Sentencia Social 1268/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1253/2024 de 15 de mayo del 2025

Primero.- Se alza la parte actora, oficial fabricación maquinaria, grupo cot 08, realizando funciones, entre otras de soldador, según informe de ITSS en nave cerrada, contra la sentencia desestimatoria de la demanda en que postulaba la declaración de enfermedad profesional del proceso de baja iniciado el 20/1/2022 por el cuadro que sufría, "enfermedad intersticial pulmonar no especificada", concluyendo dicho proceso después siendo declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución del INSS de fecha 22-3-23, siendo calificada la contingencia como enfermedad común.

Razonaba el juzgador a quo:

"...La cuestión litigiosa no es otra en la presente litis que la determinación del carácter profesional de la dolencia que afecta al actor y por la que fue declarado afecto a incapacidad permanente absoluta. Subsidiariamente interesa la declaración de accidente de trabajo.

El art. 156 LGSS. establece "1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. 2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo: a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo. b) Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos. c) Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su grupo profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa. d) Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo. e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo. f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación. 3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo. 4. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, no tendrán la consideración de accidente de trabajo: a) Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por esta la que sea de tal naturaleza que no guarde relación alguna con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente. En ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza. b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado. 5. No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo: a) La imprudencia profesional que sea consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se derive de la confianza que este inspira. b) La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo.

Por su parte, el art. 157 LGSS establece "Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad".

En primer lugar, la presunción en favor de accidente laboral que establece el último número del precepto citado, exige para ser destruida como mantiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 29-9-88, 27-12-95 y 15-2-96, por citar las más recientes, que concurran circunstancias y condiciones de tal importancia que demuestren de forma inequívoca la ausencia de relación de causa a efecto entre la prestación servicial y la patología sobrevenida o mejor dicho que la enfermedad no tuvo ningún punto de conexión con las alteraciones físicas o psíquicas originadas por el trabajo, las cuales en ningún momento pudieron influir en sentido negativo en su desarrollo y evolución.

Presunción para cuya operatividad se requiere la concurrencia de dos requisitos: 1º) que el trabajador sufra la lesión en el tiempo y lugar de trabajo, en cuyo caso la presunción entra inicialmente en juego; 2º) que no haya prueba en contrario que desvirtúe esa conclusión. Nos encontraríamos pues, en todo caso, ante un supuesto de enfermedad profesional.

Por su parte, la Jurisprudencia exige para poder configurar una determinada contingencia como derivada de enfermedad profesional , habrá de estarse a los siguientes elementos: a) Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia de actividad por cuenta ajena. b) Que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinen. c) Que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad. En el caso que hoy ocupa la atención enjuiciadora de la Sala, el trabajador sostiene que la incapacidad temporal, con diagnóstico de "enfermedad intersticial pulmonar no especificada", se produjo según el actor por inhalación de los residuos de plomo de las soldaduras, actividad según el propio actor residual, en el centro de trabajo, por lo que se ha de determinar es si dicha enfermedad ha de merecer o no la consideración legal de profesional de acuerdo con las previsiones contenidas en el RD 1995/78, de 12 de mayo , en el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales dentro del sistema de Seguridad Social.

Pues bien, ni de lo actuado queda claro que el diagnóstico sea encuadrable en dicho catálogo, pues como se desprende de la prueba practicada no se acreditan los requisitos anteriormente expuestos, ni para la consideración de EP como de AT, esto es, el nexo causal entre la dolencia y la exposición a elementos y sustancias para dicha enfermedad. No debe ignorarse lo previsto en la letra c) del Listado del RD. 1995/78, en la que, en su punto 6, se dice que tendrán la consideración de enfermedades profesionales las "causadas por irritación de las vías aéreas superiores por inhalación o ingestión de polvos líquidos o vapores... en trabajos en los que exista exposición a polvos, líquidos, gases o vapores, irritantes de las vías aéreas superiores".

Partiendo de ello, de lo actuado no se desprende en momento alguno ni dicha exposición ni un vínculo con esa presunta exposición a elementos irritantes, ya que no se aporta siquiera una pericial médica alternativa a las conclusiones extraídas por la UMVI., llegándose a proponer solo la testifical de un ex compañero del actor, que en la fecha de los hechos no se encontraba ya trabajando en el centro. Ante tal falta de pruebas -hay que insistir que no se aporta pericial médica- no cabe sino la desestimación de la demanda".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de lo establecido en el apartado B) del artículo 193 de la Ley 36/2011 de la Jurisdicción Social, y al objeto de solicitar la revisión de los hechos probados.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

-Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones suscitadas en el recurso del pretendido trabajador:

Se solicitan las siguientes adicciones y/o modificaciones de los siguientes Hechos Probados:

1.- Modificar el hecho probado TERCERO: El actor también ha realizado actividades de carpintería metálica, tornero y montador, siendo la soldadura actividad esporádica según informe de la ITSS" Proponiendo: "El actor es mecánico soldador, también ha realizado actividades de carpintería metálica, tornero y montador".

El reconocimiento de la actividad de mecánico soldador lo es por parte de su Mutua de Accidentes Fremap, en los folios 70 y 71 del expediente administrativo del INSS. 2 Folio 70: Folio 71: Igualmente, se concluye dicha actividad de mecánico-soldador en informes médicos de 22-3-2022 (folio 34 del visor de acontecimientos), 20-1-2022 (fol. 13 del visor de acontecimientos), 1-12-2021 (fol. 15 del visor exp. Administrativo), en su apartado "Antecedentes personales" y Anamnesis donde se indica que "Trabaja de soldador". También, en informe médico de, en su apartado "Antecedentes personales". La calificación "esporádica" de la actividad de soldador es manifestación de los dueños de la empresa como así se acredita en el informe del ITSS en su folio 6. El trabajador o sus compañeros de trabajo no han sido interrogados por el Sr. Inspector.

2.- Incorporar como nuevo hecho probado: "Que las zonas de soldadura en la empresa son dos. El material base a utilizar es el acero (consulta en la documentación aportada). Los materiales de aporte a la soldadura son hilo marca ULTRAFIL-1 y gas a presión compuesto de oxígeno, dióxido de carbono y argón. En la primera de las zonas existe extracción localizada (campana móvil GOOD AIRE 1211). Preguntados por la fecha en que se adquirió ese equipo de extracción refieren que hace un año aproximadamente. En la segunda zona de soldadura no existe extracción localizada de humos. En las evaluaciones de riesgos de 20-08-2005, 12-06-2008, 27-09-2010, 4-10- 2016, se constata riesgo derivado de la inhalación de humos de soldadura y la necesidad de instalación de campanas de extracción localizada de humos de soldadura".

Los mencionados hechos resultan acreditados de la investigación efectuada por el ITSS de 12-1-2023 a resulta de la presente demanda, en informe que consta aportado a los autos, folio 6, no existía sistema de extracción de humos en la empresa para las zonas de soldadura un año antes del informe, por lo que desde el año 2005 (fecha en la que empezó a trabajar el Sr. Jesús Carlos en la empresa), hasta el 2022 los soldadores no contaban con dicho sistema de extracción, estando, por tanto, expuestos directamente a sustancias nocivas derivadas de la actividad de soldadura.

3.- Incorporar como hecho probado: "Entre los riesgos valorados para los Oficiales y Peones de taller de Maquinaria agrícola en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de fechas 04-10-2016 y 23-08-2021 (folio 72 del visor) se incluye: a) la exposición a sustancias nocivas inhalación de humos de soldadura. Como consecuencia de la generación de humos metálicos (cadmio, cromo, manganeso, zinc, mercurio, níquel, titanio, vanadio, plomo, molibdeno, aluminio, hierro, estaño, asbestos, sílice, cobre, berilio), procedentes tanto de piezas a soldar y sus recubrimientos como de los electrodos; b) generación de gases (ozono, fosgeno, CO, óxido nitroso,...) algunos muy peligrosos; c) generación de polvo con contenido en elementos nocivos para las alud, principalmente en el afilado de los electrodos; d) trabajos en espacios confinados y e) utilización de electrodos de tungesteno toriado y utilización de productos químicos principalmente para la reparación de las superficies a soldar. Se señala como causa del riesgo en el Plan de Prevención: Inhalación de humos de soldadura. La realización de trabajos de soldadura se realiza en la empresa sin adoptar medidas de seguridad colectiva e individual por parte de la empresa. No existe aislamiento de puesto de trabajo. Humos y polvos por el uso de equipos de trabajo".

Los riesgos indicados constan en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de 3-8-2021, folios 95, 425 y 426 del visor de acontecimientos de expediente administrativo y en el informe de Inspección de Trabajo firmado el 12-1-2023, final del folio 6 y 7. 4 4.-

Modificación del hecho probado SEGUNDO, Proponiendo: "...y posible asma figurando en el informe médico de síntesis de dicha incapacidad, confirmación de "asma bronquial persistente severa".

La concurrencia de asma bronquial persistente severo, se acredita con informe médico de síntesis del INSS de fecha 20-2-2023 folios 1, 5 y 6, aportado en el acto del juicio oral como prueba documental por la parte actora, (minuto 17:50 de la grabación del acto del juicio), en cuyo informe figura diagnóstico de asma bronquial persistente severo.

Resolución conjunta.- No podemos acceder a lo solicitado, pues los mismos han sido fijados y ponderados por el juzgador de instancia, en uso de las facultades previstas en el art 97, 2º de la LRJS, de valoración conjunta y crítica de la prueba debiendo primar su más objetiva ponderación de la prueba documental practicada, que la parcial e interesada de parte basada en otros medios probatorios alternativos.

Por otra parte, fundamenta su pretensión en documentos que no son hábiles a efectos revisorios, como el Informe de la ITSS, que no tiene valor de efectos revisorios en este recurso. Así lo ha señalado este Tribunal, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada (Sala de lo Social, Sección1ª), núm. 672/2022 de 7 abril. JUR 2022\256362: ". c).- Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son "documento" a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94-; 27/02/01 -rco 141/00-; y 11/12/03 -rco 63/03-), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto "Schindler "; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto "Caixabank, SA"; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto "Gestur, SA ") y no dejan de ser - aunque objetivas y competentes manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico [ SSTS 20/02/90 Ar. 1247; 28/09/98 -rco 5149/97-; 02/02/00 -rco 245/99-; 14/03/05 - rev. 57/03-; y 17/07/12 -rco 36/11-]" (así, la citada STS SG 17/03/16 -rco 178/15-)". La modificación fáctica resulta contradictoria con el resto del material probatorio obrante en Autos, y entraría en conflicto con la categoría profesional que no ha sido impugnada de contraria en el presente Recurso, referida en el HECHO PROBADO PRIMERO: "...categoría profesional de oficial fabricación maquinaria, grupo cot 08, realizando funciones, entre otras de soldador".

Las Evaluaciones de PRL, las zonas de soldadura, las extracciones e inhalaciones de humo, ya han sido valorada por el juzgador a quo. Así, el propio HECHO PROBADO SEGUNDO establece de manera concreta este aspecto, al señalar: "El informe de ITSS doc 7 de la empresa e informe de mediciones de la ITSS señalan que las mediciones realizadas se hallan dentro de los límites establecidos en materia de inhalalación de agentes de bajo peso molecular". - Basa igualmente su redacción en supuestos testigos que no han testificado en Sala, al señalar "preguntados en la fecha (...)". Es evidente que tal afirmación o conjetura no puede constituir un hecho probado y que, en todo caso, debía haberlos citado la parte actora al juicio para testificar.

En cuanto a la modificación del cuadro clínico de la I Permanente, resulta instrascendente, pues lo decisivo es la patología concreta que determinó el proceso e inicio de la IT en aquella fecha de 22/1/2022.

No ha lugar a lo solicitado.

Tercero.- Conforme a la letra C) del Art. 193 de la LRJS. Infracción de lo dispuesto en los arts. 157, párrafo primero de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y RD 1299/2006 de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, arts. 1, Anexo I, 4I0326 (asma), 4I0626 (fibrosis intersticial difusa) y 4I0826 (neumopatía intersticial difusa) en la profesión de soldador, alegadas en el hecho tercero de la demanda.

Infracción de jurisprudencia del Tribunal Supremo: Sala de lo Social de 18.05.2015 -Recud. 1643/2014 - y 20.12.2007 (rcud. 2579/2006 ), así como las STS de 25.09.1991 (rcud 460/1991 ); 28.01.1992 (rcud 1333/1990 ); 4.06.1992 (rcud. 336/1991); 9.10.1992 (rcud. 2032/1991 ); 21.10.1992 (rcud 1720/1991 ); 5.11.1991 (rcud. 462/1991); y 25.11.1992 (rcud 2669/1991) presunción "iuris te de iure" de las enfermedades listadas.

Mi mandante ha reclamado la consideración de enfermedad profesional del proceso de Incapacidad Temporal (IT) de fecha 20-1-2022, donde resultó diagnosticado de asma y "enfermedad intersticial pulmonar no especificada" (véase al efeto el hecho tercero de la demanda). Ambas figuran como enfermedades propias que derivan de la actividad de soldador, y cuya inclusión como hecho probado (al menos, el asma) hemos propuesto como diagnostico confirmado por el propio INSS.

Esas enfermedades son propias de la actividad de soldador, según consta en el listado del RD 1299/2006, y derivan de la exposición del trabajador a sustancias de bajo peso molecular (metales y sus sales, polvos de maderas, productos farmacéuticos, sustancias químico-plásticas, aditivos, etc.). No existe lugar a dudas de que dicha exposición a metales ha sido continuada en la única empresa codemandada en la que ha trabajado el Sr. Jesús Carlos desde el año 2005, como lo acredita los distintos Planes de Prevención de Riesgos laborales de fechas 4-10-2016 y 23-8-2021, y anteriores a esa fecha, con la particularidad de que los puestos de soldador en entorno cerrado de la empresa, aun siendo recomendado por la entidad externa de prevención de riesgos laborales, no disponían extracción de humos, siendo instalada la primera máquina extractora, y para solo un puesto, en el año 2022 (un año antes de la presencia del Inspector de trabajo en la empresa), ya diagnosticada la enfermedad profesional. Las sentencias indicadas del TS especifican que, en el supuesto de las enfermedades profesionales, es irrelevante acreditar la relación de causa-efecto (relación de causalidad) entre enfermedad y actividad, dado que si la enfermedad y la actividad ejercida están expresamente reguladas en el reglamento de aplicación (actualmente, el RD 1299/2006) la causa profesional opera como presunción "iuris te de iure" (y no, "iuris tantum"). Sirva como ejemplo de dicha conclusión, la afirmación contenida en la STS 18.05.2015 -Recud. 1643/2014 -: "La sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2007 (rcud. 2579/2006), ya tuvo ocasión de destacar, con cita de las sentencias anteriores de 25 de septiembre de 1991 (rcud 460/1991); 28 de enero de 1992 (rcud 1333/1990); 4 de junio de 1992 (rcud. 336/1991); 9 de octubre de 1992 (rcud. 2032/1991); 21 de octubre de 1992 (rcud 1720/1991); 5 de noviembre de 1991 (rcud. 462/1991) ; 25 de noviembre de 1992 (rcud 2669/1991), que "La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 , ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respeto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión-trabajo" para la calificación de laboralidad, "virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador (en) ningún caso (para) las enfermedades profesionales listadas", poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica, ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales, todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto 1995/1978 y, ahora, el vigente Real Decreto 1299/2006". En esta materia rige, por lo tanto, un principio de automaticidad absoluta, en forma tal que, si la patología está tipificada en el reglamento en relación con las actividades listadas en la misma norma, no procede entrar en ninguna valoración, respeto si pueden existir otras causas o la concurrencia otras patologías, siendo del todo irrelevante también el nivel de exposición. Es decir, basta con que la exposición se produzca siendo indiferente la intensidad de ésta. En igual criterio, la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2007 (rcud. 2579/2006), ya tuvo ocasión de destacar, con cita de las sentencias anteriores de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991); 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991), que "La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986, ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión trabajo" para la calificación de laboralidad, "en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas", poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006. El Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, es la norma que derogando el anterior Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, aprobó el actual cuadro de enfermedades profesionales, a que se refiere el citado artículo 116 (actual 157) de la LGSS , cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma derogada, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de "lista", por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- "la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales. De contrario se indicará que existe una medición de niveles de metales de otubre de 2021 (folio 7 del informe de ITSS) para acreditar su bien hacer, pero dicha medición es reciente, y el actor lleva trabajando en la empresa desde el año 2005 sin maquina extractora de humos, reconociendo el Inspector que no se le ha aportado mediciones más antiguas. La enfermedad profesional, como bien se sabe, se instaura en numerosos supuestos, de forma paulatina y silente a lo largo del tiempo.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia por la que se condene al INSS, TGSS, MUTUA FREMAP y empresa TALLERES AGRICOLAS MORENO, S.L. que el proceso de incapacidad temporal iniciado por Jesús Carlos el 20-1-2022 es derivado de enfermedad profesional, ello con las consecuencias económicas y jurídicas que correspondan, incluida costas judiciales en caso de oposición.

Cuarto.- Resolución de la censura jurídica.-

Hemos de partir de la doctrina sobre la contingencia de enfermedad profesional, aquí en relación al proceso de baja precedente a la declaración de IP posterior, que se inicia el 20/1/2022 y que se ha calificado tanto por la gestora como por el juzgador de enfermedad común.

También hemos de ponderar que ha fracasado la revisión de hechos probados en la forma auspiciada por la parte actora.

El art. 116 LGSS - actual art 157- alberga el "concepto de la enfermedad profesional", definida como "la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional". En palabras de la STS 13 noviembre 2016 (rcud. 2539/2005), "Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad". De manera reiterada venimos recalcando que esta calificación surge cuando concurre una actividad de las tipificadas con la patología normativamente asociada a ella, mientras que el nexo de causalidad se presume y no necesita acreditación. 3. El Cuadro de Enfermedades profesionales. Como acaba de verse, para saber si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si concurren los tres requisitos que la citada norma exige para ello: 1) que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado; 2) que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan; 3) que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad en el cuadro reglamentario. De ahí la relevancia que posee el desarrollo reglamentario de la LGSS en este punto. El cuadro de enfermedades profesionales se contiene actualmente en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales, con la relación de las principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado, pues, por seguir el sistema o modelo de "lista", conforme al cual se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todos estos elementos, siguiendo "la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales". La lista se identifica como "enfermedades profesionales con la relación de las principales actividades capaces de producirlas". ... Carga probatoria. La expuesta diferencia entre enfermedades del trabajo ( art. 112.2.e LGSS) y enfermedades profesionales ( art. 116 LGSS) posee consecuencias prácticas en orden a la práctica de la prueba: "A diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión-trabajo" para la calificación de laboralidad, "en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas", poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas". 3. Listado abierto de profesiones. El elenco de actividades profesionales que contempla el RD1299/2006 no posee carácter cerrado, sino indicativo. Lo trascendente es que se realicen las tareas descritas en el Cuadro y que la patología concurrente se corresponda con la en él asociada. [...]". 4. Conclusión. A la vista de cuanto antecede debemos concluir que si se cumplen los tres requisitos expuestos (dolencia, agente, actividad), surge la presunción legal de que la enfermedad tiene origen profesional, con la consecuencia de que quien trabaja no tiene que probar la relación de causalidad directa entre el agente enfermante y la patología sufrida.

Como señala la STS 14 de febrero de 2006 "La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre las conexiones existentes entre los conceptos y el régimen jurídico del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional ha establecido que el proceso de diferenciación entre uno y otra «no ha alcanzado en el derecho español entidad suficiente para entender que constituyen realidades enteramente segregadas» ( STS 19-7-1991 [RJ 1991, 6836], rec. 1341/1990, dictada en unificación de doctrina, que cita sentencia en interés de Ley de la propia Sala de 25-1-1991 [ RJ 1991, 178] , rec. 373/90).

Más concretamente, la razón de ser de la distinción no estriba en la acción protectora dispensada sino en determinados aspectos accesorios o instrumentales del régimen jurídico. La acción protectora dispensada se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección «la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo» ( STS 19-5-1986 [RJ 1986, 2578]). La consecuencia principal de la calificación radica más bien en la «prueba del nexo causal lesión-trabajo» para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas ( STS 19-7-1991 [ RJ 1991, 6836], STS 28-1-1992 [ RJ 1992, 130] , rec. 1233/1990; STS 24-9-1992 [ RJ 1992, 6810] , rec. 2750/1991), mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto.

Para entender que nos encontramos ante una enfermedad profesional, la norma exige: (a) que se haya contraído a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena, (b) en alguna de las actividades que se especifican en el cuadro del anexo I del RD 1299/2006, y (c) por la acción de los elementos y sustancias especificadas para cada enfermedad profesional en dicho cuadro.

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada de 26 de enero de 2017 (nº 191/2017), "La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20.12.2007 (RJ 2008, 1782) (recurso 2579/2006) para indicar que la presunción del artículo 116 es una presunción "iuris et de iure" explica: " La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986, ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión- trabajo" para la calificación de laboralidad, "en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas" - sentencias de 25 de septiembre de 1991 (RJ 1991, 8653) (rec. 460/1991); 28 de enero de 1992 (RJ 1992, 130) (rec. 1333/1990); 4 de junio de 1992 (RJ 1992, 4785) (rec. 336/1991); 9 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7624) (rec. 2032/1991); 21 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7663) (rec. 1720/1991); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991) ; 25 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 8835) (rec. 2669/1991), y más recientemente, 14 de febrero de 2006 (rec. 2990/004)-, "mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto".

En la más reciente sentencia de tal Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 5.11.2014 (recurso 1515/2013) se vuelve a afirmar que estamos en presencia de una presunción "iuris et de iure" y que, para la aplicabilidad de tal artículo 116 han de concurrir una serie de elementos. Lo explica así: " El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social, a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: "Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional ". En su consecuencia, como decíamos en la sentencia de 13 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 9303) (rcud. 2539/2005), "Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad". Por tanto, partimos de que estamos en presencia de una presunción "iuris et de iure" y también de que es necesaria la prueba de esos tres elementos para aplicarla".

*Pues bien , descendiendo a las particularidades del caso concreto,y aunque se hayan podido realizar de manera ocasional y puntual por el actor tareas de soldadura, para el éxito de la pretensión se requiere de un elemento definidor tanto del padecimiento como de la actividad que lo ha generado y el vínculo existente entre ellos, con independencia de poder realizar una asimilación a las definiciones plasmadas reglamentariamente, y por ello, pese al esfuerzo del recurrente, no existe posibilidad de llevar a cabo la integración del padecimiento en la actividad profesional realizada, pues no se ha aportado de contrario prueba alguna, Fundamento Jurídico Cuarto: "No debe ignorarse lo previsto en la letra c) del Listado del RD. 1995/78, en la que, en su punto 6, se dice que tendrán la consideración de enfermedades profesionales las "causadas por irritación de las vías aéreas superiores por inhalación o ingestión de polvos líquidos o vapores... en trabajos en los que exista exposición a polvos, líquidos, gases o vapores, irritantes de las vías aéreas superiores". Partiendo de ello, de lo actuado no se desprende en momento alguno ni dicha exposición ni un vínculo con esa presunta exposición a elementos irritantes, ya que no se aporta siquiera una pericial médica alternativa a las conclusiones extraídas por la UMVI., llegándose a proponer solo la testifical de un ex compañero del actor, que en la fecha de los hechos no se encontraba ya trabajando en el centro. Ante tal falta de pruebas -hay que insistir que no se aporta pericial médica- no cabe sino la desestimación de la demanda". Puesto que no se ha acreditado vínculo alguno con esa presunta exposición a elementos irritantes, no se podría analizar si esa patología se debe realmente a la inhalación durante el tiempo de trabajo (que recordemos que no era completo, sino ocasional según el propio Informe de la ITSS, y no se puede determinar la cantidad de trabajo que han constituido las funciones de soldadura ), ni siquiera qué clase de extractos, son los que presumiblemente ha inhalado y ocasionado la patología, o si dicha patología ya la sufría con anterioridad a la prestación laboral.

El propio Informe de la ITSS determina y concluye que los límites nunca se han superado, por lo que no se puede conocer el origen de la enfermedad: "Como último hito, la empresa aporta medición higiénica de los humos procedentes de la soldadura eléctrica. Los contaminantes analizados son el Manganeso, Fósforo, Azufre, Cromo Níquel, Molibdeno, Cobre, Vanadio, Aluminio, Circonio, Titanio y Silicio. La medición se ha realizado en condiciones de trabajo con ventilación forzada, aunque no se determina la forma exacta de esa ventilación. Los valores obtenidos son todos por debajo del límite de detección, a salvo del Hierro, el cual está muy por debajo de los Valores Límite de Exposición. Que no se puede conocer si los humos de soldadura eléctrica a los que pudiere haber estado expuesto el trabajador han sido suficientes como para provocar afecciones crónicas como las reclamadas en la demanda". En definitiva, y teniendo en cuenta que en la evaluación del servicio de neumología de 20/1/2022 además se refleja que tuvo una infección por covid en enero de 2021 - folio 13 del expediente administrativo- debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.