A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
PRIMERO.-La representación letrada de Dña. Ana María formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cuenca que desestimando la pretensión instada declara la procedencia del despido efectuado con fecha de efectos 21 de mayo de 2024, articulando el mismo en base a ocho motivos, de los que tres tienen por objeto la revisión fáctica y los restantes la censura jurídica.
El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO.-Como ya hemos indicado en los motivos primero, segundo y tercero con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS la pretensión es la de modificar o eliminar hechos probados, interesando en el primero de ellos la modificación del HP Segundo proponiendo el siguiente texto alternativo (en negrita la modificación):
" La empresa tiene un sistema de fichaje para registrar la jornada de los trabajadores. Sin embargo los trabajadores de la categoría Gerente C (que ostenta la actora) no fichan sustituyéndose dicho sistema por la herramienta denominada DONDE.
La inspección de trabajo ha sancionado al menos en cuatro ocasiones a la empresa demandada por el incumplimiento de la obligación de fichar de los Gerentes C (DOCUMENTOS 3.1 A 3.5 DE LA ACTORA)"indicando que el texto propuesto no es caprichoso sino que es objetivable del contenido de las actas de la Inspección de Trabajo de diversas CCAA que han venido concluyendo lo contrario a lo manifestado por una testigo propuesta por la empresa en el acto del juicio.
Los documentos a los que hace referencia la modificación interesada son actas levantadas por la Inspección a provincias y centros de trabajo de Valencia, Navarra y Santander y en este punto debemos tener presente que los informes y actas de los Organismos administrativos -doctrina referida muy destacadamente a la Inspección de Trabajo- carecen de aptitud para modificar por sí mismos las conclusiones fácticas de Instancia, a pesar de que sus autores sean funcionarios públicos y tengan conocimientos especializados que atribuyen a sus intervenciones cualidad de imparciales e independientes, hasta el punto de que sus criterios sean considerados como una prueba testifical documentada y muy cualificada, pero sin que llegue a estar dotada de la fehaciencia que permita atribuirles cualidad revisoría de las conclusiones valorativas del Juzgador (sobre tales extremos, SSTS 16/03/90 Ar. 1829 , 05/10/90 Ar. 7529 , 15/12/ 92 Ar. 1659 , 18/09/92 Ar. 6911 y 05/10/93 Ar. 7161), lo que determina el rechazo de la modificación interesada.
(II)El motivo segundo pretende modificar el HP Quinto eliminando de su literalidad que " los días 15 y 16 de mayo de 2024 la Comisión recibió declaración a 24 trabajadores de los 35 que componían la plantilla del centro de trabajo en cuestión", así como para que se elimine del texto " La actora realizo las conductas declaradas por los trabajadores" .
(III) El tercer motivo tiene por finalidad la supresión del HP Séptimo que en su redacción actual dice que los trabajadores son identificados por sus iniciales , también en las entrevistas e informes de la empresa.
En relación con las supresiones solicitadas el articulo 193 b) de la LRJS permite la revisión del relato factico de la sentencia " a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas".
Por otra parte, es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que la mera alegación de prueba negativa (inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial) no puede fundar la denuncia de un error de hecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995, 26 de marzo de 1996, 20 de septiembre de 2005, rec. 163/04, y núm. 871/2019 de 17 de diciembre, rec. 127/2018 y las que en ellas se citan), sino que es preciso apoyarse en pruebas documentales y periciales que determinen la equivocación del Juzgador, de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.
En este caso los hechos probados recogidos en la sentencia de instancia no han sido desvirtuados con elementos probatorios que determinen la equivocación del Juzgador, lo que determina la desestimación de los motivos alegados.
TERCERO.-Con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS la parte recurrente denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 34.9 ET y el articulo 16 in fine del C. Col argumentando que la empresa ha incumplido la obligación de fichaje de todos los trabajadores con la categoría Gerente C, funcionando dicho incumplimiento a favor de la veracidad de la jornada postulada por la trabajadora ya que además se corresponde con la jornada de 46 horas que la propia empresa reconoce que realizan en las inspección de trabajo que obran en los documentos 3.1 a 3.5 de su ramo de prueba.
El artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores introducido por el Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de marzo dispone "La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.
Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.
La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social".
A su vez el artículo 35. 1 del citado Texto Legal establece que " Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas trabajadas que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior .Mediante convenio colectivo o en su defecto contrato individual se optara por abonar las horas extraordinarias en la cuenta que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o se compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.
El número 5 del mismo señala "A efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente."
El articulo 16 fine del Convenio Colectivo dispone: " La Empresa garantizará el registro diario de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora y la fiabilidad e invariabilidad de los datos obtenidos derivados de esta obligación.
El personal queda obligado a registrar su jornada ordinaria y diaria haciendo un uso adecuado de dichos sistemas de control de presencia según las políticas definidas al respecto.
La Empresa tiene implantados dispositivos biométricos a partir de la huella dactilar para garantizar el registro diario de la jornada. Este tratamiento de datos de carácter personal de los trabajadores se realiza cumpliendo con las previsiones de la normativa en vigor y se han adoptado las medidas adecuadas de tipo técnico, organizativo y procedimental en garantía del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del trabajador/a relacionadas en la Guía de la AEPD «La Protección de Datos en las Relaciones Laborales», apartado 4.6. En cualquier caso, las medidas implementadas se revisarán y actualizarán cuando sea necesario."
De los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia se constata que la actora tenía flexibilidad en su horario que podía adaptar a las circunstancias que considerase oportuno. El registro horario se hacía a través de la plataforma DONDE tras acuerdo entre la empresa y la Representación Legal de los Trabajadores de fecha 15.06.2022, que se da por reproducido al igual que el horario realizado por la actora entre mayo de 2023 y abril de 2024
Atendiendo a la nueva regulación indicada al corresponder a la empresa la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria contenido en el artículo 217.7 de la LEC, deberá ser esta la que acredite la no realización de las horas extraordinarias aportando al respecto el registro de jornada, ahora bien para que procede la inversión de la carga de la prueba indicada frente a la jurisprudencia tradicional que exigía al trabajador una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas, sin que bastara la mera manifestación de haberlas realizado, será necesario que existan al menos indicios de que la trabajadora ha realizado el horario que indica del cual deducir la realización en palabras del Tribunal Supremo " de una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual sobrepasando la jornada normal"( STS de 16.06.1982), indicio que tal y como ha reflejado el Magistrado de instancia no consta al haber presentado un escrito aclaratorio con un cuadro de horas que ni siquiera se corresponde con las registradas por la propia trabajadora en la plataforma DONDE, asimismo la testigo Sra. Raimunda que ejerce el mismo cargo que la actora manifestó que tenían plena flexibilidad en su horario, pero que no realiza horas extraordinarias, concluyendo que no se ha practicado ni una sola prueba que acredite haber realizado horas extraordinarias, conclusión con la cual esta Sala va a coincidir porque frente a la alegación realizada por la parte recurrente de incumplimiento por parte de la empresa de llevar un registro de jornada consta el acuerdo adoptado por la empresa y la representación legal de los trabajadores respecto a la forma de fichaje de los Gerentes C y Personal de Coordinación, acuerdo que al darse por reproducido en los hechos probados podemos examinar y en el cual se recoge que en dicho grupo profesional se encuadran puestos de alta responsabilidad, y en cuanto a tal gozan de plena autonomía en orden a organizar su tiempo de trabajo para lo que cuentan con una gran flexibilidad en torno a la distribución, coincidiendo con la manifestación realizada por la testigo en el acto del juicio, es decir que se autorregulan el tiempo de trabajo, lo que en modo alguno implica que no tengan obligación de fichar, ya que el fichaje se realizara semanalmente a través de la plataforma DONDE, en consecuencia el sistema establecido para el personal indicado es fruto de un acuerdo valido entre empresa y representante de los trabajadores, por lo tanto sí existe un registro de la jornada, y de hecho la actora ha fichado en el mismo, ya que como refleja el Juzgador "a quo", lo que reclama no coincide con los fichajes que ha realizado en el sistema establecido, sin que podamos dejar de recordar que al autorregularse el tiempo de trabajo, es difícil de considerar la realización de horas extraordinarias cuando ni siquiera coinciden las que dice realizadas con las que constan en el registro, en consecuencia no acreditándose las infracciones normativas alegadas procede la desestimación del presente motivo.
CUARTO.-En el quinto motivo expuesto se alega vulneración del articulo 60 ET exponiendo que la empresa era conocedora de los mismo hechos desde al menos dos años antes y no ha hecho absolutamente nada para corregir o sancionar estos hechos, sancionando con el despido en mayo de 2024, por lo tanto se superan los plazos del citado precepto.
El artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores preceptúa que las faltas graves prescriben " a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso a los seis meses de haberse cometido", lo que implica que existe un doble régimen jurídico en relación con la prescripción la que se denomina " prescripción corta" conforme a la cual el plazo de los sesenta días se computa desde el momento en que la empresa tiene conocimiento de la comisión de la falta y la "prescripción larga" en la cual el plazo de seis meses comienza su computo a partir del momento en que la misma se comete.
En los supuestos de faltas ocultadas y de faltas continuadas el plazo de seis meses se cuenta desde la fecha de comisión de la falta, pero considerando como tal, no la fecha en la que se inicia la conducta continuada en el tiempo, sino la fecha de cese de la misma, y en los casos de conductas ocultadas por el trabajador, cuando cesa la ocultación.
El Tribunal Supremo en sentencia de 27.11.2019 rec. 430/2018 con cita de sentencias anteriores recoge en los despidos disciplinarios derivados de la ruptura de la buena fe contractual o el abuso de confianza recogiendo doctrina consolida señala: " a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.
b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.
c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción".
Tal y como refleja la sentencia en este caso estamos ante un comportamiento general y habitual durante un prolongado periodo de tiempo y que llega hasta el mismo momento de iniciarse el último protocolo, sin que pueda achacarse a la empresa que no hiciera nada si tenía conocimiento de sus conductas pues lo cierto es que inicio diversos protocolos para intentar dilucidar lo sucedido sin que ello ocurriera hasta e ultimo protocolo.
La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta lleva a la confirmación del criterio del Magistrado de instancia que ha rechazado la prescripción, pues en primer lugar el plazo establecido en el citado precepto solo puede comenzar a computarse cuando la empresa tiene un conocimiento cabal y exacto de la situación existente, y si bien es cierto que se inició un Protocolo de acoso contra la actora en el año 2022, que finalizo sin la adopción de medidas, que pudo poner de manifiesto la existencia de un malestar entre los compañeros con respecto a la actora, con posterioridad a ello la trabajadora no ha modificado su conducta, siendo conocedora la empresa de esa realidad en el momento en el que el representante legal de los trabajadores Sr. Agustín envió un correo electrónico trasladándoles la existencia de una denuncia anónima por parte de varios trabajadores por la conducta de la trabajadora lo que se produjo el 9.04.2024 momento en el cual la empresa tras conceder una licencia retribuida a la actora inicio nuevo protocolo en el cual tras tomar declaración a 24 trabajadores de los 35 que componían la plantilla del centro de trabajo aprecio la existencia de acoso por parte de la actora, notificándole con fecha 21.05.2024 su despido disciplinario (HP 4º,5º y 6º), constando en la carta de despido reflejados hechos, comportamientos y actitudes llevadas a cabo por la actora en fechas muy cercanas a la apertura del protocolo, constatándose ya sin género de duda que no es un simple malestar o un mal entendimiento entre la actora y los compañeros de trabajo, sino un comportamiento permanente y perfectamente identificable como de acoso, por lo tanto en su caso será a partir de ese momento cuando pueda empezar a computarse el plazo prescriptivo que recoge el precepto citado, plazo que como se advierte de lo expuesto no había transcurrido en el momento en que le es notificado el despido, lo que por otra parte es expresamente reflejado en el Convenio Colectivo de aplicación cuyo artículo 36 bajo el epígrafe Protocolo de Acoso establece en su último párrafo que " No será hasta la comunicación a la Empresa del informe final de conclusiones el momento en que esta pueda adquirir un conocimiento pleno y exacto de los hechos para su valoración y aplicación de posibles medidas disciplinarias, siendo este el medio válido y adecuado para ello, iniciándose, en este momento, el plazo de prescripción de las posibles faltas laborales", determinando lo expuesto la desestimación del motivo analizado.
QUINTO.-En sexto lugar considera vulnerado el artículo 55.1 del ET considerando que la carta es insuficiente desde una triple perspectiva: no se incluyen los nombres de los trabajadores denunciantes. No se señalan las fechas en las que tienen lugar los hechos (salvo algunas excepciones). No se señalan apenas hechos concretos.
El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece: " 1.- El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.
(...)
4 El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1"
Con respecto a la suficiencia de la carta de despido el Tribunal Supremo en sentencia de 02.07.2020 rec. ha señalado : "Al respecto, hemos dicho con reiteración que la descripción en la carta de despido de los hechos que lo motivan no puede ser genérica ni indeterminada, pero asimismo hemos dicho que tampoco hace falta que se traslade al trabajador una relación exhaustiva y absolutamente pormenorizada de las conductas que se le reprochan. Lo importante es que el trabajador pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que pueda desarrollar su defensa frente a los hechos que se le atribuyen.
Como expone, con cita de anteriores sentencias, la STS 12 de marzo de 2013 (rcud. 58/2012 ) , la exigencia de que en la carta de despido figuren los hechos que lo motivan "ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7507) , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa ...".
Por su parte, la ya mencionada STS 20 de abril de 2012 (rcud 1274/2011 ) señala que:
"La suficiencia de la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador y, por tanto, dependerá de una gran variedad de circunstancias concretas (como el tipo de imputación que se hace al trabajador despedido) la posición de este en la organización del trabajo y la posibilidad de poderle reprochar determinados aspectos de su conducta, así como el grado de conocimiento que el actor pueda alcanzar acerca de la conducta que se le reprocha, con independencia de una mayor o menor concreción de la carta de despido -lo que, normalmente, nos remitirá a problemas procesales de proposición y práctica de pruebas- etc.). Todo ello determina que la doctrina de esta Sala sea muy mayoritaria en el sentido de inclinarse por el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa".
La carta de despido que al haberse dado por reproducida en el HP 6º permite a esta Sala su acceso a la misma, consta de 35 folios, en los que se expone el comportamiento mantenido por la trabajadora con respecto a sus compañeros, recogiendo conductas concretas y especificadas con respecto a 21 trabajadores (salvo error u omisión), reflejando en algunas de las manifestaciones realizadas por los mismos referencias a fechas concretas e incluso a horas, sin que en modo alguno el mero hecho de recoger únicamente las iniciales de los trabajadores afectados por esa conducta impida que pueda tener un perfecto conocimiento del comportamiento que se le imputa, ya que tal y como consta en el HP 7º es habitual que los coordinadores de planta (puesto ocupado por la demandante) conozcan el nombre de todos los trabajadores de su centro y que utilicen sus iniciales a la hora de elaborar informes, tratándose por otra parte de trabajadores con una importante antigüedad en la empresa de más de 20 años, por lo tanto perfectamente conocidos por la trabajadora, permitiendo sin ningún género de duda de la lectura de la misma obtener un exacto y concreto conocimiento de la pluralidad de actos realizados dotados todos ellos de una misma finalidad, permitiendo en consecuencia que la demandante tenga un exacto y detallado conocimiento de los hechos imputados, sin que sea necesario que consten fechas exactas del concreto momento en que se produjeron, máxime cuando lo que se refleja es una forma habitual de comportamiento con respecto a sus subordinados, indicando asimismo su calificación conforme al Convenio Colectivo de aplicación, pudiendo en consecuencia impugnar el despido con los medios de prueba que estime adecuados, tal y como ha llevado a cabo, lo que conlleva la desestimación del motivo expuesto.
SEXTO.-En el séptimo motivo expuesto entiende que se ha vulnerado el artículo 36 del convenio colectivo de la empresa en relación con el artículo 7 del Convenio 158 OIT, habiendo visto la trabajadora extinguido su contrato de trabajo y ni siquiera ha sido oída en el proceso de investigación ni antes del despido ni en el propio acto del juicio.
El art. 55.1 ET al regular la forma del despido disciplinario permite, en su párrafo segundo, que por convenio colectivo se establezcan requisitos adicionales a los que manda cumplir.
El artículo 36 del Convenio Colectivo, en lo que al caso afecta, establece" (...) Todas aquellas conductas contrarias a estos principios de conducta establecidos y que puedan constituir una situación de acoso, motivarán el inicio de una investigación en los términos aquí establecidos con el objetivo de identificar y cesar estas conductas discriminatorias.
Resolución previa:
Recibida la reclamación, se constituirá una Comisión de Información que estará formada por una persona nombrada por Recursos Humanos con conocimientos en la materia, y un representante legal de las personas trabajadoras.
La Comisión realizará una valoración del caso a través de la propia denuncia y las actuaciones preliminares que pueda considerar adecuadas, con lo que valorar si existe un comportamiento contrario a los principios de conducta establecidos por la Empresa, y si hay indicios de acoso.
Tras la valoración inicial, si se concluyen que no existen hechos o indicios suficientes que pongan de manifiesto la necesidad de realizar una investigación más exhaustiva, se emitirá un informe de conclusiones y se dará por finalizada la investigación.
Si existieran hechos o indicios que pongan de manifiesto la necesidad de realizar una investigación más exhaustiva, en el mismo informe de conclusiones se determinará la apertura de la Comisión de Instrucción.
Comisión de Instrucción:
La Comisión de Instrucción, valorará y tramitará las reclamaciones que se presenten en materia de acoso, desarrollando las actuaciones precisas para determinar la presencia o no de conductas de acoso.
La Comisión estará integrada por:
1. Una persona nombrada por Recursos Humanos con conocimientos en la materia.
2. Un representante legal de las personas trabajadoras.
La Comisión de Instrucción, deberá constituirse en el plazo máximo de siete días, desde la emisión de la resolución previa que así lo determine, para iniciar las actuaciones pertinentes.
Durante el tiempo que dure la investigación se podrán aplicar medidas de separación de las personas denunciante y denunciada (cambio de turno, cambio de centro, etc.). Estas medidas no supondrán menoscabo de las condiciones laborales de la persona trabajadora.
Finalización:
El expediente de investigación finalizará con la emisión de un informe final de conclusiones a remitir al responsable de Recursos Humanos.
Dicho informe final de conclusiones emitido por la Comisión de Instrucción, así como, en su caso, el informe de la Comisión Informativa deberá emitirse en un plazo máximo de cuarenta y cinco días desde la presentación inicial de la denuncia."
En relación con la audiencia previa del trabajador el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia de Pleno de 18.11.2024 rec. 4735/2023 en la cual modifica doctrina anterior argumentando:
" El art. 7 del Convenio número 158 de la OIT dispone lo siguiente: " No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".
A la vista de este contenido, esta Sala sostiene que procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos.
El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo.
Es cierto que las técnicas de flexibilidad a las que se refiere el art. 1 del Convenio núm. 158, como se ha indicado, pueden permitir diferentes modelos por los que hacer efectivo ese derecho. No solo la vía legislativa, que en nuestro derecho interno la ha atendido a través de específicas reglas, en algunos casos, como en el propio ET -para los representantes de los trabajadores, e incluso para un afiliado sindical mediante la audiencia a su sindicato-, sino también en otras normas como el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, o RRDD que regulan determinadas relaciones especiales -RD 1146/2006 y 1331/2006, imponiendo incluso mayos exigencias, como las de incoar expedientes contradictorios- o por la vía de convenios colectivos en los que, en algunos de ellos, se contempla un procedimiento disciplinario previo que atiende al respeto de los derechos y garantías de defensa del presunto responsable, cumpliendo así la negociación colectiva el papel importante que le otorga nuestra Constitución. Ahora bien, esa flexibilidad no altera el hecho de que estemos ante una norma de directa aplicación, y pueda en el proceso judicial ser analizado su cumplimiento, como sucede con el resto de los requisitos formales que rodean la decisión de despedir disciplinariamente.
Y para ello y en orden a su aplicación interna no es obstáculo las excepciones que puedan darse a esa exigencia, desde el ámbito subjetivo, ex art. 2 del Convenio, como entendió nuestra doctrina anterior. Ninguna consideración al respecto fue dada por el Estado español al ratificarlo, ni en especial con la disposición que estamos tratando.
Tampoco la previsión que contiene la citada disposición, referida a que el empresario pueda liberarse de dicha obligación, ya que en este caso nos encontramos con el criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla.
En definitiva, el art. 7 del Convenio impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido.
4. El art. 7 está enmarcado en la Sección B, titulada "Procedimientos Previos a la Terminación o en Ocasión de ésta".
Esto es, en orden a la forma de activar la medida disciplinaria de despido, lo que se introduce es un principio básico, una medida de equidad, al incluir, junto a las disposiciones relativas al recurso frente a la decisión de despido, un claro mecanismo previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido. Su finalidad, como ya hemos dicho, viene dada por el propio contenido de la citada disposición cual es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado.
Precisamente por esa finalidad, el art. 7 del Convenio no dice nada más, ni exige nada especial en orden a la forma de articular ese dialogo o audiencia del trabajador de manera que, aunque se pudiera entender que está introduciendo un criterio flexible para los Estados puedan perfilar una concreta forma de hacer efectiva esa disposición, no impide que, como requisito mínimo y suficiente, baste con que se le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión.
5. El art. 55 del ET , al regular con carácter general la forma del despido disciplinario señala lo siguiente: " 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.
Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.
Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.
Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.
2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social".
Es evidente que la regulación legal sobre las exigencias que el precepto en cuestión impone al empleador para poder adoptar la medida de despido disciplinario no contempla en modo alguno, y en general, ese previo derecho del trabajador de defenderse de la imputaciones que pudieran dar lugar a la adopción de tal medida.
Por el contrario, como ya se ha indicado, sí que ese derecho está contemplado de una forma más específica para los representantes legales de los trabajadores o delegados sindicales y para los afiliados a un sindicato -en cuyo caso esa audiencia se dirige a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente ( art. 10.3.3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y art. 55.1 y 68 a) del ET .). Esto es, en nuestro derecho interno el mandato del art. 7 sí que se respeta para aquellos y de una forma más exigente, al precisar expedientes disciplinarios. Pero, con carácter general, lo que no contempla es el requisito mínimo que impone la citada disposición sobre la audiencia previa del trabajador, sin más, con la excepción que la acompaña.
6. La audiencia previa a la adopción de la medida disciplinaria de despido, al contrario de lo que estuvo entendiendo esta Sala, no puede confundirse con otros derechos que le corresponden al trabajador tras la extinción del contrato, como es la impugnación de la medida extintiva disciplinaria con acceso a la vía judicial que es una expresión del art. 8 del Convenio núm. 158 y que en nuestro derecho viene atendido por el art. 24.1 de la CE en el que se reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos a acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho. Esto es, no puede calificarse esa tramitación como equivalente a la que impone el Convenio núm. 158.
Como tampoco puede entenderse cumplido ese derecho con la exigencia preprocesal que la LRJS recoge para poder acudir ante los tribunales de justicia, y que, claramente la Recomendación núm. 166 lo identifica como un recurso contra la terminación de la relación laboral y no con procedimientos previos a dicha terminación (párrafo 14), ya que son vías de mediación o conciliación previas al proceso o incluso dentro de él pero para evitarlo, lo que nada tiene que ver con la defensa que el trabajador pudiera hacer ante el empleador para refutar o desmentir lo imputado y que éste no adopte la medida, no para que, con posterioridad y tras un sistema de conciliación, se revise la ya adoptada. Como dijo esta Sala, "desde la presentación de la papeleta de conciliación ya está constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso, en la restauración del vínculo contractual reparando los perjuicios causados" ( STS de 7 de octubre de 2009, rcud. 2694/2008 ). Esto es, son momentos diferentes los de audiencia del trabajador previa a serle notificado el despido disciplinario y las acciones que con posterioridad se deban desarrollar en impugnación de la medida extintiva adoptada por el empresario. El que existan estas últimas no elimina la de la audiencia previa porque tanto unas como la otra están contempladas en el Convenio y no con carácter supletorio uno de la otra y su finalidad es distinta.
El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se encuentre en una situación de indefensión frente al despido ya adoptado, no significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa. Si entendemos que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa.
7 . Siendo ello así, estando ante un requisito exigible por norma incorporada a nuestro ordenamiento interno, debe ser aplicada sin que ello implique que estemos derogando norma interna alguna sino seleccionando el derecho aplicable, cumpliendo con ello la función jurisdiccional que a los jueces atribuye la CE, ex art.117.3 . Así lo ha venido manteniendo la doctrina constitucional, como recuerdan las SSTC 87/2019 y 120/2021 . En esta última se afirma lo siguiente: "[el marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo FJ 14 , 180/1993, de 31 de mayo , FJ 3 y 102/2002 , FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002 , FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE , cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este tribunal en aplicación del principio de prevalencia ( SSTC 102/2016, de 25 de mayo , 116/2016, de 20 de junio y 127/2016 de 7 de julio ), en lo que hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales ( STC 11/1981, de 8 de abril ), y a la hora de determinar las relaciones entre las fuentes internas de rango legal y las normas de Derecho comunitario derivado (por todas SSTC 28/1991,de 14 de febrero, FJ 5 ; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 ; 180/1993 de 31 de mayo FJ 3: 145/2012, de 2 de julio FJ 3" ( STC 140/2018, de 20 de diciembre , FJ 6)".
8. Es cierto que el Estado español viene mostrando su disconformidad con las interpelaciones que viene recibiendo de la Comisión de Expertos en Aplicación de los Convenios y Recomendaciones, al considerar que nuestra legislación cubre las exigencias del art. 7 del Convenio núm. 158 y , hasta el momento, seguimos con ese régimen jurídico que recoge el art. 55 del ET , , como señala la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, pero es evidente, como se ha expuesto, que ello no interfiere para que se dé cumplimiento a la norma internacional aunque no esté recogida en el ET. Y en ese entorno ha de aplicarse de modo preferente y colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT.
Todo lo anterior significa que estamos ahora rectificando la doctrina acuñada por la sentencia de contraste y otras análogas. La razón de ello no solo estriba en el enfoque que acabamos de exponer, sino que también deriva de los cambios habidos en nuestro ordenamiento durante todo este tiempo. Sin ánimo exhaustivo cabe recordar:
a) La sentencia referencial es de 1988 y uno de los argumentos que hemos recogido viene dado por la Ley sobre Tratados Internacionales de 2014.
b) El control de convencionalidad, como resorte judicial para desplazar el tenor de la norma interna, solo desde hace media docena de años ha recibido carta de naturaleza.
c) La eliminación de los salarios de tramitación en caso de despido improcedente, sin readmisión, ha privado de virtualidad a las teorías sobre terminación del contrato solo cuando se dictaba el auto poniendo fin a la relación laboral.
d) En el mismo sentido hay que subrayar la eliminación del despido nulo por deficiencias formales.
e) La ausencia de una cláusula de mayor favorabilidad global de la regulación interna respecto de las garantías luce ahora con mayor relevancia.
9. En consecuencia, la sentencia recurrida es la que contiene la doctrina correcta y no la de contraste a la hora de la postular la aplicación directa del citado precepto del convenio internacional. Pero el debate no se cierra aquí.
Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se está debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada.
Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.
Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto.".
La aplicación de la doctrina expuesta va a conllevar la desestimación del motivo analizado al haber tenido lugar el despido de la trabajadora con anterioridad a la publicación de la sentencia reflejada, lo que impide exigir a la empresa que con carácter previo a adoptar la medida disciplinaria examinada fuera oída la trabajadora, requisito que por otra parte tampoco exigía el convenio colectivo en el precepto alegado por la parte recurrente como infringido.
OCTAVO.-En el último motivo impugna la aplicación del artículo 39 q) del Convenio Colectivo de la Empresa Mercadona al considerar que la tramitación del expediente conforme lo ha llevado a cabo la empresa impide que pueda saberse si lo que dicen los trabajadores denunciantes es cierto o no .
El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores regula el Despido disciplinario estableciendo en su número 1: El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. A su vez en el número 2 recoge las causas que considera incumplimientos contractuales.
El articulo 39.3 q) del Convenio Colectivo considera falta muy grave el : Acoso laboral, sexual o por razones de sexo, así como las denuncias falsas de acoso, una vez concluido el pertinente protocolo.
La doctrina jurisprudencial viene reiteradamente sosteniendo que las diversas infracciones que contempla el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores no presuponen en sí mismas y de forma directa o automática la sanción de despido, sino que es preciso que se realice una valoración de cada conducta de forma particularizada teniendo en cuenta la concurrencia de distintos elementos, tanto objetivos como subjetivos que en la misma inciden, así como los antecedentes y las situaciones coetáneas que pueden acontecer a fin de determinar la concreta y especifica gravedad y culpabilidad existente, al ser el despido la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral debiendo en consecuencia llevar a cabo una adecuada ponderación entre todas las circunstancias a fin de graduar proporcionalmente la infracción producida y la sanción a imponer ( SSTS de 09.04.1986, 05.07.1988, 10.11.1998 y 13.11.2000).
Aplicando las prescripciones legales reflejadas al presente supuesto se constata en la sentencia de instancia que el Magistrado a quo, tras la valoración global de la prueba practicada, concluye que la actora efectivamente llevo a cabo las conductas que se le imputan desprendiéndose una conducta acosadora de la misma respecto de sus subordinados, reflejando las declaraciones de los trabajadores el miedo que sentían ante la presencia de la actora , lo que igualmente fue apreciado por los testigos miembros de la Comisión de información tanto al tomarles declaración como con anterioridad en las visitas sindicales que realizaban al centro de trabajo, lo que es coincidente con el Informe de la Inspección de Trabajo de 22 de enero de 2025 que refleja que se constata la existencia de una situación de acoso laboral por parte de Dña. Ana María así como que la empresa ha adoptado las medidas necesarias para el cese de tal conducta, valoración que debe ser mantenida atendiendo para ello a la doctrina constante del Tribunal Supremo con respecto a la cual es al juez de instancia cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, máxime cuando tampoco consta practicada prueba que contradiga dicha conclusión, sin que lo indicado se desvirtúe por las manifestaciones realizadas por el recurrente de que se tomaron declaraciones a trabajadores que no son contrastadas llenos de hechos genéricos en muchos casos falsos o erróneos o solo parcialmente ciertos, ya que para desvirtuar dichos externos le hubiera bastado con solicitar la práctica de prueba testifical ya que como hemos indicado anteriormente la demandante tenía perfecto conocimiento por las iniciales de quienes eran las personas que habían declarado, ya que no podemos olvidar que como consecuencia de sus funciones de coordinadora, los conocía perfectamente toda vez que debía organizar su trabajo, turnos, jornadas permisos etc., prueba sobre la cual el recurso no refleja que fuera solicitada, y no admitida y en este último caso no consta tampoco la oportuna protesta o la solicitud de nulidad de la sentencia por infracción de normas procesales, por lo tanto siendo los hechos descritos constitutivos de un incumplimiento grave y culpable como se da por acreditado en la relación fáctica, cabe concluir la procedencia del despido, lo que determina la desestimación del recurso presentado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
