Sentencia Social 4112/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1014/2025 de 15 de julio del 2025

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 4 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre despido (Autos 230/2023 ), a instancia de Dª Angelina contra Raffard empresarial, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial, habiéndose dictado sentencia en fecha 5-11-2024 en la que se ha desestimado la demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados.

En dicha sentencia se ha determinado la existencia de relación laboral entre la actora y la mercantil demandada Raffard Empresarial, S.L., desde el 14-12-2022, sin formalizar contrato de trabajo, habiendo prestado servicios la misma con la categoría profesional de Nivel 1 Grupo 1, como Jefa de Sala, a media jornada hasta el 10-2-2023, y desde dicha fecha a jornada completa, debiendo percibir un salario mensual de 1.746,03 euros, según el Convenio Colectivo del Sector de la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña; pero concluye que no ha quedado probado el despido verbal de fecha 10-2-2023 alegado por la parte actora en su demanda.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la mercantil demandada, Raffard Empresarial, S.L., formula recurso de suplicación en el que alega motivos amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando con carácter principal la declaración de nulidad de la sentencia, con devolución de los autos al Juzgado de lo Social nº 4 a fin de que proceda a dictar nueva sentencia, aplicando adecuadamente las reglas de valoración de la prueba; y, con carácter subsidiario, que se revoque la sentencia de instancia, dictándse una nueva en la que se determine no acreditada la existencia de relación laboral, o subsidiariamente, y de entender acreditada dicha relación laboral, se determine que la retribución de la trabajadora deberá ser el Salario Mínimo Interprofesional en función de la jornada acreditada.

La parte actora también ha formulado recurso de suplicación en el que alega motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que se estima la demanda presentada, declarando la improcedencia del despido.

Las partes no han presentado escritos de impugnación.

TERCERO.- El primer motivo del recurso formulado por la mercantil demandada, viene amparado en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a que se declare la nulidad de la sentencia. Se denuncia la infracción de los artículos 87.1, en relación con los artículos 90 y 94 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (sobre la prueba documental, y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sobre las reglas de la carga de la prueba), así como del artículo 41.1. del Real Decreto 6/2023, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo, (respecto a la presentación de los documentos por medios electrónicos).

En síntesis, la parte recurrente base este motivo en dos argumentos:

-La sentencia ha infringido los preceptos denunciados, al haber dado eficacia probatoria a las conversaciones de WhatsApp aportadas por la parte actora, de Grupos Compartidos con D. Daniel, cuando las mismas fueron impugnadas por la parte demandada en el acto de juicio, y no han sido ratificadas por el impulsor de los grupos, D. Daniel, y no ha sido comprobada la veracidad o autenticidad de las mismas, mediante el cotejo con el otro terminal implicado, o la práctica de prueba pericial. Y, señala la recurrente, que, al haberles dado eficacia probatoria a dichas conversaciones, se han vulnerado las reglas de la carga de la prueba, habiéndose producido indefensión a dicha parte.

-Que ambas partes fueron requeridas, en el acto de la vista celebrada el 17-10-2024, a efectos de aportar digitalizada la prueba documental, habiendo cumplido el requerimiento la mercantil demandada, no así la parte actora; por lo que considera la recurrente que dicho incumplimiento implica una desigualdad en cuanto a las armas procesales, ya que, aduce, se habría visto obligada a formular conclusiones por escrito sin contar con dicha documentación, por lo que considera que la prueba documental de la parte actora debe tenerse como no aportada; invoca dicha parte la sentencia 14/2024, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

CUARTO.- No puede prosperar el motivo de nulidad planteado, por las consideraciones que se exponen a continuación.

En primer lugar, es preciso destacar los requisitos que exige el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

En este caso, no se plantea por la parte recurrente ninguna de las cuestiones relativas a privación o minoración del derecho de defensa, ni menoscabo de los principios de contradicción y de igualdad procesal de partes, en los términos indicados por el Tribunal Constitucional.

En primer argumento en que se basa la petición de nulidad de la sentencia de instancia, se haya relacionado con la valoración de una prueba, en concreto, el otorgar eficacia probatoria a las conversaciones de WhatsApp aportadas por la parte actora; pero ello no puede ser objeto del motivo de nulidad formulado. Ha de precisarse que, visionado el acto de juicio, se constata que la parte demandada en el acto de juicio impugnó la transcripción de las conversaciones de WhatsApp aportadas en el ramo de prueba de la parte actora, al no acreditarse la autenticidad de las mismas, pero la Magistrada de instancia admitió toda la prueba, sin que la parte demandada efectuara protesta alguna. Debe recordarse, además, que la ponderación del acervo probatorio corresponde a la Juzgadora de Instancia, en uso de las facultades conferidas legalmente, precisamente ex artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que no puede ser suplida por la Sala dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación. No se constata una vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que consta por parte de la Magistrada un análisis, pormenorizado, de todos los medios de prueba practicados, con exposición razonada de los motivos que llevan a otorgar mayor eficacia probatorio a unas pruebas sobre otras, en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia. En concreto y respecto a las conversaciones de los dos grupos WhatsApp, los valora, como un medio probatorio más, en relación con la declaración de los testigos Alexander y Julio, que formaban parte de dichos grupos.

Tampoco puede justificar la nulidad solicitada, el segundo argumento sustentado, el que la parte actora no aportara digitalizada la prueba documental, tal y como fue requerida en el acto de juicio. Pues consta en el acto de juicio que la prueba documental fue aportada por la parte actora, en formato papel, en el acto de juicio, siendo admitida por la Magistrada de instancia, y conferido traslado a la parte demandada, quedando unida a las actuaciones. Por lo que, si bien es cierto, que, en el acto de juicio, la Magistrada de instancia acordó que las partes presentaron sus conclusiones por escrito, en el plazo de tres días, sin que conste en las actuaciones requerimiento alguno a las partes para que incorporasen la documental, en formato digital para su incorporación al expediente electrónico. En cualquier caso, y si se hubiera efectuado tal requerimiento, el hecho de que la parte actora no lo efectuara ninguna indefensión ha ocasionado a la parte demandada, ahora recurrente, ni ha quebrado el principio de igualdad de armas; dicha parte tuvo a su disposición la documental en formato papel tanto en el acto de juicio, como durante el plazo para presentar las conclusiones por escrito, en la oficina judicial.

No es aplicable la sentencia, invocada por la parte recurrente, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, nº 14/2024, de fecha 5-2-2024 (Conflicto Colectivo 297/2023). En la misma se contempla un supuesto diferente, como es que se requirió a las partes para que aportaran la prueba documental, de forma anticipada, en formato electrónico, no haciéndolo una de las partes, para después aportar dicha prueba en formato papel, por primera vez, en el acto de juicio, lo que se rechaza por la Sala, ya que en dicho supuesto sí existe una quiebra del principio de igualdad de armas, ya que la otra parte sí había presentado, con carácter anticipado, su prueba en formato electrónico junto a su demanda.

QUINTO.- En segundo lugar, se han de examinar los motivos, de revisión fáctica planteados, en los dos recursos de suplicación, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SEXTO.- Bajo los criterios expuestos se ha de examinar la revisión fáctica pretendida por ambos recurrentes.

1.- La revisión fáctica planteada por la mercantil Raffard Empresarial, S.L.

1º.- Se solicita, con carácter principal, la supresión de los Hechos Probados 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º.

Ha de desestimarse,pues la parte recurrente solicita la supresión prácticamente de todos los hechos probados de la sentencia, con fundamento en la estimación del motivo de nulidad planteado, señalando que no deben tenerse en cuenta las conversaciones de whatsapp, no pudiendo prosperar al haberse acogido los argumentos del citado motivo de nulidad.

2º.- Con carácter subsidiario, para el caso de que no prospere la supresión, se solicita la modificación del Hecho Probado 1º, cuya redacción es la siguiente: "D. Angelina prestó servicios para la empresa RAFFARD EMPRESARIAL, S.L., como Jefa de Sala con antigüedad de 14/12/22, sin contrato de trabajo, categoría profesional Nivel 1 Grupo profesional B. La prestación de servicios desde esa fecha hasta el 10/02/23 fue a media jornada. Desde el 10/02/23 la prestación de servicios fue a jornada completa, y debiendo percibir un salario mensual de 1.476,02 euros brutos por jornada completa, con inclusión de pagas extras, según Convenio que nunca le fue abonado."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "D. Angelina ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada RAFFARD EMPRESARIAL, S.L., con antigüedad de 14/12/22, sin contrato de trabajo, con categoría profesional indeterminada, no pudiéndose por lo tanto determinar su jornada completa, y debiéndose fijar por lo tanto como salario, a efectos de jornada completa, el Salario Mínimo Interprofesional (1080 euros mensuales)."

Debe desestimarse la modificación solicitada.La parte recurrente pretende introducir consideraciones o conclusiones subjetivas, sin citar la prueba documental o pericial en la que se fundamenta, señalando que la valoración de los medios de prueba realizada por la Magistrada de instancia es irracional. Debiendo señalarse que consta en el Fundamento de Derecho Primero, un análisis pormenorizado de la prueba practicada, efectuando la Juzgadora una exposición razonada de los motivos por los que otorga mayor eficacia probatoria a unos medios frente a otros, sin que se aprecie que dicha valoración sea ilógica, irracional o injustificada.

2.- La revisión fáctica planteada por la parte actora.

1º.- Se solicita la modificación del Hecho Probado 1º, (si bien se indica en el recurso Hecho Probado Tercero, es evidente que se refiere al Primero), cuya redacción es la siguiente: "D. Angelina prestó servicios para la empresa RAFFARD EMPRESARIAL, S.L., como Jefa de Sala con antigüedad de 14/12/22, sin contrato de trabajo, categoría profesional Nivel 1 Grupo profesional B. La prestación de servicios desde esa fecha hasta el 10/02/23 fue a media jornada. Desde el 10/02/23 la prestación de servicios fue a jornada completa, y debiendo percibir un salario mensual de 1.476,02 euros brutos por jornada completa, con inclusión de pagas extras, según Convenio que nunca le fue abonado."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "D. Angelina prestó servicios para la empresa RAFFARD EMPRESARIAL, S.L., como Jefa de Sala con antigüedad de 14/12/22, sin contrato de trabajo, categoría profesional Nivel 1 Grupo profesional B. La prestación de servicios desde esa fecha hasta el 10/02/23 que fue despedida verbalmente, debiendo percibir un salario mensual de 1.476,02 euros brutos por jornada completa, con inclusión de pagas extras, según Convenio que nunca le fue abonado."

Se desestima la modificación solicitada.Pretende la parte recurrente que se introduzca existencia de un despido verbal el 13-2-2023, sin citar prueba documental ni pericial en la que se fundamenta.

SÉPTIMO.- Seguidamente se ha de examinar el tercer motivo del recurso formulado por la mercantil Raffard Empresarial, S.L., que viene amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la censura jurídico sustantiva. Este motivo se estructura en dos apartados:

A) Se denuncia la vulneración del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, respecto a la mercantil Raffard Empresarial, S.L.

En síntesis, argumenta dicha parte que no se ha probado la existencia de relación laboral de la actora con la mercantil Raffard Empresarial, S.L., pues la única persona que actuó, arrogándose la facultad de empresario fue el ex chef D. Daniel, sin que constase autorización o poder por parte de la mercantil; y considera que, respecto a la citada mercantil, no quedan acreditadas las notas de laboralidad definidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.

B) Se denuncia la vulneración del artículo A.3 del Convenio Colectivo Interprofesional del Sector de Hostelería y Turismo de Catalunya y el artículo 15 del Acuerdo Laboral del Sector de la Hostelería-ALEH VI.

En resumen, alega la mercantil recurrente que la sentencia de instancia concede a la actora la categoría de Jefe de Sala, sin que exista prueba alguna de la misma, y sin que en la sentencia se fundamente mínimamente el reconocimiento de dicha categoría vinculada al Convenio Colectivo de aplicación o al acuerdo ALEH, donde constan referenciados los distintos Grupos Profesionales y las funciones vinculadas a los mismos. Señalando que nunca podría ostentar la actora la categoría de Jefe de Sala, pues el restaurante ni siquiera estaba abierto. Y concluye, que ante la falta de precisión de las funciones que realizaba la actora, en su propia demanda, y la falta de inclusión en un determinado Grupo Profesional, en todo caso, habría de fijarse como salario el Salario Mínimo Interprofesional de 1080 euros mensuales.

OCTAVO.- No puede prosperar la censura jurídico sustantiva en ninguno de sus apartados, por las consideraciones que se exponen a continuación.

El artículo 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: "1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas."

En este caso, y partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, que permanece inalterado, al no estimarse la revisión fáctica pretendida, resulta acreditado que la actora en el mes de noviembre de 2022, fue contactada por Daniel, quien se presentó como administrador del Restaurante Maraña, (propiedad de Raffard Empresarial, S.L), con domicilio social en Rambla de Cataluña, para prestar servicios como Jefa de Sala; habiendo iniciado la prestación de servicios para la citada mercantil el 14-12-2022, sin contrato de trabajo, como Jefa de Sala, categoría profesional Nivel I, Grupo Profesional B . En consecuencia, queda probada la existencia de relación laboral entre la actora y la mercantil demandada Raffard Empresarial, S.L.

Debe señalarse en cuanto a la categoría profesional de Jefe de Sala, que la Magistrada de instancia, sí expone las razones por las que reconoce a la actora dicha categoría profesional, por las funciones vinculadas a gestión y búsqueda de proveedores, reuniones para elaborar la carta, señalando que dicha categoría está dentro del Nivel 1 del Convenio Colectivo aplicable. Por otra parte, la recurrente se limita a señalar que no corresponde categoría reconocida por la sentencia de instancia, remitiéndose a los preceptos del Convenio Colectivo Interprofesional del Sector de Hostelería y Turismo de Catalunya y del Acuerdo Laboral del Sector de la Hostelería-ALEH VI, donde se establece la clasificación profesional, sin especificar qué categoría concreta es la que postula.

NOVENO.- Seguidamente se ha de examinar el segundo motivo del recurso formulado por la parte actora, que, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , está dirigido a la censura jurídico sustantiva. Se denuncia la infracción de la jurisprudencia respecto al despido verbal y su notificación, sin citar sentencia alguna de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, (invoca una sentencia de esta Sala, nº 7008/2012, de 19 de octubre, que no constituye jurisprudencia, al amparo del artículo 1.6 del Código Civil), así como la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

En resumen, alega la parte recurrente que el despido verbal incumple los requisitos del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a la forma y efectos del despido, por lo que debe ser declarado improcedente.

DÉCIMO.- Ha de desestimarse este segundo motivo del recurso formulado por la parte actora.

La parte recurrente fundamenta sus argumentos en el hecho de que la actora fue despedida verbalmente; sin embargo, del relato de hechos probados, si bien se ha acreditado la existencia de relación laboral desde el 12-12-2022, no consta probado el despido verbal de fecha 10-2-2023 alegado por la parte actora, y así ha concluido la Magistrada de instancia.

UNDÉCIMO.-Por todo lo expuesto, han de desestimarse los recursos de suplicación formulados, debiendo confirmarse la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DUODÉCIMO.-Conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas a la parte actora, al tener el beneficio de justicia gratuita.

Tampoco procede la imposición de costas a la mercantil demandada Raffard Empresarial, S.L., al no haberse presentado escrito de impugnación por la otra parte.

DECIMOTERCERO.-Conforme al artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la mercantil Raffard Empresarial, S.L., para recurrir.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 4 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre despido (Autos 230/2023 ), a instancia de Dª Angelina contra Raffard empresarial, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial, habiéndose dictado sentencia en fecha 5-11-2024 en la que se ha desestimado la demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados.

En dicha sentencia se ha determinado la existencia de relación laboral entre la actora y la mercantil demandada Raffard Empresarial, S.L., desde el 14-12-2022, sin formalizar contrato de trabajo, habiendo prestado servicios la misma con la categoría profesional de Nivel 1 Grupo 1, como Jefa de Sala, a media jornada hasta el 10-2-2023, y desde dicha fecha a jornada completa, debiendo percibir un salario mensual de 1.746,03 euros, según el Convenio Colectivo del Sector de la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña; pero concluye que no ha quedado probado el despido verbal de fecha 10-2-2023 alegado por la parte actora en su demanda.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la mercantil demandada, Raffard Empresarial, S.L., formula recurso de suplicación en el que alega motivos amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando con carácter principal la declaración de nulidad de la sentencia, con devolución de los autos al Juzgado de lo Social nº 4 a fin de que proceda a dictar nueva sentencia, aplicando adecuadamente las reglas de valoración de la prueba; y, con carácter subsidiario, que se revoque la sentencia de instancia, dictándse una nueva en la que se determine no acreditada la existencia de relación laboral, o subsidiariamente, y de entender acreditada dicha relación laboral, se determine que la retribución de la trabajadora deberá ser el Salario Mínimo Interprofesional en función de la jornada acreditada.

La parte actora también ha formulado recurso de suplicación en el que alega motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que se estima la demanda presentada, declarando la improcedencia del despido.

Las partes no han presentado escritos de impugnación.

TERCERO.- El primer motivo del recurso formulado por la mercantil demandada, viene amparado en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a que se declare la nulidad de la sentencia. Se denuncia la infracción de los artículos 87.1, en relación con los artículos 90 y 94 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (sobre la prueba documental, y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sobre las reglas de la carga de la prueba), así como del artículo 41.1. del Real Decreto 6/2023, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo, (respecto a la presentación de los documentos por medios electrónicos).

En síntesis, la parte recurrente base este motivo en dos argumentos:

-La sentencia ha infringido los preceptos denunciados, al haber dado eficacia probatoria a las conversaciones de WhatsApp aportadas por la parte actora, de Grupos Compartidos con D. Daniel, cuando las mismas fueron impugnadas por la parte demandada en el acto de juicio, y no han sido ratificadas por el impulsor de los grupos, D. Daniel, y no ha sido comprobada la veracidad o autenticidad de las mismas, mediante el cotejo con el otro terminal implicado, o la práctica de prueba pericial. Y, señala la recurrente, que, al haberles dado eficacia probatoria a dichas conversaciones, se han vulnerado las reglas de la carga de la prueba, habiéndose producido indefensión a dicha parte.

-Que ambas partes fueron requeridas, en el acto de la vista celebrada el 17-10-2024, a efectos de aportar digitalizada la prueba documental, habiendo cumplido el requerimiento la mercantil demandada, no así la parte actora; por lo que considera la recurrente que dicho incumplimiento implica una desigualdad en cuanto a las armas procesales, ya que, aduce, se habría visto obligada a formular conclusiones por escrito sin contar con dicha documentación, por lo que considera que la prueba documental de la parte actora debe tenerse como no aportada; invoca dicha parte la sentencia 14/2024, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

CUARTO.- No puede prosperar el motivo de nulidad planteado, por las consideraciones que se exponen a continuación.

En primer lugar, es preciso destacar los requisitos que exige el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

En este caso, no se plantea por la parte recurrente ninguna de las cuestiones relativas a privación o minoración del derecho de defensa, ni menoscabo de los principios de contradicción y de igualdad procesal de partes, en los términos indicados por el Tribunal Constitucional.

En primer argumento en que se basa la petición de nulidad de la sentencia de instancia, se haya relacionado con la valoración de una prueba, en concreto, el otorgar eficacia probatoria a las conversaciones de WhatsApp aportadas por la parte actora; pero ello no puede ser objeto del motivo de nulidad formulado. Ha de precisarse que, visionado el acto de juicio, se constata que la parte demandada en el acto de juicio impugnó la transcripción de las conversaciones de WhatsApp aportadas en el ramo de prueba de la parte actora, al no acreditarse la autenticidad de las mismas, pero la Magistrada de instancia admitió toda la prueba, sin que la parte demandada efectuara protesta alguna. Debe recordarse, además, que la ponderación del acervo probatorio corresponde a la Juzgadora de Instancia, en uso de las facultades conferidas legalmente, precisamente ex artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que no puede ser suplida por la Sala dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación. No se constata una vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que consta por parte de la Magistrada un análisis, pormenorizado, de todos los medios de prueba practicados, con exposición razonada de los motivos que llevan a otorgar mayor eficacia probatorio a unas pruebas sobre otras, en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia. En concreto y respecto a las conversaciones de los dos grupos WhatsApp, los valora, como un medio probatorio más, en relación con la declaración de los testigos Alexander y Julio, que formaban parte de dichos grupos.

Tampoco puede justificar la nulidad solicitada, el segundo argumento sustentado, el que la parte actora no aportara digitalizada la prueba documental, tal y como fue requerida en el acto de juicio. Pues consta en el acto de juicio que la prueba documental fue aportada por la parte actora, en formato papel, en el acto de juicio, siendo admitida por la Magistrada de instancia, y conferido traslado a la parte demandada, quedando unida a las actuaciones. Por lo que, si bien es cierto, que, en el acto de juicio, la Magistrada de instancia acordó que las partes presentaron sus conclusiones por escrito, en el plazo de tres días, sin que conste en las actuaciones requerimiento alguno a las partes para que incorporasen la documental, en formato digital para su incorporación al expediente electrónico. En cualquier caso, y si se hubiera efectuado tal requerimiento, el hecho de que la parte actora no lo efectuara ninguna indefensión ha ocasionado a la parte demandada, ahora recurrente, ni ha quebrado el principio de igualdad de armas; dicha parte tuvo a su disposición la documental en formato papel tanto en el acto de juicio, como durante el plazo para presentar las conclusiones por escrito, en la oficina judicial.

No es aplicable la sentencia, invocada por la parte recurrente, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, nº 14/2024, de fecha 5-2-2024 (Conflicto Colectivo 297/2023). En la misma se contempla un supuesto diferente, como es que se requirió a las partes para que aportaran la prueba documental, de forma anticipada, en formato electrónico, no haciéndolo una de las partes, para después aportar dicha prueba en formato papel, por primera vez, en el acto de juicio, lo que se rechaza por la Sala, ya que en dicho supuesto sí existe una quiebra del principio de igualdad de armas, ya que la otra parte sí había presentado, con carácter anticipado, su prueba en formato electrónico junto a su demanda.

QUINTO.- En segundo lugar, se han de examinar los motivos, de revisión fáctica planteados, en los dos recursos de suplicación, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SEXTO.- Bajo los criterios expuestos se ha de examinar la revisión fáctica pretendida por ambos recurrentes.

1.- La revisión fáctica planteada por la mercantil Raffard Empresarial, S.L.

1º.- Se solicita, con carácter principal, la supresión de los Hechos Probados 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º.

Ha de desestimarse,pues la parte recurrente solicita la supresión prácticamente de todos los hechos probados de la sentencia, con fundamento en la estimación del motivo de nulidad planteado, señalando que no deben tenerse en cuenta las conversaciones de whatsapp, no pudiendo prosperar al haberse acogido los argumentos del citado motivo de nulidad.

2º.- Con carácter subsidiario, para el caso de que no prospere la supresión, se solicita la modificación del Hecho Probado 1º, cuya redacción es la siguiente: "D. Angelina prestó servicios para la empresa RAFFARD EMPRESARIAL, S.L., como Jefa de Sala con antigüedad de 14/12/22, sin contrato de trabajo, categoría profesional Nivel 1 Grupo profesional B. La prestación de servicios desde esa fecha hasta el 10/02/23 fue a media jornada. Desde el 10/02/23 la prestación de servicios fue a jornada completa, y debiendo percibir un salario mensual de 1.476,02 euros brutos por jornada completa, con inclusión de pagas extras, según Convenio que nunca le fue abonado."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "D. Angelina ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada RAFFARD EMPRESARIAL, S.L., con antigüedad de 14/12/22, sin contrato de trabajo, con categoría profesional indeterminada, no pudiéndose por lo tanto determinar su jornada completa, y debiéndose fijar por lo tanto como salario, a efectos de jornada completa, el Salario Mínimo Interprofesional (1080 euros mensuales)."

Debe desestimarse la modificación solicitada.La parte recurrente pretende introducir consideraciones o conclusiones subjetivas, sin citar la prueba documental o pericial en la que se fundamenta, señalando que la valoración de los medios de prueba realizada por la Magistrada de instancia es irracional. Debiendo señalarse que consta en el Fundamento de Derecho Primero, un análisis pormenorizado de la prueba practicada, efectuando la Juzgadora una exposición razonada de los motivos por los que otorga mayor eficacia probatoria a unos medios frente a otros, sin que se aprecie que dicha valoración sea ilógica, irracional o injustificada.

2.- La revisión fáctica planteada por la parte actora.

1º.- Se solicita la modificación del Hecho Probado 1º, (si bien se indica en el recurso Hecho Probado Tercero, es evidente que se refiere al Primero), cuya redacción es la siguiente: "D. Angelina prestó servicios para la empresa RAFFARD EMPRESARIAL, S.L., como Jefa de Sala con antigüedad de 14/12/22, sin contrato de trabajo, categoría profesional Nivel 1 Grupo profesional B. La prestación de servicios desde esa fecha hasta el 10/02/23 fue a media jornada. Desde el 10/02/23 la prestación de servicios fue a jornada completa, y debiendo percibir un salario mensual de 1.476,02 euros brutos por jornada completa, con inclusión de pagas extras, según Convenio que nunca le fue abonado."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "D. Angelina prestó servicios para la empresa RAFFARD EMPRESARIAL, S.L., como Jefa de Sala con antigüedad de 14/12/22, sin contrato de trabajo, categoría profesional Nivel 1 Grupo profesional B. La prestación de servicios desde esa fecha hasta el 10/02/23 que fue despedida verbalmente, debiendo percibir un salario mensual de 1.476,02 euros brutos por jornada completa, con inclusión de pagas extras, según Convenio que nunca le fue abonado."

Se desestima la modificación solicitada.Pretende la parte recurrente que se introduzca existencia de un despido verbal el 13-2-2023, sin citar prueba documental ni pericial en la que se fundamenta.

SÉPTIMO.- Seguidamente se ha de examinar el tercer motivo del recurso formulado por la mercantil Raffard Empresarial, S.L., que viene amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la censura jurídico sustantiva. Este motivo se estructura en dos apartados:

A) Se denuncia la vulneración del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, respecto a la mercantil Raffard Empresarial, S.L.

En síntesis, argumenta dicha parte que no se ha probado la existencia de relación laboral de la actora con la mercantil Raffard Empresarial, S.L., pues la única persona que actuó, arrogándose la facultad de empresario fue el ex chef D. Daniel, sin que constase autorización o poder por parte de la mercantil; y considera que, respecto a la citada mercantil, no quedan acreditadas las notas de laboralidad definidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.

B) Se denuncia la vulneración del artículo A.3 del Convenio Colectivo Interprofesional del Sector de Hostelería y Turismo de Catalunya y el artículo 15 del Acuerdo Laboral del Sector de la Hostelería-ALEH VI.

En resumen, alega la mercantil recurrente que la sentencia de instancia concede a la actora la categoría de Jefe de Sala, sin que exista prueba alguna de la misma, y sin que en la sentencia se fundamente mínimamente el reconocimiento de dicha categoría vinculada al Convenio Colectivo de aplicación o al acuerdo ALEH, donde constan referenciados los distintos Grupos Profesionales y las funciones vinculadas a los mismos. Señalando que nunca podría ostentar la actora la categoría de Jefe de Sala, pues el restaurante ni siquiera estaba abierto. Y concluye, que ante la falta de precisión de las funciones que realizaba la actora, en su propia demanda, y la falta de inclusión en un determinado Grupo Profesional, en todo caso, habría de fijarse como salario el Salario Mínimo Interprofesional de 1080 euros mensuales.

OCTAVO.- No puede prosperar la censura jurídico sustantiva en ninguno de sus apartados, por las consideraciones que se exponen a continuación.

El artículo 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: "1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas."

En este caso, y partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, que permanece inalterado, al no estimarse la revisión fáctica pretendida, resulta acreditado que la actora en el mes de noviembre de 2022, fue contactada por Daniel, quien se presentó como administrador del Restaurante Maraña, (propiedad de Raffard Empresarial, S.L), con domicilio social en Rambla de Cataluña, para prestar servicios como Jefa de Sala; habiendo iniciado la prestación de servicios para la citada mercantil el 14-12-2022, sin contrato de trabajo, como Jefa de Sala, categoría profesional Nivel I, Grupo Profesional B . En consecuencia, queda probada la existencia de relación laboral entre la actora y la mercantil demandada Raffard Empresarial, S.L.

Debe señalarse en cuanto a la categoría profesional de Jefe de Sala, que la Magistrada de instancia, sí expone las razones por las que reconoce a la actora dicha categoría profesional, por las funciones vinculadas a gestión y búsqueda de proveedores, reuniones para elaborar la carta, señalando que dicha categoría está dentro del Nivel 1 del Convenio Colectivo aplicable. Por otra parte, la recurrente se limita a señalar que no corresponde categoría reconocida por la sentencia de instancia, remitiéndose a los preceptos del Convenio Colectivo Interprofesional del Sector de Hostelería y Turismo de Catalunya y del Acuerdo Laboral del Sector de la Hostelería-ALEH VI, donde se establece la clasificación profesional, sin especificar qué categoría concreta es la que postula.

NOVENO.- Seguidamente se ha de examinar el segundo motivo del recurso formulado por la parte actora, que, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , está dirigido a la censura jurídico sustantiva. Se denuncia la infracción de la jurisprudencia respecto al despido verbal y su notificación, sin citar sentencia alguna de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, (invoca una sentencia de esta Sala, nº 7008/2012, de 19 de octubre, que no constituye jurisprudencia, al amparo del artículo 1.6 del Código Civil), así como la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

En resumen, alega la parte recurrente que el despido verbal incumple los requisitos del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a la forma y efectos del despido, por lo que debe ser declarado improcedente.

DÉCIMO.- Ha de desestimarse este segundo motivo del recurso formulado por la parte actora.

La parte recurrente fundamenta sus argumentos en el hecho de que la actora fue despedida verbalmente; sin embargo, del relato de hechos probados, si bien se ha acreditado la existencia de relación laboral desde el 12-12-2022, no consta probado el despido verbal de fecha 10-2-2023 alegado por la parte actora, y así ha concluido la Magistrada de instancia.

UNDÉCIMO.-Por todo lo expuesto, han de desestimarse los recursos de suplicación formulados, debiendo confirmarse la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DUODÉCIMO.-Conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas a la parte actora, al tener el beneficio de justicia gratuita.

Tampoco procede la imposición de costas a la mercantil demandada Raffard Empresarial, S.L., al no haberse presentado escrito de impugnación por la otra parte.

DECIMOTERCERO.-Conforme al artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la mercantil Raffard Empresarial, S.L., para recurrir.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 4 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre despido (Autos 230/2023 ), a instancia de Dª Angelina contra Raffard empresarial, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial, habiéndose dictado sentencia en fecha 5-11-2024 en la que se ha desestimado la demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados.

En dicha sentencia se ha determinado la existencia de relación laboral entre la actora y la mercantil demandada Raffard Empresarial, S.L., desde el 14-12-2022, sin formalizar contrato de trabajo, habiendo prestado servicios la misma con la categoría profesional de Nivel 1 Grupo 1, como Jefa de Sala, a media jornada hasta el 10-2-2023, y desde dicha fecha a jornada completa, debiendo percibir un salario mensual de 1.746,03 euros, según el Convenio Colectivo del Sector de la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña; pero concluye que no ha quedado probado el despido verbal de fecha 10-2-2023 alegado por la parte actora en su demanda.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la mercantil demandada, Raffard Empresarial, S.L., formula recurso de suplicación en el que alega motivos amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando con carácter principal la declaración de nulidad de la sentencia, con devolución de los autos al Juzgado de lo Social nº 4 a fin de que proceda a dictar nueva sentencia, aplicando adecuadamente las reglas de valoración de la prueba; y, con carácter subsidiario, que se revoque la sentencia de instancia, dictándse una nueva en la que se determine no acreditada la existencia de relación laboral, o subsidiariamente, y de entender acreditada dicha relación laboral, se determine que la retribución de la trabajadora deberá ser el Salario Mínimo Interprofesional en función de la jornada acreditada.

La parte actora también ha formulado recurso de suplicación en el que alega motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que se estima la demanda presentada, declarando la improcedencia del despido.

Las partes no han presentado escritos de impugnación.

TERCERO.- El primer motivo del recurso formulado por la mercantil demandada, viene amparado en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a que se declare la nulidad de la sentencia. Se denuncia la infracción de los artículos 87.1, en relación con los artículos 90 y 94 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (sobre la prueba documental, y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sobre las reglas de la carga de la prueba), así como del artículo 41.1. del Real Decreto 6/2023, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo, (respecto a la presentación de los documentos por medios electrónicos).

En síntesis, la parte recurrente base este motivo en dos argumentos:

-La sentencia ha infringido los preceptos denunciados, al haber dado eficacia probatoria a las conversaciones de WhatsApp aportadas por la parte actora, de Grupos Compartidos con D. Daniel, cuando las mismas fueron impugnadas por la parte demandada en el acto de juicio, y no han sido ratificadas por el impulsor de los grupos, D. Daniel, y no ha sido comprobada la veracidad o autenticidad de las mismas, mediante el cotejo con el otro terminal implicado, o la práctica de prueba pericial. Y, señala la recurrente, que, al haberles dado eficacia probatoria a dichas conversaciones, se han vulnerado las reglas de la carga de la prueba, habiéndose producido indefensión a dicha parte.

-Que ambas partes fueron requeridas, en el acto de la vista celebrada el 17-10-2024, a efectos de aportar digitalizada la prueba documental, habiendo cumplido el requerimiento la mercantil demandada, no así la parte actora; por lo que considera la recurrente que dicho incumplimiento implica una desigualdad en cuanto a las armas procesales, ya que, aduce, se habría visto obligada a formular conclusiones por escrito sin contar con dicha documentación, por lo que considera que la prueba documental de la parte actora debe tenerse como no aportada; invoca dicha parte la sentencia 14/2024, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

CUARTO.- No puede prosperar el motivo de nulidad planteado, por las consideraciones que se exponen a continuación.

En primer lugar, es preciso destacar los requisitos que exige el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

En este caso, no se plantea por la parte recurrente ninguna de las cuestiones relativas a privación o minoración del derecho de defensa, ni menoscabo de los principios de contradicción y de igualdad procesal de partes, en los términos indicados por el Tribunal Constitucional.

En primer argumento en que se basa la petición de nulidad de la sentencia de instancia, se haya relacionado con la valoración de una prueba, en concreto, el otorgar eficacia probatoria a las conversaciones de WhatsApp aportadas por la parte actora; pero ello no puede ser objeto del motivo de nulidad formulado. Ha de precisarse que, visionado el acto de juicio, se constata que la parte demandada en el acto de juicio impugnó la transcripción de las conversaciones de WhatsApp aportadas en el ramo de prueba de la parte actora, al no acreditarse la autenticidad de las mismas, pero la Magistrada de instancia admitió toda la prueba, sin que la parte demandada efectuara protesta alguna. Debe recordarse, además, que la ponderación del acervo probatorio corresponde a la Juzgadora de Instancia, en uso de las facultades conferidas legalmente, precisamente ex artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que no puede ser suplida por la Sala dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación. No se constata una vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que consta por parte de la Magistrada un análisis, pormenorizado, de todos los medios de prueba practicados, con exposición razonada de los motivos que llevan a otorgar mayor eficacia probatorio a unas pruebas sobre otras, en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia. En concreto y respecto a las conversaciones de los dos grupos WhatsApp, los valora, como un medio probatorio más, en relación con la declaración de los testigos Alexander y Julio, que formaban parte de dichos grupos.

Tampoco puede justificar la nulidad solicitada, el segundo argumento sustentado, el que la parte actora no aportara digitalizada la prueba documental, tal y como fue requerida en el acto de juicio. Pues consta en el acto de juicio que la prueba documental fue aportada por la parte actora, en formato papel, en el acto de juicio, siendo admitida por la Magistrada de instancia, y conferido traslado a la parte demandada, quedando unida a las actuaciones. Por lo que, si bien es cierto, que, en el acto de juicio, la Magistrada de instancia acordó que las partes presentaron sus conclusiones por escrito, en el plazo de tres días, sin que conste en las actuaciones requerimiento alguno a las partes para que incorporasen la documental, en formato digital para su incorporación al expediente electrónico. En cualquier caso, y si se hubiera efectuado tal requerimiento, el hecho de que la parte actora no lo efectuara ninguna indefensión ha ocasionado a la parte demandada, ahora recurrente, ni ha quebrado el principio de igualdad de armas; dicha parte tuvo a su disposición la documental en formato papel tanto en el acto de juicio, como durante el plazo para presentar las conclusiones por escrito, en la oficina judicial.

No es aplicable la sentencia, invocada por la parte recurrente, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, nº 14/2024, de fecha 5-2-2024 (Conflicto Colectivo 297/2023). En la misma se contempla un supuesto diferente, como es que se requirió a las partes para que aportaran la prueba documental, de forma anticipada, en formato electrónico, no haciéndolo una de las partes, para después aportar dicha prueba en formato papel, por primera vez, en el acto de juicio, lo que se rechaza por la Sala, ya que en dicho supuesto sí existe una quiebra del principio de igualdad de armas, ya que la otra parte sí había presentado, con carácter anticipado, su prueba en formato electrónico junto a su demanda.

QUINTO.- En segundo lugar, se han de examinar los motivos, de revisión fáctica planteados, en los dos recursos de suplicación, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SEXTO.- Bajo los criterios expuestos se ha de examinar la revisión fáctica pretendida por ambos recurrentes.

1.- La revisión fáctica planteada por la mercantil Raffard Empresarial, S.L.

1º.- Se solicita, con carácter principal, la supresión de los Hechos Probados 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º.

Ha de desestimarse,pues la parte recurrente solicita la supresión prácticamente de todos los hechos probados de la sentencia, con fundamento en la estimación del motivo de nulidad planteado, señalando que no deben tenerse en cuenta las conversaciones de whatsapp, no pudiendo prosperar al haberse acogido los argumentos del citado motivo de nulidad.

2º.- Con carácter subsidiario, para el caso de que no prospere la supresión, se solicita la modificación del Hecho Probado 1º, cuya redacción es la siguiente: "D. Angelina prestó servicios para la empresa RAFFARD EMPRESARIAL, S.L., como Jefa de Sala con antigüedad de 14/12/22, sin contrato de trabajo, categoría profesional Nivel 1 Grupo profesional B. La prestación de servicios desde esa fecha hasta el 10/02/23 fue a media jornada. Desde el 10/02/23 la prestación de servicios fue a jornada completa, y debiendo percibir un salario mensual de 1.476,02 euros brutos por jornada completa, con inclusión de pagas extras, según Convenio que nunca le fue abonado."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "D. Angelina ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada RAFFARD EMPRESARIAL, S.L., con antigüedad de 14/12/22, sin contrato de trabajo, con categoría profesional indeterminada, no pudiéndose por lo tanto determinar su jornada completa, y debiéndose fijar por lo tanto como salario, a efectos de jornada completa, el Salario Mínimo Interprofesional (1080 euros mensuales)."

Debe desestimarse la modificación solicitada.La parte recurrente pretende introducir consideraciones o conclusiones subjetivas, sin citar la prueba documental o pericial en la que se fundamenta, señalando que la valoración de los medios de prueba realizada por la Magistrada de instancia es irracional. Debiendo señalarse que consta en el Fundamento de Derecho Primero, un análisis pormenorizado de la prueba practicada, efectuando la Juzgadora una exposición razonada de los motivos por los que otorga mayor eficacia probatoria a unos medios frente a otros, sin que se aprecie que dicha valoración sea ilógica, irracional o injustificada.

2.- La revisión fáctica planteada por la parte actora.

1º.- Se solicita la modificación del Hecho Probado 1º, (si bien se indica en el recurso Hecho Probado Tercero, es evidente que se refiere al Primero), cuya redacción es la siguiente: "D. Angelina prestó servicios para la empresa RAFFARD EMPRESARIAL, S.L., como Jefa de Sala con antigüedad de 14/12/22, sin contrato de trabajo, categoría profesional Nivel 1 Grupo profesional B. La prestación de servicios desde esa fecha hasta el 10/02/23 fue a media jornada. Desde el 10/02/23 la prestación de servicios fue a jornada completa, y debiendo percibir un salario mensual de 1.476,02 euros brutos por jornada completa, con inclusión de pagas extras, según Convenio que nunca le fue abonado."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "D. Angelina prestó servicios para la empresa RAFFARD EMPRESARIAL, S.L., como Jefa de Sala con antigüedad de 14/12/22, sin contrato de trabajo, categoría profesional Nivel 1 Grupo profesional B. La prestación de servicios desde esa fecha hasta el 10/02/23 que fue despedida verbalmente, debiendo percibir un salario mensual de 1.476,02 euros brutos por jornada completa, con inclusión de pagas extras, según Convenio que nunca le fue abonado."

Se desestima la modificación solicitada.Pretende la parte recurrente que se introduzca existencia de un despido verbal el 13-2-2023, sin citar prueba documental ni pericial en la que se fundamenta.

SÉPTIMO.- Seguidamente se ha de examinar el tercer motivo del recurso formulado por la mercantil Raffard Empresarial, S.L., que viene amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la censura jurídico sustantiva. Este motivo se estructura en dos apartados:

A) Se denuncia la vulneración del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, respecto a la mercantil Raffard Empresarial, S.L.

En síntesis, argumenta dicha parte que no se ha probado la existencia de relación laboral de la actora con la mercantil Raffard Empresarial, S.L., pues la única persona que actuó, arrogándose la facultad de empresario fue el ex chef D. Daniel, sin que constase autorización o poder por parte de la mercantil; y considera que, respecto a la citada mercantil, no quedan acreditadas las notas de laboralidad definidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.

B) Se denuncia la vulneración del artículo A.3 del Convenio Colectivo Interprofesional del Sector de Hostelería y Turismo de Catalunya y el artículo 15 del Acuerdo Laboral del Sector de la Hostelería-ALEH VI.

En resumen, alega la mercantil recurrente que la sentencia de instancia concede a la actora la categoría de Jefe de Sala, sin que exista prueba alguna de la misma, y sin que en la sentencia se fundamente mínimamente el reconocimiento de dicha categoría vinculada al Convenio Colectivo de aplicación o al acuerdo ALEH, donde constan referenciados los distintos Grupos Profesionales y las funciones vinculadas a los mismos. Señalando que nunca podría ostentar la actora la categoría de Jefe de Sala, pues el restaurante ni siquiera estaba abierto. Y concluye, que ante la falta de precisión de las funciones que realizaba la actora, en su propia demanda, y la falta de inclusión en un determinado Grupo Profesional, en todo caso, habría de fijarse como salario el Salario Mínimo Interprofesional de 1080 euros mensuales.

OCTAVO.- No puede prosperar la censura jurídico sustantiva en ninguno de sus apartados, por las consideraciones que se exponen a continuación.

El artículo 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: "1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas."

En este caso, y partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, que permanece inalterado, al no estimarse la revisión fáctica pretendida, resulta acreditado que la actora en el mes de noviembre de 2022, fue contactada por Daniel, quien se presentó como administrador del Restaurante Maraña, (propiedad de Raffard Empresarial, S.L), con domicilio social en Rambla de Cataluña, para prestar servicios como Jefa de Sala; habiendo iniciado la prestación de servicios para la citada mercantil el 14-12-2022, sin contrato de trabajo, como Jefa de Sala, categoría profesional Nivel I, Grupo Profesional B . En consecuencia, queda probada la existencia de relación laboral entre la actora y la mercantil demandada Raffard Empresarial, S.L.

Debe señalarse en cuanto a la categoría profesional de Jefe de Sala, que la Magistrada de instancia, sí expone las razones por las que reconoce a la actora dicha categoría profesional, por las funciones vinculadas a gestión y búsqueda de proveedores, reuniones para elaborar la carta, señalando que dicha categoría está dentro del Nivel 1 del Convenio Colectivo aplicable. Por otra parte, la recurrente se limita a señalar que no corresponde categoría reconocida por la sentencia de instancia, remitiéndose a los preceptos del Convenio Colectivo Interprofesional del Sector de Hostelería y Turismo de Catalunya y del Acuerdo Laboral del Sector de la Hostelería-ALEH VI, donde se establece la clasificación profesional, sin especificar qué categoría concreta es la que postula.

NOVENO.- Seguidamente se ha de examinar el segundo motivo del recurso formulado por la parte actora, que, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , está dirigido a la censura jurídico sustantiva. Se denuncia la infracción de la jurisprudencia respecto al despido verbal y su notificación, sin citar sentencia alguna de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, (invoca una sentencia de esta Sala, nº 7008/2012, de 19 de octubre, que no constituye jurisprudencia, al amparo del artículo 1.6 del Código Civil), así como la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

En resumen, alega la parte recurrente que el despido verbal incumple los requisitos del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a la forma y efectos del despido, por lo que debe ser declarado improcedente.

DÉCIMO.- Ha de desestimarse este segundo motivo del recurso formulado por la parte actora.

La parte recurrente fundamenta sus argumentos en el hecho de que la actora fue despedida verbalmente; sin embargo, del relato de hechos probados, si bien se ha acreditado la existencia de relación laboral desde el 12-12-2022, no consta probado el despido verbal de fecha 10-2-2023 alegado por la parte actora, y así ha concluido la Magistrada de instancia.

UNDÉCIMO.-Por todo lo expuesto, han de desestimarse los recursos de suplicación formulados, debiendo confirmarse la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DUODÉCIMO.-Conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas a la parte actora, al tener el beneficio de justicia gratuita.

Tampoco procede la imposición de costas a la mercantil demandada Raffard Empresarial, S.L., al no haberse presentado escrito de impugnación por la otra parte.

DECIMOTERCERO.-Conforme al artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la mercantil Raffard Empresarial, S.L., para recurrir.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación