Sentencia Social 107/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 712/2023 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.- En sentencia de instancia dictada el 30 de enero de 2023 y que fue aclarada y complementada por auto de 2 de marzo de 2023 se ha estimado la demanda interpuesta por el actor D. Balbino en el sentido de declarar que la relación laboral que le une con la empresa demandada CETURSA SIERRA NEVADA SA es de trabajador indefinido no fijo para la realización de trabajos de carácter discontinuo desde el 22 de diciembre de 2017. Y contra la misma se alza en suplicación, la condenada,habiendo sido el recurso impugnado de contrario. Tiene por objeto el primer motivo del recurso de la empresa CETURSA SIERRA NEVADA SA, que el hecho probado quinto quede con la siguiente redacción :

"Cetursa Sierra Nevada S. A. es una sociedad mercantil perteneciente al Sector Publico Andaluz, cuyo accionariado está compuesto por el Patrimonio de la Comunidad Autónoma Andaluza 95,90%, Ayuntamiento de Granada 2,63%, Ayuntamiento de Monachil 0,23%, Diputación Provincial de Granada, Diputación Provincial de Granada 0,44% y la Corporación Mare Nostrum con un 0,80%)

La pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada, S. A., como Sociedad Mercantil Participada supone que, en sus relaciones laborales, a la hora de contratar, debe someterse conforme a ello a las Leyes de Presupuestos y a los principios Constitucionalmente establecidos para el acceso a este empleo. "

La pretensión de modificación está fundada en el documento numero 2 de los aportados por Cetursa, (certificado de pertenencia al Sector Publico Andaluz y porcentajes) y documentos numero 3, 4 y 5 de los aportados por Cetursa, esto es, la Resolución de la Dirección General de Planificación de la Junta de Andalucía de los años 2017, 2018 y 2019 respectivamente, y ello porque no se ha tenido en cuenta en la Sentencia recurrida y resulta fundamental y trascendente para la resolución del litigio.

Y el motivo no puede prosperar,pues ya se ha tenido en cuenta en la sentencia impugnada los datos relativos a la naturaleza jurídica de la empresa demandada como una sociedad mercantil perteneciente al Sector Público Andaluz, como resulta del incólume hecho probado quinto y no procede acceder a incorporar los demás extremos que se proponen, pues se pretenden introducir valoraciones o consideraciones jurídicas predeterminantes del fallo que no pueden formar parte del relato de hechos probados, todo ello sin perjuicio de que el problema de las limitaciones presupuestarias o a la contratación impuestas por las leyes de presupuesto de la Comunidad Autónoma o por decisiones de la Consejería de Hacienda que puedan afectar a la demandada, deba analizarse en el correspondiente motivo de censura jurídica.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de su recurso la empresa denuncia al amparo del art 193 c) de la LRJS la infracción de los artículos 13 y 24 de la Ley 3/2020 , de 28 de julio, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021 en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, con el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6. 3 del Código Civil, y la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos Y en el motivo tercero directamente relacionado se aduce también que la sentencia recurrida infringe lo establecido en 23. 2 y 103. 3 de la CE en relación con los principios de igualdad,mérito y capacidad para el acceso al empleo público. Y es evidente que ninguna la infracción no ha podido producirse, pues la naturaleza de la relación que une al trabajador recurrido con la empresa CETURSA SIERRA NEVADA que se ha declarado en la sentencia impugnada es la de duración indefinida,no fija para la realización de trabajos de carácter discontinuo, ya que debemos aplicar la doctrina jurisprudencial acerca de la contratación temporal irregular en el sector publico establecida a partir de las SSTS de 20 y 21 de enero de 1998 ( rcud 317/1997 y rcud 315/1997), dado que la regulación laboral sobre adquisición de fijeza por defectos en la contratación laboral ( arts 8 y 15 ET) choca frontalmente con otro grupo normativo, la regulación constitucional y administrativa sobre reclutamiento de los empleados públicos, que se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art 23. 2, y 103 CE, y art 55 y demás concordantes del TREBEP) y exige la superación del correspondiente proceso selectivo basado en estos principios para conseguir un puesto estable en las Administraciones Publicas, del trabajador indefinido no fijo, no rigiendo la consecuencia al demandante de atribución de fijeza en el puesto de trabajo que como trabajador viniera desempeñando en las temporadas de esquí, sino unicamente su consideración como contratado por tiempo indefinido.

Ademas para la desestimación del motivo debemos señalar, tal y como hacíamos a partir del fundamento de derecho tercero de la Sentencia dictada por esta Sala de lo Social de Granada el 28 de enero de 2021 en el rec 1091/20 que también fue interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA SA contra sentencia que declaro que la relación laboral que vincula a la allí parte actora con CETURSA SIERRA NEVADA S. A. es de carácter indefinido para la realización de trabajos de carácter fijo discontinuo durante la temporada de esquí, que:

"TERCERO. - Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por inaplicación del artículo 13. 1 de la Ley 5/2017, de 05 de diciembre, del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2018 (BOJA 15. 12. 2017); así como en infracción por inaplicación de los artículos 23. 2 y 103. 3 de la Constitución Española . En síntesis, lo que se denuncia en el recurso es que se haya reconocido el carácter indefinido de la relación laboral de la actora con Cetursa, pese a que ésta pertenece al sector público y, por ende, está sometida a la Ley de Presupuestos, de manera que queda sujeta a la tasa de reposición, inexistente en la fecha en la que pretende acceder a la plantilla de la demandada, según la resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública. A continuación, se invocan los principios de mérito, igualdad y capacidad previstos en la Constitución Española para el acceso a la función pública, como veto a la posible transformación del contrato temporal de la actora en fijo discontinuo.

Pues bien, resolveremos, en primer lugar, la censura jurídica planteada en segundo lugar en el recurso, por cuanto se alega la vulneración de normas de rango constitucional. En relación con esta cuestión, lo recientemente resuelto por el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) en su Sentencia núm. 472/2020 de 18 junio , en relación AENA es plenamente aplicable al caso de autos. Según esta Sentencia: " La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55. 1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP . El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP , integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no sólo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55. 1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

DUODÉCIMO. -

Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, a estimar el recurso, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por AENA SA, revocando la sentencia de instancia. Se desestima la pretensión principal de la demanda interpuesta por D. Bartolomé frente a AENA SA, denegando el reconocimiento como personal laboral fijo de la demandada. Se estima la pretensión subsidiaria de que se le declare trabajador indefinido no fijo. Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235 de la LRJS (RCL 2011, 1845)). Se acuerda la devolución de los depósitos para recurrir".

Por aplicación de esta doctrina jurisprudencial resulta que la actora tendría derecho a que se le reconozca su condición de indefinida con carácter discontinuo, pero no fija (lo cual no hace constar la sentencia y las partes no lo denuncian, pero por aplicación de esta jurisprudencia así sería), respecto de la empleadora Cetursa, dado que se trata de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz, tal y como ya hemos dejado dicho en múltiples sentencias de esta Sala, entre ellas, la dictada en fecha 23 de abril de 2020, recurso nº 1775/19 . Por lo tanto, la aplicación de los mencionados principios constitucionales lo que conlleva, según dicha jurisprudencia, no es la no transformación de los contratos temporales realizados en fraude de ley en indefinidos, sino que, hasta el momento, lo que provoca es que los trabajadores en esta situación, cuando presten servicios para una Administración Pública e incluso una mercantil perteneciente al sector público, se conviertan en indefinidos-no fijos de la misma.

Por lo tanto, procede la desestimación de la infracción jurídica invocada en el recurso en segundo lugar".

Y en lo que respecto a la tasa de reposición definida en la Leyes de Presupuestos de la Junta de Andalucía y el obstáculo que ello supondría a la transformación de la relación laboral de la actora en indefinida-no fija, discontinua, el examen de esta cuestión permite traer a colación los pronunciamientos de las SSTS 3-2-2015 (RJ 2015, 768) (Rec. 37/2014 ) y 18-12-2012 (RJ 2012, 11092) (Rec. 185/2011 ), por cuanto analizan y resuelven cómo deben interpretarse los conceptos "contratación", "nuevo ingreso" e "incorporación" empleados en la normativa presupuestaria que regula la conocida "tasa de reposición" en la Administración Pública. Las referidas sentencias se refieren a normas presupuestarias diferentes a aquella, pero consideramos que resulta aplicable. De este modo, es necesario partir de que los conceptos "contratación", "nuevo ingreso" e "incorporación", no comprenden los casos en los que se produzca "un cambio en la calificación jurídica de un contrato ya existente, aunque dicho cambio conlleve un cierto -pero muy limitado- aumento de costes. Como establecía la STS 18-12-2012 (Rec. 185/2011 ), referida también a una norma presupuestaria de la Comunidad Autónoma de Andalucía: "El requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de los diez contratos temporales a que se refiere el presente conflicto, prevista en el art. 11 de la Ley 5/2009 citada, no es aplicable al caso, pues -como ya señalaba la Dirección de Recursos Humanos de EPSA en su informe- no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con contrato de obra o servicio determinado, que cumplen los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos, lo cual no supone un coste de contratación añadido, pues dicho colectivo no se encuentra dentro del 15% de la Tasa de Reposición".

Por todo lo anterior debe desestimarse este motivo.

TERCERO.-En el penúltimo motivo del recurso se denuncia al amparo del articulo 193 c) de la LRJS la infracción de los artículos 49. 1 y 2 del ET y los artículos 1255 y ss del Código Civil, asi como de la jurisprudencia que desarrolla tales preceptos en relación con los efectos liberatorios del finiquito. Y es evidente que el motivo tampoco puede prosperar, pues no se ha tratado de incorporar la existencia de este documento firmado sin reparos por el actor al relato de hechos probados,que dada la naturaleza extraordinaria del recurso que nos ocupa debe hacerse por la via del articulo 193 b) de la LRJS, lo de ya es por si suficiente para desestimar el motivo.

En otra hipótesis tampoco podría atribuirse valor liberatorio al finiquito frente al ejercicio de la presente acción declarativa,fundada en la existencia de la contratación temporal durante las temporadas de esquí en la estación de Sierra Nevada que se recogen en el hecho probado primero, del que resulta que al tiempo de la celebración del juicio en el mes de enero de 2023 la relación estaba vigente, entendiendo que, para que tenga valor extintivo, ha de ser una declaración de voluntad inequívoca y clara, debiendo vincularse además a la función preventiva propia del proceso de transacción,debiendo concluir que en el caso analizado no existía una verdadera voluntad extintiva del trabajador, mas allá de la liquidación de la temporada de esquí 2021 -2022, sin que el finiquito cumpla su función transaccional, dado el reconocimiento del carácter de la relación laboral como indefinida no fija con carácter discontinuo por fraudulenta dada la inexistencia de justificación de la contratación temporal del demandante que se declara en la sentencia impugnada conforme a los razonamientos que se vierten en el fundamento de derecho tercero.

CUARTO.-Y en el último motivo del recurso se considera infringido el articulo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, asi como de la jurisprudencia que desarrolla tales preceptos, por haberse producido una carencia sobrevenida de objeto por cuanto con posterioridad a la interposición de la demanda, la actora ha sido contratada como trabajador fijo discontinuo en el marco del proceso de contratación pública llevado a cabo por Cetursa Sierra Nevada y reconocido por el propio actor en su interrogatorio y por tanto, el reconocimiento de la condición de fijo discontinuo ya ha sido satisfecho.

El TS, en sentencia de 9/10/19, dictada en el recurso 91/18,declaró lo siguiente en relación con la excepción de falta de acción: " Respecto a la falta de acción esta Sala se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia de 3 de julio de 2019, casación 51/2019,en los siguientes términos: "3. La falta de acción. En diversas SSTS, como las de 18 de julio de 2002 (rec. 1289/2001)y 8 mayo 2015 (rec. 56/2014), explicamos que la denominada " falta de acción" no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada. En este sentido, por interesar para nuestro caso, conviene recordar que carece de legitimación para litigar y recurrir quien sólo tiene un interés preventivo o cautelar, no efectivo ni actual. "No se descubre el interés que puede tener el recurrente en obtener una declaración judicial, que ni en el presente ni en el futuro, se va a traducir en nada útil a sus derechos, derivados de la situación sobre la que ha versado la presente controversia" ( STS 5 diciembre 2006, rec. 2286/2005 ). Resaltemos también que la falta de acción es cuestión que afecta al orden público procesal y que por ello -tratarse de materias de Derecho necesario- no resulta aplicable el principio de justicia rogada, de manera que los órganos jurisdiccionales deben proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes (recientes, SSTS 30/06/016 -rco 231/15 -; 22/02/17 -rco 120/16-; y 09/03/17 -rcud 2958/15. -"Relacionado con la falta de acción nos encontramos con la figura de la carencia sobrevenida de objeto, respecto de la cual señala la STS de 13 de julio del 2022 (RCUD 2828/2019) que: "En efecto, es doctrina constitucional reiterada aquella según la cual el derecho a la jurisdicción, reconocido en el art. 24. 1de la Constitución Española(RCL 1978, 2836), como derecho del justiciable a obtener una decisión de fondo sobre sus pretensiones no se vulnera cuando medie causa legal que lo impida y la misma se aplique de forma razonada y proporcionada. Como se recoge en el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), una causa de terminación del proceso es la satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, lo que implica que existan circunstancias sobrevenidas durante la tramitación del proceso que tienen el efecto de dejar sin interés legítimo la tutela judicial que se quiere obtener al haber sido la misma ya satisfecha. En la jurisdicción social, aquel precepto procesal, en lo que al proceso ordinario y especiales se refiere, sería de aplicación al ser regulación procesal supletoria. Es más, los arts. 191. 4 c. 1 º y 206. 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) ya establecen que los autos que se dicten en instancia y acuerden la terminación anticipada del proceso por pérdida sobrevenida de objeto podrán ser objeto de los recursos extraordinarios de suplicación y casación, respectivamente. Junto a ello, en relación con los recursos de casación y casación para la unificación de doctrina esa causa por la que se puede dar por concluido el procedimiento en ese momento procesal está expresamente contempla en los arts. 213. 4 y 225. 4 de la LRJS. El art. 225. 4 de la LRJS, como acabamos de indicar, recoge como causas de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina la carencia sobrevenida de objeto del recurso diciendo lo siguiente: "Son causas de inadmisión, el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos para recurrir, la carencia sobrevenida del objeto del recurso, la falta de contenido casacional de la pretensión y el haberse desestimado en el fondo otros recursos en supuestos sustancialmente iguales". La STC 102/2009, con base en la regulación civil procesal, ya señaló que "la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22 LEC, se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente, por ello, su sentido es evitar la continuación de un proceso en el cual el demandante haya perdido sobrevenidamente todo el interés jurídico que en él tenía". También esta Sala ha precisado que la desaparición o pérdida de objeto del recurso constituye uno de los modos por los que puede concluir el proceso, lo que ha apreciado en situaciones en las que determinados actos administrativos quedan privados de eficacia. Así lo recordaba la STS de 24 de noviembre de 2016, rec. 53/2016, con cita de la STC 84/2006, que aplica igual efecto en relación con el recurso de amparo, sentencia recogida, a su vez, en la STC 44/2013, en la que se dijo que " la desaparición sobrevenida del objeto del proceso, aun cuando no contemplada expresamente en el art. 86. 1 LOTC, ha sido admitida por este Tribunal como forma de terminación de los distintos procesos constitucionales, como en los casos en los que en el procedimiento que dio origen al recurso de amparo, los propios órganos judiciales han reparado las lesiones del derecho invocado en sede constitucional, o bien cuando la reparación se ha producido por desaparición de la causa o acto que inició el procedimiento". Por tanto, la carencia sobrevenida del objeto supone la producción de un hecho que incide de forma determinante sobre la pretensión articulada en el proceso en curso de manera que la tutela judicial que se interesaba al activarlo ha perdido su razón de ser al haber sido satisfecho el derecho que se postulaba. "

En este caso en la demanda presentada el 21 de enero de 2021 se reclamaba el reconocimiento de la condición como trabajador fijo discontinuo con la antigüedad desde el inicio de la prestación de servicios el 22 de diciembre de 2107, habiéndose dictado sentencia en instancia el 30 de enero de 2023 -aclarada por auto de 2 de marzo de dicho año,como hemos dicho que ha estimado la demanda interpuesta por el actor D. Balbino en el sentido de declarar que la relación laboral que le une con Cetursa Sierra Nevada SA es de trabajador indefinido no fijo para la realización de trabajos de carácter discontinuo desde el 22 de diciembre de 2017, de lo que deviene que estamos ante una estimación parcial, en cuanto la Magistrada en el fallo de la sentencia,tal y como aclara en el auto que la complementa de 2 de marzo de 2023, no le reconoce a pesar de esa contratación inicial fraudulenta desde el inicio de la prestación de servicios el 22 de diciembre de 2017 al haberse abusado a pesar de tratarse de periodos de trabajo ligados a una actividad estacional o cíclica de una contratación temporal ( primero de obra y luego de manera reiterada eventual ) la condición de fijo, sino de indefinido para la realización de los trabajos de carácter fijo discontinuo y ello según se indica en el auto que hemos citado por no haber superado un proceso de selección para un puesto de trabajador fijo. Asi las cosas, la indiscutida suscripción de contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo tras la superación de un proceso de selección al amparo de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre,de medidas urgentes para la reducción de temporalidad en el empleo público el 14 de diciembre de 2022,que no conversión del contrato , tal y como se reconoce por la parte recurrente y se estampa al final del hecho probado primero de la sentencia impugnada, satisface y supera las peticiones contenidas en la demanda,y ello aunque no conste que la antigüedad que se le haya reconocida al demandante sea la de 22 de diciembre de 2017 ,no siendo de recibo sostener como se afirma en la impugnación, sin haber intentado recurrir la sentencia que lo que realmente existe es una relación de fijo discontinuo con una antigüedad de 22 de diciembre de 2017, pues en la sentencia insistimos se declara a dicho tipo de relación como indefinida con carácter fijo discontinua, siendo la situación posterior cualitativamente distinta y mas favorable para el trabajador demandante , al no estar sometida a su extinción cuando se produzca la cobertura reglamentaria de la plaza, hecho que incide de forma determinante sobre la pretensión articulada en el proceso en curso de manera que la tutela judicial que se interesaba al activarlo ha perdido su razón de ser al haber sido satisfecho el derecho que se postulaba.

Por lo expuesto procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada,revocando la de instancia que no lo apreció.