Sentencia Social 1134/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3159/2025 de 15 de abril del 2026

PRIMERO.-Se formula el recurso por el letrado designado por Indutex Aielo SAL en Liquidación la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 10 de Valencia en fecha 21-7-25 en autos 366/24, sentencia que estima la demanda formulada por Jose Miguel frente a la recurrente y declaro la improcedencia del despido de la parte demandante de 5-2-24 extinguiendo la relación laboral con condena al abono de la indemnización por importe de 13.887,72 euros (diferencia entre la fijada en 27.104,91 euros y los 13.227,39 euros ya abonados) con condena a abonar los salarios de tramitación a razón de 53,62 euros diarios por un total de 3.002,72 euros ante la colocación del trabajador en 2-4-24.

El trabajador formula impugnación al recurso de la empresa

SEGUNDO.-El recurso se articula por la demandada mediante la formulación de cinco motivos, los dos primeros al amparo de la letra B del articulo 193 de la LRJS por discrepancia en cuanto a la redacción de hechos, y solicitud de modificación de hechos probados.

Y para valorar la solicitud del recurrente debemos reseñar que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A)Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

G) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

H) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

TERCERO.-Partiendo de tales premisas procede analizar cada una de las modificaciones instadas y así:

.- en la primera solicitud de modificación fáctica viene a instar la adición del siguiente hecho probado:

"La entidad mercantil INDUTEX AIELO SAL quedo disuelta el día 8 de marzo de 2024 mediante escritura pública otorgada ante el notario de Albaida D. Joaquín Sapena Gotor nº 266 de su protocolo donde se elevaron a publico los acuerdos adoptados por la junta general de socios de fecha 5 de febrero de 2024"

El fundamento de la adición consiste en el documento aportado por la demandada la escritura pública referida.

.- en la segunda solicitud de modificación insta la adición del siguiente hecho probado;

"La empresa cesó su actividad y causó baja en la Seguridad Social en fecha 5 de febrero de 2024"

El fundamento de la adición consiste en el documento 1 del rampo de prueba aportado por el FOGASA.

Tales solicitudes no merecen ser atendidas habida cuenta que no acreditan error alguno por parte del juzgador ni ausencia de dato en el relato factico, puesto que el hecho tercero y cuarto ya resume los datos que se pretenden incluir al referir que la extinción de la relación laboral vineo dada por extinción de la personalidad jurídica del empleador de acuerdo con el art 49.1 g) ET, en razón de la jubilación de los socios mayoritarios de la empresa, y ello en virtud del acta de la Junta General Extraordinaria celebrada en 5-2-2024 donde se acordó la disolución de la sociedad demandada, acta que se protocoliza en documento público en la escritura a la que se refiere el recurrente, declarando incluso el relato de hechos que la empresa fue baja en Seguridad Social.

La solicitud de modificación fáctica no supone mas que una mera redacción de hechos a satisfacción de la parte sin acreditar error por parte del juzgador y sin trascendencia para alterar el fallo, quedando constancia de la disolución de la mercantil demandada, la causa alegada en la Junta donde se tomó la decisión asi como el hecho del cese de actividad de la empresa.

CUARTO.-Los tres motivos restantes se acogen al párrafo C del art 193 de la LRJS considerando que la sentencia incurre en infracción de norma sustantiva o jurisprudencia, llevando a efecto las siguientes denuncias:

.- motivo tercero: infracción del artículo 49.1, G del estatuto de los trabajadores. Entiende que en Junta General se acordó por unanimidad disolver la sociedad, cesar en la actividad, nombrar liquidador y proceder a la venta de los activos, y en la propia carta ya se explico a los trabajadores que la indemnización por el despido no puede ser abonada en ese momento, por carecer de liquidez entendiendo cumplida la obligación de puesta a disposición.

.- motivo cuarto; infracción del artículo 7.1 del Código Civil, que regula la buena fe en el ejercicio de las acciones, en relación con el artículo 24 y 9 de la Constitución Española. Y ello por entender que no ha existido mala fe por parte de la empea al extinguir los contratos de trabajo. Careciendo de motivación la imputación de mala fe en la sentencia.

.- motivo quinto: infracción del artículo 110.1 LRJS, en el que se regula la opción entre readmisión o indemnización cuando la sentencia declara el despido como improcedente, siendo la opción en el presente caso de esta parte, la empresa, y no del trabajador, ya que el mismo no ostenta ningún cargo de representación sindical. Entiende que la sentencia debió limitarse, si así lo considera, a declarar el despido como improcedente, pero es la empresa la que tiene la facultad, dentro del plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, de optar por la indemnización o por la readmisión.

QUINTO.-El análisis de la infracción normativa debe partir de la base de que en el supuesto sometido a consideración de la sala viene dado por la decisión de los socios de la mercantil demandad de liquidar la empresa tomando en consideración la jubilación de algunos de los socios trabajadores, lo que entiende incardinable en el articulo 49,1,g del ET.

Tal precepto señala como motivos de extinción de la relación laboral:

Principio del formulario

"1. El contrato de trabajo se extinguirá:

.....

g) Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario.

En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51.

.....

Este precepto ha sido interpretado por la doctrina del TS en el sentido que la remisión al artículo 51 en caso de extinción de personalidad jurídica del contratante supone la necesidad de cumplir con las obligaciones formales propias del desdpio colectivo o individual dependiendo del personal que pueda venir afectado reseñando la STS 163/2023 de 22 Feb. 2023, Rec. 349/2022 que:

"La razón es que "la dicción literal del art. 49.1 g) ET impone una remisión genérica los trámites del artículo 51, y que este precepto distingue claramente entre los despidos colectivos e individuales por causas objetivas. De lo que se concluye que esa remisión ha de ser al procedimiento que en cada caso corresponda, en razón del carácter colectivo o individual del despido objetivo, conforme a los parámetros que a tal respecto ofrece el propio artículo 51 en su integradora interpretación con el art. 52 c) ET .

En definitiva, si la totalidad de la plantilla de la empresa cuya personalidad jurídica se extingue es superior a cinco trabajadores, ha de tramitarse el procedimiento de despido colectivo. Pero, conforme así lo dispone el propio artículo 51, no estamos sin embargo ante un despido colectivo cuando el número total de trabajadores no alcanza esa cifra, por lo que no ha de seguirse en ese caso los trámites previstos a tal efecto, sino los que se derivan de los arts. 52 c ) y 53 ET para las extinciones individuales de contratos de trabajo por causas objetivas."

Por su parte en cuanto a la concreta causa de extinción de la relación laboral por extinción de la personalidad jurídica del empresario también ha venido a expresarse la doctrina del TS en sentencia 616/2017 de 12 Jul. 2017, Rec. 32/2017 reseñando:

1.- El análisis del recurso exige examinar la causa de extinción del contrato de trabajo prevista en el artículo 49. 1 g) ET según la que el contrato de trabajo se extinguirá "por extinción de la personalidad jurídica del contratante", supuesto en el que según el mencionado precepto "deberán seguirse los trámites del artículo 51". Previsiones que completa el RPDC que en su artículo 30 dispone que «Según lo previsto en el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores , la extinción de relaciones de trabajo por extinción de la personalidad jurídica del contratante se regirá por el procedimiento establecido en el capítulo I del Título I de este Reglamento incluidas las disposiciones relativas a las medidas sociales de acompañamiento y al plan de recolocación externa».

La lectura de los preceptos legales y reglamentario aludidos evidencian que estamos en presencia de una causa extintiva eficaz por si misma -la extinción o desaparición de la persona jurídica contratante-, si bien para hacerla valer -a semejanza de lo que ocurre con la fuerza mayor- debe seguirse el correspondiente procedimiento de despido colectivo. De esta suerte, la remisión que al artículo 49.1 g) ET efectúa al 51 se limitaría a las cuestiones procedimentales y no a las causales puesto que la causa de este supuesto extintivo sería autónoma de las establecidas en el artículo 51.1 ET . Sobre esta relevante cuestión se ha pronunciado el pleno de la Sala en su STS de 3 de diciembre de 2014 (Rec. 201/2013 ) en la que con cita de algunos precedentes ( SSTS de 26 de junio de 2014 -rec. 219/2013 ; de 17 de febrero de 2014, rec. 142/2013 y de 23 de septiembre de 2014, rec. 309/2013 -) estableció la doctrina que puede articularse de la siguiente forma:

A) La extinción de la personalidad jurídica es una legítima causa de extinción del contrato de trabajo prevista legalmente.

B) "Hay que excluir que, bajo el manto protector de la que es una causa legítima -la extinción de la personalidad- encuentren cobijo decisiones extintivas formalmente amparadas en la referida causa que en el fondo obedecen a intereses que no deben gozar de la misma protección normativa, de manera que con tal proceder se incurra en el referido fraude de Ley o en el abuso del Derecho. Seria precisamente el supuesto de la disolución de la sociedad acordada por la Junta General de accionistas ( art. 368 LSC ) sin que mediase más motivación que la exclusiva voluntad societaria, y la denuncia del contrato en sociedades personalistas ( art. 224 CdC), supuesto en el que la valida extinción colectiva de los contratos que pudiese pretenderse no vendría automáticamente determinada por la previa desaparición jurídica de la sociedad, pese a dicción legal ( art. 49.1.g ET ), sino que esa eficaz finalización contractual requeriría necesariamente la concurrencia -acreditada en forma- de alguna de las causas previstas en el art. 51 ET ". Es decir para que pueda aplicarse plenamente la causa extintiva consistente en la extinción de la personalidad jurídica de la empresa contratante es necesario que la disolución de la sociedad responda a criterios legales objetivos y no a la mera conveniencia de la propia entidad o de sus socios como fórmula de extinción contractual ad nutum .

C) "Los restantes supuestos de extinción de la personalidad jurídica se basan en causas legales, en principio, tan alejadas de las razones del artículo 51 ET , que llevan a considerar: a) de un lado, que -ontológicamente hablando- si tal causa legal se viese a su vez precisada de otra causa ajena a los supuestos que reglamentariamente la integran [la causa subordinada], con ello vendría a desmentirse la cualidad causal que la norma atribuye a la primera; o lo que es lo mismo, si se proclama por Ley que la extinción de la personalidad jurídica es causa extintiva del contrato de trabajo de sus empleados (así lo sostiene taxativamente el art. 49.1.g) ET ), una elemental lógica impone que para validar tal extinción no pueda ser exigible -salvo supuestos abusivos o fraudulentos, como el ya referido- que aparte de la concurrencia de las que por Ley comportan la extinción de la personalidad jurídica, sea igualmente necesaria la existencia de otras causas ajenas que también para la norma son determinantes de la valida extinción contractual (más en concreto, las tan referidas del art. 51 ET ); b) en similar orden de ideas, si tales «causas» comportan por Ley la obligatoria extinción de la personalidad jurídica ( art. 31 Ley de Fundaciones : «la fundación se extinguirá»; art. 363 LSC : «la sociedad de capital deberá disolverse...»; art. 221 Cd C «Las compañías, de cualquier clase que sean, se disolverán totalmente...»; art. 222 CdC: «Las compañías colectivas y comanditarias se disolverán, además...») y en consecuencia también por ley se impone el subsiguiente cese de la actividad empresarial desarrollada, una elemental lógica lleva a entender que el despido de los trabajadores no puede verse necesitado -por regla general- de causa suplementaria alguna, y bastará para la validez de tal despido -como expresamente dispone el art-. 49.1.g) ET - la desaparición de la personalidad jurídica; y c) pero este planteamiento no significa que haya de excluirse el control judicial sobre la validez de la extinción de la personalidad jurídica, antes bien en sede de los Tribunales puede -y debe- apreciarse que en la génesis de las «causas legales» de la obligada extinción de la personalidad pudiera haber concurrido fraude de ley o uso abusivo del derecho, en términos tales que por sí solas aquellas causas -así viciadas- no puedan entenderse justificativas del despido colectivo, supuesto en el cual la decisión de extinguir los contratos de trabajo habría de declararse nula o no ajustada a derecho ( art. 124.11 LRJS ), a menos que simultáneamente se invocasen y acreditasen razones económicas, productivas u organizativas en los términos que describe el art. 51 ET .

De tal doctrina se puede extraer de forma clara la consideración de la extinción de la personalidad jurídica del empleador como una causa autónoma si bien no puede determinar que el mero hecho de la extinción de la personalidad jurídica determinase el ajuste a derecho de tal actuación para justificar la extinción de la relación laboral que mantiene con sus empleados. La extinción de la personalidad jurídica del empresario siempre se debe a una causa cuya justificación debe ser analizada, diferenciando los supuestos de extinción de personalidad jurídica, en este caso, sociedad mercantil, derivada de un mero interés de los socios ( art 368 d ela LSC) de los supuestos de extinción debidos a causa prevista legalmente mas allá de la voluntad de los socios (supuestos del art 364 de la LSC) .

En el caso sometido a consideración de la sala nos encontramos ante un supuesto de extinción de personalidad jurídica de una Sociedad Anónima Laboral sometida en cuanto a los motivos de disolución y extinción a la normativa común de la LSC al carácter la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas de normativa específica al respecto. Y la causa de extinción de la personalidad jurídica se deriva de la voluntad de los socio. Los socios son conocedores que ante la tesitura de que por jubilación de alguno de los socios trabajadores se pudiera determinar la perdida de la cualidad de Laboral de la sociedad (lo que en el acta de la junta se denomina necesidad de modificar los estatutos y esta previsto en el artículo 15 de la Ley 44/15 como perdida de la calificación), y ello daría lugar que los socios quedasen como meros tenedores de acciones de una entidad mercantil, con un futuro incierto. Y ante ello, sin mas causas que la voluntad de los socios se acuerda la extinción de la personalidad jurídica, no siendo en modo alguno la jubilación de alguno de los socios la que condiciona la necesidad de extinguir la personalidad jurídica sino que tal situación condiciona la voluntad (en términos de meros intereses particulares) de los socios de extinguir la personalidad jurídica.

Como bien dice la recurrente se pudo plantear transmitir las acciones al resto de socios, como forma de articular la salida de los socios que se jubilaban, pero ante la no conveniencia o voluntad de tal transmisión la decisión de extinguir la mercantil no deja de ser una voluntad libérrima de extinguir la personalidad jurídica no incardinable en causa legal del articulo 364 de la LSC ni propias de un despido por causas objetivas generador de la necesidad de proceder a la extinción.

Por ello se podría considerar un fraude de ley o abuso de derecho en los términos expuestos en la doctrina del TS como hemos visto mas allá de una mala fe que denuncia como infringida la recurrente por su indebida aplicación por la sentencia, alegación que no merece favorable acogida puesto que la mala fe de la empresa en modo alguno se recoge en la sentencia. La resolución recurrida únicamente viene a reconocer como abusiva y falta de cobertura en los términos expuestos por el TS el acogerse a una extinción de la personalidad jurídica que solo se debe a una voluntad o interés de los socios.

Ello determina que por la razón de la causa en que se basa la extinción de la personalidad jurídica no tenga cobertura en el artículo 49,1,g del ET a lo que se une que en todo caso no se pueda entender tampoco cumplido el requisito de puesta a disposición de la cantidad derivada de la extinción (asimilada a causa objetivas) puesto que la puesta a disposición debe ser simultaneo a la comunicación del despido lo que no ocurre en autos en que notificándose el despido en 9-1-24 con efectos de 5-2-24 se le abona la cantidad en 6-2-24, no reuniendo el requisito de la simultaneidad a la notificación que exige la STS 2-11-2005 rec 2929/04, no pudiendo olvidar que la posibilidad de no proceder a la puesta a disposición únicamente lo es para los despidos por causas económicas según previsión del artículo 53,1,b del ET al reseñar.

Artículo 53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas.

1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

En el supuesto sometido a consideración de la sala no consta en modo alguno que el cese se derive de causas objetivas sino de extinción de la personalidad jurídica, e incluso de derivar tal extinción de causas económicas ello debería ir acompañado de alegación en la comunicación y acreditación de la situación económica, lo que no consta en modo alguno en autos.

Por tales razones procede desestimar los motivos tercero y cuarto de infracción normativa.

SEXTO.-El quinto de los motivos de infracción normativa denuncia la infracción del artículo 110 de la LRJS por entender que ante la improcedencia del despido correspondería a la empresa la opción por la readmisión o la indemnización habiendo procedido de forma indebida la sentencia a la extinción de la relación laboral.

Y la cuestión que se plantea es la posibilidad de aplicar la previsión del art 110,1,b de la LRJS en un supuesto en que la empresa comparece a juicio, o si procede otorgar el derecho de opción por tal hecho de comparecer, tema que ha sido tratado y resuelto por la Sentencia 758/2023 de 24 Oct. 2023, Rec. 4332/2021 al señalar:

"TERCERO.- 1. La denuncia normativa alcanza a los arts. 56 ET y 110.1 de la LRJS . Abunda el recurrente en la titularidad empresarial de la facultad de opción entre readmisión e indemnización, aunque también admite que el trabajador solicite que se tenga por realizada esta última cuando no sea posible la readmisión. Pero la matización en el actual supuesto deriva de que el empresario sí que compareció en el acto del juicio y se le ha privado del derecho a optar en el plazo legal. Adiciona que en ese extremo se diferencia de los casos examinados por el TS cuando el empleador no comparece y resulta imposible la readmisión por haber cesado la actividad de la empresa. Peticiona el recurso en el suplico que se deje sin efecto la condena atinente a los salarios de tramitación, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la instancia.

Recordemos la dicción del art. 110 de la LRJS , sobre los efectos del despido improcedente: "1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: (...)

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia".

2. En STS de 6 de marzo de 2018, rcud. 2967/2016 , relatamos diversos precedentes sobre la materia plasmando lo argumentado en STS/4ª de 28 noviembre 2017, rcud. 2868/2015 , y la conclusión alcanzada: "el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal."

Por tanto, la extinción de la relación laboral y la condena a la indemnización se producen en la propia sentencia, en aplicación del art. 110.1 b) LRJS , cuando el trabajador demandante lo solicita por constar no ser posible la readmisión, en cuyo caso, la propia norma establece que la indemnización se calculará a la fecha de la sentencia. También se ha inclinado la Sala por la aplicación anticipada de las previsiones del art. 286.1 LRJS para la ejecución de las sentencias de despido cuando se constate la imposibilidad de la readmisión, en los que se computará, como tiempo de servicios, el transcurrido hasta la fecha del auto en el que se extingue la relación laboral, pues de esta forma no hay que esperar al momento de dictarse el auto resolutorio del incidente de no readmisión para la extinción y fijación de tales cuantías indemnizatorias superiores ( STS de 6 de octubre de 2009, rcud. 2832/2008 ).

Trasladaremos otro fragmento de la STS IV de 26 de octubre de 2021, rcud. 51/2019 , en el que se reafirma que el derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador o FOGASA, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador solo ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo éste acordarla o no. "Es claro que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción que, por cierto, se desvanece desde el momento en el que solo es realizable la indemnización que es lo que, en definitiva, ha querido el legislador solventar mediante esa fórmula ante una situación empresarial tan concreta, en el caso que nos ocupa, de desaparición de la empresa, siendo consciente de que en estos casos FOGASA debe ser parte en dichos procesos."

Por último, cabe citar la STS IV de 28 de noviembre de 2022, rcud. 3498/2021 , que enjuició un litigio semejante al que es objeto del actual procedimiento, consistente en determinar si procede otorgar el derecho de opción al empresario o acordar la extinción del contrato de trabajo con abono de la indemnización legal y los salarios de tramitación desde el despido a la extinción, tal y como había interesado la parte actora durante el procedimiento. Aquí hemos aseverado que: "la imposibilidad de readmisión que se constate desde el propio momento del despido o durante el proceso permite, en caso de que se considere que el despido es improcedente, que la opción que se otorga al empleador quede reducida a la indemnización, conllevando esta condena el pago de los salarios de tramitación que hasta esa declaración de extinción se hayan generado. Y ello debe producirse cuando el trabajador así lo interesa, ejercitando la facultad que le otorga el art. 110.1 b)."

3. En el caso de autos concurren ciertas singularidades que es preciso poner de relieve a fin de determinar si resulta aplicable el cuerpo de doctrina relatado.

No nos encontramos ante un supuesto en el que la empresa hubiere desaparecido, sino que la parte empresarial acudió al acto del juicio. El empleador, titular del derecho de opción (no se trata de la salvedad del art. 56.4 ET establecida para quienes ejercen funciones representativas del personal), pudo efectivamente manifestar su voluntad al respecto, pero sucedió que en el acto del juicio fue la demandante la que solicitó la extinción por la imposibilidad de readmisión, y ninguna oposición puso de relieve la contraparte, infiriéndose de la crónica fáctica que la readmisión era inviable atendida la baja de la empresa en seguridad social.

La decisión de la sentencia recurrida que mantiene la condena al abono de los salarios de tramitación derivada de aquella petición actora, en atención a las circunstancias probadas, no implica que se esté trasladando al trabajador un derecho de opción que no le corresponde. La facultad de optar entre la readmisión o la indemnización se residenciaba en el empleador, pero el primer miembro electivo resultó de imposible ejecución en tanto la empresa demandada figura de baja en la Seguridad Social y sin trabajadores desde el 30/09/20 (hecho probado 5º). Acreditada esta situación, el trabajador peticionó la extinción de la relación laboral sin que conste ninguna discrepancia o desacuerdo por el empresario compareciente, postulado que fue acogido en la instancia, confirmado en suplicación y que procede ahora sostener al haberse cumplimentado los requisitos establecidos por nuestra jurisprudencia: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Respecto del asunto que nos ocupa, la particularidad establecida por el legislador en relación con los efectos del despido improcedente ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, articulándola de forma que el trabajador pueda efectuar esa súplica sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción, pues la facultad de éste se desvanece o elide cuando acaece el cierre empresarial, dado que sólo resulta realizable el parámetro indemnizatorio -que apareja el pago de los salarios de tramitación hasta la declaración de extinción se hayan generado-, y no el de readmisión.

De este modo obrando la solicitud del trabajador de extinguir la relación laboral por aplicación del articulo 110,1,b y no constando que la empresa se opusiese o anticipase la opción por la indemnización en acto de juicio con aplicación del artículo 110,1,a la sentencia se ajusta plenamente a derecho debiendo desestimarse el motivo y con ello el recurso confirmando la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-Se condena a la parte recurrente a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art. 235.1, 2º LRJS) .

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS) .

PRIMERO.-Se formula el recurso por el letrado designado por Indutex Aielo SAL en Liquidación la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 10 de Valencia en fecha 21-7-25 en autos 366/24, sentencia que estima la demanda formulada por Jose Miguel frente a la recurrente y declaro la improcedencia del despido de la parte demandante de 5-2-24 extinguiendo la relación laboral con condena al abono de la indemnización por importe de 13.887,72 euros (diferencia entre la fijada en 27.104,91 euros y los 13.227,39 euros ya abonados) con condena a abonar los salarios de tramitación a razón de 53,62 euros diarios por un total de 3.002,72 euros ante la colocación del trabajador en 2-4-24.

El trabajador formula impugnación al recurso de la empresa

SEGUNDO.-El recurso se articula por la demandada mediante la formulación de cinco motivos, los dos primeros al amparo de la letra B del articulo 193 de la LRJS por discrepancia en cuanto a la redacción de hechos, y solicitud de modificación de hechos probados.

Y para valorar la solicitud del recurrente debemos reseñar que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A)Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

G) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

H) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

TERCERO.-Partiendo de tales premisas procede analizar cada una de las modificaciones instadas y así:

.- en la primera solicitud de modificación fáctica viene a instar la adición del siguiente hecho probado:

"La entidad mercantil INDUTEX AIELO SAL quedo disuelta el día 8 de marzo de 2024 mediante escritura pública otorgada ante el notario de Albaida D. Joaquín Sapena Gotor nº 266 de su protocolo donde se elevaron a publico los acuerdos adoptados por la junta general de socios de fecha 5 de febrero de 2024"

El fundamento de la adición consiste en el documento aportado por la demandada la escritura pública referida.

.- en la segunda solicitud de modificación insta la adición del siguiente hecho probado;

"La empresa cesó su actividad y causó baja en la Seguridad Social en fecha 5 de febrero de 2024"

El fundamento de la adición consiste en el documento 1 del rampo de prueba aportado por el FOGASA.

Tales solicitudes no merecen ser atendidas habida cuenta que no acreditan error alguno por parte del juzgador ni ausencia de dato en el relato factico, puesto que el hecho tercero y cuarto ya resume los datos que se pretenden incluir al referir que la extinción de la relación laboral vineo dada por extinción de la personalidad jurídica del empleador de acuerdo con el art 49.1 g) ET, en razón de la jubilación de los socios mayoritarios de la empresa, y ello en virtud del acta de la Junta General Extraordinaria celebrada en 5-2-2024 donde se acordó la disolución de la sociedad demandada, acta que se protocoliza en documento público en la escritura a la que se refiere el recurrente, declarando incluso el relato de hechos que la empresa fue baja en Seguridad Social.

La solicitud de modificación fáctica no supone mas que una mera redacción de hechos a satisfacción de la parte sin acreditar error por parte del juzgador y sin trascendencia para alterar el fallo, quedando constancia de la disolución de la mercantil demandada, la causa alegada en la Junta donde se tomó la decisión asi como el hecho del cese de actividad de la empresa.

CUARTO.-Los tres motivos restantes se acogen al párrafo C del art 193 de la LRJS considerando que la sentencia incurre en infracción de norma sustantiva o jurisprudencia, llevando a efecto las siguientes denuncias:

.- motivo tercero: infracción del artículo 49.1, G del estatuto de los trabajadores. Entiende que en Junta General se acordó por unanimidad disolver la sociedad, cesar en la actividad, nombrar liquidador y proceder a la venta de los activos, y en la propia carta ya se explico a los trabajadores que la indemnización por el despido no puede ser abonada en ese momento, por carecer de liquidez entendiendo cumplida la obligación de puesta a disposición.

.- motivo cuarto; infracción del artículo 7.1 del Código Civil, que regula la buena fe en el ejercicio de las acciones, en relación con el artículo 24 y 9 de la Constitución Española. Y ello por entender que no ha existido mala fe por parte de la empea al extinguir los contratos de trabajo. Careciendo de motivación la imputación de mala fe en la sentencia.

.- motivo quinto: infracción del artículo 110.1 LRJS, en el que se regula la opción entre readmisión o indemnización cuando la sentencia declara el despido como improcedente, siendo la opción en el presente caso de esta parte, la empresa, y no del trabajador, ya que el mismo no ostenta ningún cargo de representación sindical. Entiende que la sentencia debió limitarse, si así lo considera, a declarar el despido como improcedente, pero es la empresa la que tiene la facultad, dentro del plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, de optar por la indemnización o por la readmisión.

QUINTO.-El análisis de la infracción normativa debe partir de la base de que en el supuesto sometido a consideración de la sala viene dado por la decisión de los socios de la mercantil demandad de liquidar la empresa tomando en consideración la jubilación de algunos de los socios trabajadores, lo que entiende incardinable en el articulo 49,1,g del ET.

Tal precepto señala como motivos de extinción de la relación laboral:

Principio del formulario

"1. El contrato de trabajo se extinguirá:

.....

g) Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario.

En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51.

.....

Este precepto ha sido interpretado por la doctrina del TS en el sentido que la remisión al artículo 51 en caso de extinción de personalidad jurídica del contratante supone la necesidad de cumplir con las obligaciones formales propias del desdpio colectivo o individual dependiendo del personal que pueda venir afectado reseñando la STS 163/2023 de 22 Feb. 2023, Rec. 349/2022 que:

"La razón es que "la dicción literal del art. 49.1 g) ET impone una remisión genérica los trámites del artículo 51, y que este precepto distingue claramente entre los despidos colectivos e individuales por causas objetivas. De lo que se concluye que esa remisión ha de ser al procedimiento que en cada caso corresponda, en razón del carácter colectivo o individual del despido objetivo, conforme a los parámetros que a tal respecto ofrece el propio artículo 51 en su integradora interpretación con el art. 52 c) ET .

En definitiva, si la totalidad de la plantilla de la empresa cuya personalidad jurídica se extingue es superior a cinco trabajadores, ha de tramitarse el procedimiento de despido colectivo. Pero, conforme así lo dispone el propio artículo 51, no estamos sin embargo ante un despido colectivo cuando el número total de trabajadores no alcanza esa cifra, por lo que no ha de seguirse en ese caso los trámites previstos a tal efecto, sino los que se derivan de los arts. 52 c ) y 53 ET para las extinciones individuales de contratos de trabajo por causas objetivas."

Por su parte en cuanto a la concreta causa de extinción de la relación laboral por extinción de la personalidad jurídica del empresario también ha venido a expresarse la doctrina del TS en sentencia 616/2017 de 12 Jul. 2017, Rec. 32/2017 reseñando:

1.- El análisis del recurso exige examinar la causa de extinción del contrato de trabajo prevista en el artículo 49. 1 g) ET según la que el contrato de trabajo se extinguirá "por extinción de la personalidad jurídica del contratante", supuesto en el que según el mencionado precepto "deberán seguirse los trámites del artículo 51". Previsiones que completa el RPDC que en su artículo 30 dispone que «Según lo previsto en el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores , la extinción de relaciones de trabajo por extinción de la personalidad jurídica del contratante se regirá por el procedimiento establecido en el capítulo I del Título I de este Reglamento incluidas las disposiciones relativas a las medidas sociales de acompañamiento y al plan de recolocación externa».

La lectura de los preceptos legales y reglamentario aludidos evidencian que estamos en presencia de una causa extintiva eficaz por si misma -la extinción o desaparición de la persona jurídica contratante-, si bien para hacerla valer -a semejanza de lo que ocurre con la fuerza mayor- debe seguirse el correspondiente procedimiento de despido colectivo. De esta suerte, la remisión que al artículo 49.1 g) ET efectúa al 51 se limitaría a las cuestiones procedimentales y no a las causales puesto que la causa de este supuesto extintivo sería autónoma de las establecidas en el artículo 51.1 ET . Sobre esta relevante cuestión se ha pronunciado el pleno de la Sala en su STS de 3 de diciembre de 2014 (Rec. 201/2013 ) en la que con cita de algunos precedentes ( SSTS de 26 de junio de 2014 -rec. 219/2013 ; de 17 de febrero de 2014, rec. 142/2013 y de 23 de septiembre de 2014, rec. 309/2013 -) estableció la doctrina que puede articularse de la siguiente forma:

A) La extinción de la personalidad jurídica es una legítima causa de extinción del contrato de trabajo prevista legalmente.

B) "Hay que excluir que, bajo el manto protector de la que es una causa legítima -la extinción de la personalidad- encuentren cobijo decisiones extintivas formalmente amparadas en la referida causa que en el fondo obedecen a intereses que no deben gozar de la misma protección normativa, de manera que con tal proceder se incurra en el referido fraude de Ley o en el abuso del Derecho. Seria precisamente el supuesto de la disolución de la sociedad acordada por la Junta General de accionistas ( art. 368 LSC ) sin que mediase más motivación que la exclusiva voluntad societaria, y la denuncia del contrato en sociedades personalistas ( art. 224 CdC), supuesto en el que la valida extinción colectiva de los contratos que pudiese pretenderse no vendría automáticamente determinada por la previa desaparición jurídica de la sociedad, pese a dicción legal ( art. 49.1.g ET ), sino que esa eficaz finalización contractual requeriría necesariamente la concurrencia -acreditada en forma- de alguna de las causas previstas en el art. 51 ET ". Es decir para que pueda aplicarse plenamente la causa extintiva consistente en la extinción de la personalidad jurídica de la empresa contratante es necesario que la disolución de la sociedad responda a criterios legales objetivos y no a la mera conveniencia de la propia entidad o de sus socios como fórmula de extinción contractual ad nutum .

C) "Los restantes supuestos de extinción de la personalidad jurídica se basan en causas legales, en principio, tan alejadas de las razones del artículo 51 ET , que llevan a considerar: a) de un lado, que -ontológicamente hablando- si tal causa legal se viese a su vez precisada de otra causa ajena a los supuestos que reglamentariamente la integran [la causa subordinada], con ello vendría a desmentirse la cualidad causal que la norma atribuye a la primera; o lo que es lo mismo, si se proclama por Ley que la extinción de la personalidad jurídica es causa extintiva del contrato de trabajo de sus empleados (así lo sostiene taxativamente el art. 49.1.g) ET ), una elemental lógica impone que para validar tal extinción no pueda ser exigible -salvo supuestos abusivos o fraudulentos, como el ya referido- que aparte de la concurrencia de las que por Ley comportan la extinción de la personalidad jurídica, sea igualmente necesaria la existencia de otras causas ajenas que también para la norma son determinantes de la valida extinción contractual (más en concreto, las tan referidas del art. 51 ET ); b) en similar orden de ideas, si tales «causas» comportan por Ley la obligatoria extinción de la personalidad jurídica ( art. 31 Ley de Fundaciones : «la fundación se extinguirá»; art. 363 LSC : «la sociedad de capital deberá disolverse...»; art. 221 Cd C «Las compañías, de cualquier clase que sean, se disolverán totalmente...»; art. 222 CdC: «Las compañías colectivas y comanditarias se disolverán, además...») y en consecuencia también por ley se impone el subsiguiente cese de la actividad empresarial desarrollada, una elemental lógica lleva a entender que el despido de los trabajadores no puede verse necesitado -por regla general- de causa suplementaria alguna, y bastará para la validez de tal despido -como expresamente dispone el art-. 49.1.g) ET - la desaparición de la personalidad jurídica; y c) pero este planteamiento no significa que haya de excluirse el control judicial sobre la validez de la extinción de la personalidad jurídica, antes bien en sede de los Tribunales puede -y debe- apreciarse que en la génesis de las «causas legales» de la obligada extinción de la personalidad pudiera haber concurrido fraude de ley o uso abusivo del derecho, en términos tales que por sí solas aquellas causas -así viciadas- no puedan entenderse justificativas del despido colectivo, supuesto en el cual la decisión de extinguir los contratos de trabajo habría de declararse nula o no ajustada a derecho ( art. 124.11 LRJS ), a menos que simultáneamente se invocasen y acreditasen razones económicas, productivas u organizativas en los términos que describe el art. 51 ET .

De tal doctrina se puede extraer de forma clara la consideración de la extinción de la personalidad jurídica del empleador como una causa autónoma si bien no puede determinar que el mero hecho de la extinción de la personalidad jurídica determinase el ajuste a derecho de tal actuación para justificar la extinción de la relación laboral que mantiene con sus empleados. La extinción de la personalidad jurídica del empresario siempre se debe a una causa cuya justificación debe ser analizada, diferenciando los supuestos de extinción de personalidad jurídica, en este caso, sociedad mercantil, derivada de un mero interés de los socios ( art 368 d ela LSC) de los supuestos de extinción debidos a causa prevista legalmente mas allá de la voluntad de los socios (supuestos del art 364 de la LSC) .

En el caso sometido a consideración de la sala nos encontramos ante un supuesto de extinción de personalidad jurídica de una Sociedad Anónima Laboral sometida en cuanto a los motivos de disolución y extinción a la normativa común de la LSC al carácter la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas de normativa específica al respecto. Y la causa de extinción de la personalidad jurídica se deriva de la voluntad de los socio. Los socios son conocedores que ante la tesitura de que por jubilación de alguno de los socios trabajadores se pudiera determinar la perdida de la cualidad de Laboral de la sociedad (lo que en el acta de la junta se denomina necesidad de modificar los estatutos y esta previsto en el artículo 15 de la Ley 44/15 como perdida de la calificación), y ello daría lugar que los socios quedasen como meros tenedores de acciones de una entidad mercantil, con un futuro incierto. Y ante ello, sin mas causas que la voluntad de los socios se acuerda la extinción de la personalidad jurídica, no siendo en modo alguno la jubilación de alguno de los socios la que condiciona la necesidad de extinguir la personalidad jurídica sino que tal situación condiciona la voluntad (en términos de meros intereses particulares) de los socios de extinguir la personalidad jurídica.

Como bien dice la recurrente se pudo plantear transmitir las acciones al resto de socios, como forma de articular la salida de los socios que se jubilaban, pero ante la no conveniencia o voluntad de tal transmisión la decisión de extinguir la mercantil no deja de ser una voluntad libérrima de extinguir la personalidad jurídica no incardinable en causa legal del articulo 364 de la LSC ni propias de un despido por causas objetivas generador de la necesidad de proceder a la extinción.

Por ello se podría considerar un fraude de ley o abuso de derecho en los términos expuestos en la doctrina del TS como hemos visto mas allá de una mala fe que denuncia como infringida la recurrente por su indebida aplicación por la sentencia, alegación que no merece favorable acogida puesto que la mala fe de la empresa en modo alguno se recoge en la sentencia. La resolución recurrida únicamente viene a reconocer como abusiva y falta de cobertura en los términos expuestos por el TS el acogerse a una extinción de la personalidad jurídica que solo se debe a una voluntad o interés de los socios.

Ello determina que por la razón de la causa en que se basa la extinción de la personalidad jurídica no tenga cobertura en el artículo 49,1,g del ET a lo que se une que en todo caso no se pueda entender tampoco cumplido el requisito de puesta a disposición de la cantidad derivada de la extinción (asimilada a causa objetivas) puesto que la puesta a disposición debe ser simultaneo a la comunicación del despido lo que no ocurre en autos en que notificándose el despido en 9-1-24 con efectos de 5-2-24 se le abona la cantidad en 6-2-24, no reuniendo el requisito de la simultaneidad a la notificación que exige la STS 2-11-2005 rec 2929/04, no pudiendo olvidar que la posibilidad de no proceder a la puesta a disposición únicamente lo es para los despidos por causas económicas según previsión del artículo 53,1,b del ET al reseñar.

Artículo 53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas.

1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

En el supuesto sometido a consideración de la sala no consta en modo alguno que el cese se derive de causas objetivas sino de extinción de la personalidad jurídica, e incluso de derivar tal extinción de causas económicas ello debería ir acompañado de alegación en la comunicación y acreditación de la situación económica, lo que no consta en modo alguno en autos.

Por tales razones procede desestimar los motivos tercero y cuarto de infracción normativa.

SEXTO.-El quinto de los motivos de infracción normativa denuncia la infracción del artículo 110 de la LRJS por entender que ante la improcedencia del despido correspondería a la empresa la opción por la readmisión o la indemnización habiendo procedido de forma indebida la sentencia a la extinción de la relación laboral.

Y la cuestión que se plantea es la posibilidad de aplicar la previsión del art 110,1,b de la LRJS en un supuesto en que la empresa comparece a juicio, o si procede otorgar el derecho de opción por tal hecho de comparecer, tema que ha sido tratado y resuelto por la Sentencia 758/2023 de 24 Oct. 2023, Rec. 4332/2021 al señalar:

"TERCERO.- 1. La denuncia normativa alcanza a los arts. 56 ET y 110.1 de la LRJS . Abunda el recurrente en la titularidad empresarial de la facultad de opción entre readmisión e indemnización, aunque también admite que el trabajador solicite que se tenga por realizada esta última cuando no sea posible la readmisión. Pero la matización en el actual supuesto deriva de que el empresario sí que compareció en el acto del juicio y se le ha privado del derecho a optar en el plazo legal. Adiciona que en ese extremo se diferencia de los casos examinados por el TS cuando el empleador no comparece y resulta imposible la readmisión por haber cesado la actividad de la empresa. Peticiona el recurso en el suplico que se deje sin efecto la condena atinente a los salarios de tramitación, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la instancia.

Recordemos la dicción del art. 110 de la LRJS , sobre los efectos del despido improcedente: "1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: (...)

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia".

2. En STS de 6 de marzo de 2018, rcud. 2967/2016 , relatamos diversos precedentes sobre la materia plasmando lo argumentado en STS/4ª de 28 noviembre 2017, rcud. 2868/2015 , y la conclusión alcanzada: "el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal."

Por tanto, la extinción de la relación laboral y la condena a la indemnización se producen en la propia sentencia, en aplicación del art. 110.1 b) LRJS , cuando el trabajador demandante lo solicita por constar no ser posible la readmisión, en cuyo caso, la propia norma establece que la indemnización se calculará a la fecha de la sentencia. También se ha inclinado la Sala por la aplicación anticipada de las previsiones del art. 286.1 LRJS para la ejecución de las sentencias de despido cuando se constate la imposibilidad de la readmisión, en los que se computará, como tiempo de servicios, el transcurrido hasta la fecha del auto en el que se extingue la relación laboral, pues de esta forma no hay que esperar al momento de dictarse el auto resolutorio del incidente de no readmisión para la extinción y fijación de tales cuantías indemnizatorias superiores ( STS de 6 de octubre de 2009, rcud. 2832/2008 ).

Trasladaremos otro fragmento de la STS IV de 26 de octubre de 2021, rcud. 51/2019 , en el que se reafirma que el derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador o FOGASA, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador solo ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo éste acordarla o no. "Es claro que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción que, por cierto, se desvanece desde el momento en el que solo es realizable la indemnización que es lo que, en definitiva, ha querido el legislador solventar mediante esa fórmula ante una situación empresarial tan concreta, en el caso que nos ocupa, de desaparición de la empresa, siendo consciente de que en estos casos FOGASA debe ser parte en dichos procesos."

Por último, cabe citar la STS IV de 28 de noviembre de 2022, rcud. 3498/2021 , que enjuició un litigio semejante al que es objeto del actual procedimiento, consistente en determinar si procede otorgar el derecho de opción al empresario o acordar la extinción del contrato de trabajo con abono de la indemnización legal y los salarios de tramitación desde el despido a la extinción, tal y como había interesado la parte actora durante el procedimiento. Aquí hemos aseverado que: "la imposibilidad de readmisión que se constate desde el propio momento del despido o durante el proceso permite, en caso de que se considere que el despido es improcedente, que la opción que se otorga al empleador quede reducida a la indemnización, conllevando esta condena el pago de los salarios de tramitación que hasta esa declaración de extinción se hayan generado. Y ello debe producirse cuando el trabajador así lo interesa, ejercitando la facultad que le otorga el art. 110.1 b)."

3. En el caso de autos concurren ciertas singularidades que es preciso poner de relieve a fin de determinar si resulta aplicable el cuerpo de doctrina relatado.

No nos encontramos ante un supuesto en el que la empresa hubiere desaparecido, sino que la parte empresarial acudió al acto del juicio. El empleador, titular del derecho de opción (no se trata de la salvedad del art. 56.4 ET establecida para quienes ejercen funciones representativas del personal), pudo efectivamente manifestar su voluntad al respecto, pero sucedió que en el acto del juicio fue la demandante la que solicitó la extinción por la imposibilidad de readmisión, y ninguna oposición puso de relieve la contraparte, infiriéndose de la crónica fáctica que la readmisión era inviable atendida la baja de la empresa en seguridad social.

La decisión de la sentencia recurrida que mantiene la condena al abono de los salarios de tramitación derivada de aquella petición actora, en atención a las circunstancias probadas, no implica que se esté trasladando al trabajador un derecho de opción que no le corresponde. La facultad de optar entre la readmisión o la indemnización se residenciaba en el empleador, pero el primer miembro electivo resultó de imposible ejecución en tanto la empresa demandada figura de baja en la Seguridad Social y sin trabajadores desde el 30/09/20 (hecho probado 5º). Acreditada esta situación, el trabajador peticionó la extinción de la relación laboral sin que conste ninguna discrepancia o desacuerdo por el empresario compareciente, postulado que fue acogido en la instancia, confirmado en suplicación y que procede ahora sostener al haberse cumplimentado los requisitos establecidos por nuestra jurisprudencia: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Respecto del asunto que nos ocupa, la particularidad establecida por el legislador en relación con los efectos del despido improcedente ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, articulándola de forma que el trabajador pueda efectuar esa súplica sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción, pues la facultad de éste se desvanece o elide cuando acaece el cierre empresarial, dado que sólo resulta realizable el parámetro indemnizatorio -que apareja el pago de los salarios de tramitación hasta la declaración de extinción se hayan generado-, y no el de readmisión.

De este modo obrando la solicitud del trabajador de extinguir la relación laboral por aplicación del articulo 110,1,b y no constando que la empresa se opusiese o anticipase la opción por la indemnización en acto de juicio con aplicación del artículo 110,1,a la sentencia se ajusta plenamente a derecho debiendo desestimarse el motivo y con ello el recurso confirmando la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-Se condena a la parte recurrente a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art. 235.1, 2º LRJS) .

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS) .

PRIMERO.-Se formula el recurso por el letrado designado por Indutex Aielo SAL en Liquidación la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 10 de Valencia en fecha 21-7-25 en autos 366/24, sentencia que estima la demanda formulada por Jose Miguel frente a la recurrente y declaro la improcedencia del despido de la parte demandante de 5-2-24 extinguiendo la relación laboral con condena al abono de la indemnización por importe de 13.887,72 euros (diferencia entre la fijada en 27.104,91 euros y los 13.227,39 euros ya abonados) con condena a abonar los salarios de tramitación a razón de 53,62 euros diarios por un total de 3.002,72 euros ante la colocación del trabajador en 2-4-24.

El trabajador formula impugnación al recurso de la empresa

SEGUNDO.-El recurso se articula por la demandada mediante la formulación de cinco motivos, los dos primeros al amparo de la letra B del articulo 193 de la LRJS por discrepancia en cuanto a la redacción de hechos, y solicitud de modificación de hechos probados.

Y para valorar la solicitud del recurrente debemos reseñar que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A)Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

G) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

H) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

TERCERO.-Partiendo de tales premisas procede analizar cada una de las modificaciones instadas y así:

.- en la primera solicitud de modificación fáctica viene a instar la adición del siguiente hecho probado:

"La entidad mercantil INDUTEX AIELO SAL quedo disuelta el día 8 de marzo de 2024 mediante escritura pública otorgada ante el notario de Albaida D. Joaquín Sapena Gotor nº 266 de su protocolo donde se elevaron a publico los acuerdos adoptados por la junta general de socios de fecha 5 de febrero de 2024"

El fundamento de la adición consiste en el documento aportado por la demandada la escritura pública referida.

.- en la segunda solicitud de modificación insta la adición del siguiente hecho probado;

"La empresa cesó su actividad y causó baja en la Seguridad Social en fecha 5 de febrero de 2024"

El fundamento de la adición consiste en el documento 1 del rampo de prueba aportado por el FOGASA.

Tales solicitudes no merecen ser atendidas habida cuenta que no acreditan error alguno por parte del juzgador ni ausencia de dato en el relato factico, puesto que el hecho tercero y cuarto ya resume los datos que se pretenden incluir al referir que la extinción de la relación laboral vineo dada por extinción de la personalidad jurídica del empleador de acuerdo con el art 49.1 g) ET, en razón de la jubilación de los socios mayoritarios de la empresa, y ello en virtud del acta de la Junta General Extraordinaria celebrada en 5-2-2024 donde se acordó la disolución de la sociedad demandada, acta que se protocoliza en documento público en la escritura a la que se refiere el recurrente, declarando incluso el relato de hechos que la empresa fue baja en Seguridad Social.

La solicitud de modificación fáctica no supone mas que una mera redacción de hechos a satisfacción de la parte sin acreditar error por parte del juzgador y sin trascendencia para alterar el fallo, quedando constancia de la disolución de la mercantil demandada, la causa alegada en la Junta donde se tomó la decisión asi como el hecho del cese de actividad de la empresa.

CUARTO.-Los tres motivos restantes se acogen al párrafo C del art 193 de la LRJS considerando que la sentencia incurre en infracción de norma sustantiva o jurisprudencia, llevando a efecto las siguientes denuncias:

.- motivo tercero: infracción del artículo 49.1, G del estatuto de los trabajadores. Entiende que en Junta General se acordó por unanimidad disolver la sociedad, cesar en la actividad, nombrar liquidador y proceder a la venta de los activos, y en la propia carta ya se explico a los trabajadores que la indemnización por el despido no puede ser abonada en ese momento, por carecer de liquidez entendiendo cumplida la obligación de puesta a disposición.

.- motivo cuarto; infracción del artículo 7.1 del Código Civil, que regula la buena fe en el ejercicio de las acciones, en relación con el artículo 24 y 9 de la Constitución Española. Y ello por entender que no ha existido mala fe por parte de la empea al extinguir los contratos de trabajo. Careciendo de motivación la imputación de mala fe en la sentencia.

.- motivo quinto: infracción del artículo 110.1 LRJS, en el que se regula la opción entre readmisión o indemnización cuando la sentencia declara el despido como improcedente, siendo la opción en el presente caso de esta parte, la empresa, y no del trabajador, ya que el mismo no ostenta ningún cargo de representación sindical. Entiende que la sentencia debió limitarse, si así lo considera, a declarar el despido como improcedente, pero es la empresa la que tiene la facultad, dentro del plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, de optar por la indemnización o por la readmisión.

QUINTO.-El análisis de la infracción normativa debe partir de la base de que en el supuesto sometido a consideración de la sala viene dado por la decisión de los socios de la mercantil demandad de liquidar la empresa tomando en consideración la jubilación de algunos de los socios trabajadores, lo que entiende incardinable en el articulo 49,1,g del ET.

Tal precepto señala como motivos de extinción de la relación laboral:

Principio del formulario

"1. El contrato de trabajo se extinguirá:

.....

g) Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario.

En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51.

.....

Este precepto ha sido interpretado por la doctrina del TS en el sentido que la remisión al artículo 51 en caso de extinción de personalidad jurídica del contratante supone la necesidad de cumplir con las obligaciones formales propias del desdpio colectivo o individual dependiendo del personal que pueda venir afectado reseñando la STS 163/2023 de 22 Feb. 2023, Rec. 349/2022 que:

"La razón es que "la dicción literal del art. 49.1 g) ET impone una remisión genérica los trámites del artículo 51, y que este precepto distingue claramente entre los despidos colectivos e individuales por causas objetivas. De lo que se concluye que esa remisión ha de ser al procedimiento que en cada caso corresponda, en razón del carácter colectivo o individual del despido objetivo, conforme a los parámetros que a tal respecto ofrece el propio artículo 51 en su integradora interpretación con el art. 52 c) ET .

En definitiva, si la totalidad de la plantilla de la empresa cuya personalidad jurídica se extingue es superior a cinco trabajadores, ha de tramitarse el procedimiento de despido colectivo. Pero, conforme así lo dispone el propio artículo 51, no estamos sin embargo ante un despido colectivo cuando el número total de trabajadores no alcanza esa cifra, por lo que no ha de seguirse en ese caso los trámites previstos a tal efecto, sino los que se derivan de los arts. 52 c ) y 53 ET para las extinciones individuales de contratos de trabajo por causas objetivas."

Por su parte en cuanto a la concreta causa de extinción de la relación laboral por extinción de la personalidad jurídica del empresario también ha venido a expresarse la doctrina del TS en sentencia 616/2017 de 12 Jul. 2017, Rec. 32/2017 reseñando:

1.- El análisis del recurso exige examinar la causa de extinción del contrato de trabajo prevista en el artículo 49. 1 g) ET según la que el contrato de trabajo se extinguirá "por extinción de la personalidad jurídica del contratante", supuesto en el que según el mencionado precepto "deberán seguirse los trámites del artículo 51". Previsiones que completa el RPDC que en su artículo 30 dispone que «Según lo previsto en el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores , la extinción de relaciones de trabajo por extinción de la personalidad jurídica del contratante se regirá por el procedimiento establecido en el capítulo I del Título I de este Reglamento incluidas las disposiciones relativas a las medidas sociales de acompañamiento y al plan de recolocación externa».

La lectura de los preceptos legales y reglamentario aludidos evidencian que estamos en presencia de una causa extintiva eficaz por si misma -la extinción o desaparición de la persona jurídica contratante-, si bien para hacerla valer -a semejanza de lo que ocurre con la fuerza mayor- debe seguirse el correspondiente procedimiento de despido colectivo. De esta suerte, la remisión que al artículo 49.1 g) ET efectúa al 51 se limitaría a las cuestiones procedimentales y no a las causales puesto que la causa de este supuesto extintivo sería autónoma de las establecidas en el artículo 51.1 ET . Sobre esta relevante cuestión se ha pronunciado el pleno de la Sala en su STS de 3 de diciembre de 2014 (Rec. 201/2013 ) en la que con cita de algunos precedentes ( SSTS de 26 de junio de 2014 -rec. 219/2013 ; de 17 de febrero de 2014, rec. 142/2013 y de 23 de septiembre de 2014, rec. 309/2013 -) estableció la doctrina que puede articularse de la siguiente forma:

A) La extinción de la personalidad jurídica es una legítima causa de extinción del contrato de trabajo prevista legalmente.

B) "Hay que excluir que, bajo el manto protector de la que es una causa legítima -la extinción de la personalidad- encuentren cobijo decisiones extintivas formalmente amparadas en la referida causa que en el fondo obedecen a intereses que no deben gozar de la misma protección normativa, de manera que con tal proceder se incurra en el referido fraude de Ley o en el abuso del Derecho. Seria precisamente el supuesto de la disolución de la sociedad acordada por la Junta General de accionistas ( art. 368 LSC ) sin que mediase más motivación que la exclusiva voluntad societaria, y la denuncia del contrato en sociedades personalistas ( art. 224 CdC), supuesto en el que la valida extinción colectiva de los contratos que pudiese pretenderse no vendría automáticamente determinada por la previa desaparición jurídica de la sociedad, pese a dicción legal ( art. 49.1.g ET ), sino que esa eficaz finalización contractual requeriría necesariamente la concurrencia -acreditada en forma- de alguna de las causas previstas en el art. 51 ET ". Es decir para que pueda aplicarse plenamente la causa extintiva consistente en la extinción de la personalidad jurídica de la empresa contratante es necesario que la disolución de la sociedad responda a criterios legales objetivos y no a la mera conveniencia de la propia entidad o de sus socios como fórmula de extinción contractual ad nutum .

C) "Los restantes supuestos de extinción de la personalidad jurídica se basan en causas legales, en principio, tan alejadas de las razones del artículo 51 ET , que llevan a considerar: a) de un lado, que -ontológicamente hablando- si tal causa legal se viese a su vez precisada de otra causa ajena a los supuestos que reglamentariamente la integran [la causa subordinada], con ello vendría a desmentirse la cualidad causal que la norma atribuye a la primera; o lo que es lo mismo, si se proclama por Ley que la extinción de la personalidad jurídica es causa extintiva del contrato de trabajo de sus empleados (así lo sostiene taxativamente el art. 49.1.g) ET ), una elemental lógica impone que para validar tal extinción no pueda ser exigible -salvo supuestos abusivos o fraudulentos, como el ya referido- que aparte de la concurrencia de las que por Ley comportan la extinción de la personalidad jurídica, sea igualmente necesaria la existencia de otras causas ajenas que también para la norma son determinantes de la valida extinción contractual (más en concreto, las tan referidas del art. 51 ET ); b) en similar orden de ideas, si tales «causas» comportan por Ley la obligatoria extinción de la personalidad jurídica ( art. 31 Ley de Fundaciones : «la fundación se extinguirá»; art. 363 LSC : «la sociedad de capital deberá disolverse...»; art. 221 Cd C «Las compañías, de cualquier clase que sean, se disolverán totalmente...»; art. 222 CdC: «Las compañías colectivas y comanditarias se disolverán, además...») y en consecuencia también por ley se impone el subsiguiente cese de la actividad empresarial desarrollada, una elemental lógica lleva a entender que el despido de los trabajadores no puede verse necesitado -por regla general- de causa suplementaria alguna, y bastará para la validez de tal despido -como expresamente dispone el art-. 49.1.g) ET - la desaparición de la personalidad jurídica; y c) pero este planteamiento no significa que haya de excluirse el control judicial sobre la validez de la extinción de la personalidad jurídica, antes bien en sede de los Tribunales puede -y debe- apreciarse que en la génesis de las «causas legales» de la obligada extinción de la personalidad pudiera haber concurrido fraude de ley o uso abusivo del derecho, en términos tales que por sí solas aquellas causas -así viciadas- no puedan entenderse justificativas del despido colectivo, supuesto en el cual la decisión de extinguir los contratos de trabajo habría de declararse nula o no ajustada a derecho ( art. 124.11 LRJS ), a menos que simultáneamente se invocasen y acreditasen razones económicas, productivas u organizativas en los términos que describe el art. 51 ET .

De tal doctrina se puede extraer de forma clara la consideración de la extinción de la personalidad jurídica del empleador como una causa autónoma si bien no puede determinar que el mero hecho de la extinción de la personalidad jurídica determinase el ajuste a derecho de tal actuación para justificar la extinción de la relación laboral que mantiene con sus empleados. La extinción de la personalidad jurídica del empresario siempre se debe a una causa cuya justificación debe ser analizada, diferenciando los supuestos de extinción de personalidad jurídica, en este caso, sociedad mercantil, derivada de un mero interés de los socios ( art 368 d ela LSC) de los supuestos de extinción debidos a causa prevista legalmente mas allá de la voluntad de los socios (supuestos del art 364 de la LSC) .

En el caso sometido a consideración de la sala nos encontramos ante un supuesto de extinción de personalidad jurídica de una Sociedad Anónima Laboral sometida en cuanto a los motivos de disolución y extinción a la normativa común de la LSC al carácter la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas de normativa específica al respecto. Y la causa de extinción de la personalidad jurídica se deriva de la voluntad de los socio. Los socios son conocedores que ante la tesitura de que por jubilación de alguno de los socios trabajadores se pudiera determinar la perdida de la cualidad de Laboral de la sociedad (lo que en el acta de la junta se denomina necesidad de modificar los estatutos y esta previsto en el artículo 15 de la Ley 44/15 como perdida de la calificación), y ello daría lugar que los socios quedasen como meros tenedores de acciones de una entidad mercantil, con un futuro incierto. Y ante ello, sin mas causas que la voluntad de los socios se acuerda la extinción de la personalidad jurídica, no siendo en modo alguno la jubilación de alguno de los socios la que condiciona la necesidad de extinguir la personalidad jurídica sino que tal situación condiciona la voluntad (en términos de meros intereses particulares) de los socios de extinguir la personalidad jurídica.

Como bien dice la recurrente se pudo plantear transmitir las acciones al resto de socios, como forma de articular la salida de los socios que se jubilaban, pero ante la no conveniencia o voluntad de tal transmisión la decisión de extinguir la mercantil no deja de ser una voluntad libérrima de extinguir la personalidad jurídica no incardinable en causa legal del articulo 364 de la LSC ni propias de un despido por causas objetivas generador de la necesidad de proceder a la extinción.

Por ello se podría considerar un fraude de ley o abuso de derecho en los términos expuestos en la doctrina del TS como hemos visto mas allá de una mala fe que denuncia como infringida la recurrente por su indebida aplicación por la sentencia, alegación que no merece favorable acogida puesto que la mala fe de la empresa en modo alguno se recoge en la sentencia. La resolución recurrida únicamente viene a reconocer como abusiva y falta de cobertura en los términos expuestos por el TS el acogerse a una extinción de la personalidad jurídica que solo se debe a una voluntad o interés de los socios.

Ello determina que por la razón de la causa en que se basa la extinción de la personalidad jurídica no tenga cobertura en el artículo 49,1,g del ET a lo que se une que en todo caso no se pueda entender tampoco cumplido el requisito de puesta a disposición de la cantidad derivada de la extinción (asimilada a causa objetivas) puesto que la puesta a disposición debe ser simultaneo a la comunicación del despido lo que no ocurre en autos en que notificándose el despido en 9-1-24 con efectos de 5-2-24 se le abona la cantidad en 6-2-24, no reuniendo el requisito de la simultaneidad a la notificación que exige la STS 2-11-2005 rec 2929/04, no pudiendo olvidar que la posibilidad de no proceder a la puesta a disposición únicamente lo es para los despidos por causas económicas según previsión del artículo 53,1,b del ET al reseñar.

Artículo 53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas.

1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

En el supuesto sometido a consideración de la sala no consta en modo alguno que el cese se derive de causas objetivas sino de extinción de la personalidad jurídica, e incluso de derivar tal extinción de causas económicas ello debería ir acompañado de alegación en la comunicación y acreditación de la situación económica, lo que no consta en modo alguno en autos.

Por tales razones procede desestimar los motivos tercero y cuarto de infracción normativa.

SEXTO.-El quinto de los motivos de infracción normativa denuncia la infracción del artículo 110 de la LRJS por entender que ante la improcedencia del despido correspondería a la empresa la opción por la readmisión o la indemnización habiendo procedido de forma indebida la sentencia a la extinción de la relación laboral.

Y la cuestión que se plantea es la posibilidad de aplicar la previsión del art 110,1,b de la LRJS en un supuesto en que la empresa comparece a juicio, o si procede otorgar el derecho de opción por tal hecho de comparecer, tema que ha sido tratado y resuelto por la Sentencia 758/2023 de 24 Oct. 2023, Rec. 4332/2021 al señalar:

"TERCERO.- 1. La denuncia normativa alcanza a los arts. 56 ET y 110.1 de la LRJS . Abunda el recurrente en la titularidad empresarial de la facultad de opción entre readmisión e indemnización, aunque también admite que el trabajador solicite que se tenga por realizada esta última cuando no sea posible la readmisión. Pero la matización en el actual supuesto deriva de que el empresario sí que compareció en el acto del juicio y se le ha privado del derecho a optar en el plazo legal. Adiciona que en ese extremo se diferencia de los casos examinados por el TS cuando el empleador no comparece y resulta imposible la readmisión por haber cesado la actividad de la empresa. Peticiona el recurso en el suplico que se deje sin efecto la condena atinente a los salarios de tramitación, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la instancia.

Recordemos la dicción del art. 110 de la LRJS , sobre los efectos del despido improcedente: "1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: (...)

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia".

2. En STS de 6 de marzo de 2018, rcud. 2967/2016 , relatamos diversos precedentes sobre la materia plasmando lo argumentado en STS/4ª de 28 noviembre 2017, rcud. 2868/2015 , y la conclusión alcanzada: "el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal."

Por tanto, la extinción de la relación laboral y la condena a la indemnización se producen en la propia sentencia, en aplicación del art. 110.1 b) LRJS , cuando el trabajador demandante lo solicita por constar no ser posible la readmisión, en cuyo caso, la propia norma establece que la indemnización se calculará a la fecha de la sentencia. También se ha inclinado la Sala por la aplicación anticipada de las previsiones del art. 286.1 LRJS para la ejecución de las sentencias de despido cuando se constate la imposibilidad de la readmisión, en los que se computará, como tiempo de servicios, el transcurrido hasta la fecha del auto en el que se extingue la relación laboral, pues de esta forma no hay que esperar al momento de dictarse el auto resolutorio del incidente de no readmisión para la extinción y fijación de tales cuantías indemnizatorias superiores ( STS de 6 de octubre de 2009, rcud. 2832/2008 ).

Trasladaremos otro fragmento de la STS IV de 26 de octubre de 2021, rcud. 51/2019 , en el que se reafirma que el derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador o FOGASA, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador solo ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo éste acordarla o no. "Es claro que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción que, por cierto, se desvanece desde el momento en el que solo es realizable la indemnización que es lo que, en definitiva, ha querido el legislador solventar mediante esa fórmula ante una situación empresarial tan concreta, en el caso que nos ocupa, de desaparición de la empresa, siendo consciente de que en estos casos FOGASA debe ser parte en dichos procesos."

Por último, cabe citar la STS IV de 28 de noviembre de 2022, rcud. 3498/2021 , que enjuició un litigio semejante al que es objeto del actual procedimiento, consistente en determinar si procede otorgar el derecho de opción al empresario o acordar la extinción del contrato de trabajo con abono de la indemnización legal y los salarios de tramitación desde el despido a la extinción, tal y como había interesado la parte actora durante el procedimiento. Aquí hemos aseverado que: "la imposibilidad de readmisión que se constate desde el propio momento del despido o durante el proceso permite, en caso de que se considere que el despido es improcedente, que la opción que se otorga al empleador quede reducida a la indemnización, conllevando esta condena el pago de los salarios de tramitación que hasta esa declaración de extinción se hayan generado. Y ello debe producirse cuando el trabajador así lo interesa, ejercitando la facultad que le otorga el art. 110.1 b)."

3. En el caso de autos concurren ciertas singularidades que es preciso poner de relieve a fin de determinar si resulta aplicable el cuerpo de doctrina relatado.

No nos encontramos ante un supuesto en el que la empresa hubiere desaparecido, sino que la parte empresarial acudió al acto del juicio. El empleador, titular del derecho de opción (no se trata de la salvedad del art. 56.4 ET establecida para quienes ejercen funciones representativas del personal), pudo efectivamente manifestar su voluntad al respecto, pero sucedió que en el acto del juicio fue la demandante la que solicitó la extinción por la imposibilidad de readmisión, y ninguna oposición puso de relieve la contraparte, infiriéndose de la crónica fáctica que la readmisión era inviable atendida la baja de la empresa en seguridad social.

La decisión de la sentencia recurrida que mantiene la condena al abono de los salarios de tramitación derivada de aquella petición actora, en atención a las circunstancias probadas, no implica que se esté trasladando al trabajador un derecho de opción que no le corresponde. La facultad de optar entre la readmisión o la indemnización se residenciaba en el empleador, pero el primer miembro electivo resultó de imposible ejecución en tanto la empresa demandada figura de baja en la Seguridad Social y sin trabajadores desde el 30/09/20 (hecho probado 5º). Acreditada esta situación, el trabajador peticionó la extinción de la relación laboral sin que conste ninguna discrepancia o desacuerdo por el empresario compareciente, postulado que fue acogido en la instancia, confirmado en suplicación y que procede ahora sostener al haberse cumplimentado los requisitos establecidos por nuestra jurisprudencia: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Respecto del asunto que nos ocupa, la particularidad establecida por el legislador en relación con los efectos del despido improcedente ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, articulándola de forma que el trabajador pueda efectuar esa súplica sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción, pues la facultad de éste se desvanece o elide cuando acaece el cierre empresarial, dado que sólo resulta realizable el parámetro indemnizatorio -que apareja el pago de los salarios de tramitación hasta la declaración de extinción se hayan generado-, y no el de readmisión.

De este modo obrando la solicitud del trabajador de extinguir la relación laboral por aplicación del articulo 110,1,b y no constando que la empresa se opusiese o anticipase la opción por la indemnización en acto de juicio con aplicación del artículo 110,1,a la sentencia se ajusta plenamente a derecho debiendo desestimarse el motivo y con ello el recurso confirmando la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-Se condena a la parte recurrente a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art. 235.1, 2º LRJS) .

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS) .