente; y la financiación de una póliza de asistencia sanitaria.

En cuanto a la indemnización adicional por daño moral, resulta procedente conforme determina el artículo 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El actor ha cuantificado dicha indemnización conforme a la sanción contemplada en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, criterio jurisprudencialmente admitido, para la infracción muy grave contemplada en su artículo 8.12 referente a las actuaciones unilaterales empresariales que impliquen discriminación.

Sin embargo, la actuación de la empresa en este caso no puede considerarse unilateral pues es fruto de la ejecución del acuerdo alcanzado con la representación legal de los trabajadores, por lo que no se trata de la referida infracción sino de la de carácter grave contemplada en el artículo 7.10 de dicha ley, consistente en "los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores [que prohíbe la discriminación en el empleo], salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente".

A dicha infracción corresponde una sanción mínima de 751 euros, según el artículo 40.1 b) de dicha ley, sin que apreciemos circunstancias agravantes que aconsejen superar la franja mínima de dicha sanción.

Para finalizar huelga analizar el último de los motivos de censura jurídica que reproducía las infracciones ya analizadas de inadecuación de procedimiento, caducidad, falta de acción e inexistencia de discriminación por razón de la edad.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación