Sentencia Social 29/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1404/2024 de 16 de enero del 2025

PRIMERO. La trabajadora, vendedora en un establecimiento dedicado a la venta de productos de parafarmacia, fue despedida disciplinariamente por quebrantamiento de la buena fe contractual. Los hechos imputados fueron la sustracción de productos.

La sentencia de instancia declaró la procedencia del despido descartando la ilicitud de la prueba (grabaciones de cámaras de seguridad) y la existencia de defectos formales. Disconforme la trabajadora se alza en suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la recurrida.

SEGUNDO. Con fundamento en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- la revisión del hecho probado séptimo, proponiendo el siguiente tenor:

"En el momento del despido, la actora tenía pendientes de disfrute, las vacaciones correspondientes a 2021, 2022, 2023 y 2024 (hasta la fecha del despido), un total de 91,25 días. Se le abonaron en la liquidación 38 días de vacaciones pendientes de disfrute (un total de 1.881,17 euros), quedando pendiente de abono el importe de 2.636,11 euros"

Argumenta que no existe carta de vacaciones de la actora, ni firma de las mismas en el certificado emitido e impugnado, ni registro de jornadas que acredite haber estado de vacaciones. Siquiera consta solicitud de vacaciones de la demandante, siendo además que se incorporó tras un largo periodo de baja médica por IT.

No existe, a su juicio, prueba alguna, idónea cuanto menos, del disfrute de las vacaciones de la actora correspondiente a los periodos reclamados.

El motivo se desestima. Para el éxito del motivo se precisaría, entre otros requisitos, que el error o la equivocación del juzgador se evidencie de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia. La recurrente no cita documento alguno del que pudiera derivarse la redacción propuesta, no siendo admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente. Utiliza la llamada " obstrucción negativa", es decir, se limita a decir que el hecho no está probado, o no está suficientemente probado. Así, la " obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 LRJS otorga al Juzgador a quo para la apreciación de los elementos de convicción, que es un concepto más extenso que el de medios de prueba pues no sólo abarca a los que enumera el art. 299 LEC, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones.

El hecho probado cuya revisión se pretende se desprende, según consta en su redactado, no solo del certificado referido por el recurrente, sino y en especial de prueba testifical, ratificando su contenido, tal y como consta en el fundamento de derecho primero en su segundo apartado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte.

B.- la adición de nuevos párrafos al hecho probado tercero, del siguiente tenor:

"...No consta que la actora fuera informada personalmente de la existencia de cámaras de seguridad, ni de la posibilidad de utilización de imágenes obtenidas por dichas cámaras con motivos disciplinarios o de control de empleo, ni de la posibilidad de variación de la ubicación originaria del lugar de colocación de las cámaras"

Para el despido de la actora, las imágenes fueron visualizadas y el informe redactado por el testigo Don Jaime, que ostenta la doble condición de responsable de seguridad del Corte Inglés, y de empleado por cuenta ajena de la empresa de seguridad SECÚRITAS. La primera entidad es la titular de las cámaras y del sistema de vídeo vigilancia, y la segunda es la encargada de la custodia y control de las grabaciones y cumplimiento de la legalidad en materia de protección de datos"

En relación con el primer apartado, no cita documento alguno del que derivar el tenor propuesto. En cualquier caso, del fundamento de derecho segundo se desprende que no existió información personal sobre la colocación de las cámaras, deber informativo que estima el juzgador de instancia cumplido con la colocación de distintivos informativos, encontrándose visibles las cámaras. Y en relación con el cambio de ubicación de una de las cámaras, evidentemente no fue comunicado, atendidas las circunstancias concurrentes, y cuya valoración es cuestión propia de censura jurídica.

Respecto del segundo de los apartados, su redacción no se corresponde con documento alguno. En cualquier caso, ninguna transcendencia tendría para mutar el sentido del fallo, pues la doble condición que dice el recurrente que ostenta el Sr. Jaime no le inhabilitaría para declarar como testigo.

El motivo se desestima.

TERCERO. Con soporte en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS censura la recurrente la infracción del artículo 18.1 de la Constitución Española, (derecho a la intimidad y a la propia imagen), artículo 18.4 de la Constitución Española (derecho a la protección de datos), en relación con la Ley de Protección de Datos.

Argumenta la recurrente que no consta la consumación del hurto, ni los productos sustraídos ni su valor. Además, continúa, el controlo efectuado a la trabajadora fue irregular. Cuestiona, igualmente, la validez en la obtención de la información que justificó la decisión extintiva, citando la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio de 2024, rec. 5761/2022 en relación con el control y registro de la trabajadora; la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 2 de mayo de 2024, rc. 246/2024, sobre ilicitud de la prueba audio visual (inhábil a efectos suplicacionales); y la sentencia del Tribunal Constitucional 119/2022, cuyo voto particular transcribe, no así la decisión mayoritaria.

Concluye el recurrente en los siguientes términos: 1.- no constan las sospechas que recaían sobre la trabajadora; 2.- no se ha informado a la trabajadora de la existencia de cámaras, de la posible utilización de imágenes a efectos disciplinarios o control de empleo, siendo las cámaras propiedad de un tercero (El Corte Inglés); 3.- una de las cámaras cambió de ubicación para fiscalizar la actividad de la trabajadora; 4.- no existe control, fiscalización, autorización, ni proporcionalidad en el acceso, visualización del contenido, tratamiento de las imágenes, grabado y puesta a disposición de terceros, habiéndose manipulado las imágenes, al extraerse solo aquellas que perjudican a la trabajadora; y 5.- considera que la trabajadora actuaba con merma de su voluntad, atendido el padecimiento psiquiátrico constatado.

La impugante se opuso a su estimación afirmando la existencia de infracción, acreditada a través de prueba válida según doctrina unificada, siendo irrelevante la situación patológica de la trabajadora, al descartarse cualquier afección volitiva. Por último, considera que todas las referencias al registro personal de la trabajadora y su irregularidad constituyen una cuestión nueva.

Comenzando por la posible existencia de una cuestión no suscitada en el plenario, hemos visionado la grabación del juicio oral. Efectivamente, nada se cuestionó en relación con el control de la trabajadora y su irregularidad. Como ya esta Sala ha recordado en muchas ocasiones, el concepto de " cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello se fundamenta tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la parte y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la contraria. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

En el caso sometido a nuestra consideración resulta claro que lo que se argumenta en el recurso no se alegó ante el Juzgado de instancia, de manera que en el acto del juicio no se debatió (y lógicamente en sentencia nada se razonó ni se resolvió) sobre la cuestión que ahora se plantea en el recurso respecto a la irregularidad del control efectuado a la trabajadora. No es posible suscitar en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral.

Las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en8 dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia pues, en caso contrario, el Tribunal de suplicación se convertiría también en Juez de instancia, vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

En cualquier caso, se dispondría de prueba hábil, al margen del control e incautación de los productos sustraídos, como se expondrá a continuación.

Vamos a analizar, a continuación, las alegaciones efectuadas por el recurrente, por el orden que se ha propuesta.

1.- La existencia de sospechas sobre actividades irregulares de la trabajadora. Consta como hecho probado, cuya rectificación no se ha propuesto, que el personal de parafarmacia comunicó a la empresa de seguridad sus "sospechas" relacionadas con la sustracción de productos por parte de la trabajadora, lo que motivó la revisión de las imágenes captadas por las cámaras de video vigilancia. Es cierto que no constan datos concretos, pero es un hecho probado que existieron, del que no podemos abstraernos. Y, como se expondrá, justificaría la decisión adoptada de cambiar la ubicación de una de las cámaras de seguridad, que no su ocultación.

2.- La información sobre la existencia de sistema de video vigilancia. Los hechos probados relatan la existencia cámaras de seguridad ubicadas en lugares visibles del establecimiento, con distintivos en lugares igualmente visibles que advierten de su existencia. El Tribunal Constitucional ya ha resuelto esta cuestión en sentencia de fecha 29 de septiembre de 2022, rec. 7211/2021 ( sentencia 119/2022), que podemos sintetizar de la siguiente forma:

-El consentimiento del titular de los datos y el consiguiente deber de información sobre su tratamiento se configuran como elementos determinantes del contenido esencial del derecho a la protección de los datos personales reconocido en el art. 18.4 CE. Por lo que se refiere a la instalación de sistemas de videovigilancia y la utilización de las imágenes para fines de control laboral, el tratamiento de esos datos no exige el consentimiento expreso del trabajador, porque se entiende implícito por la mera relación contractual. Pero, en todo caso, subsiste el deber de información del empresario, como garantía ineludible del citado derecho fundamental. En principio, este deber ha de cumplimentarse de forma previa, expresa, clara y concisa. Sin embargo, la norma permite que, en caso de flagrancia de una conducta ilícita, el deber de información se tenga por efectuado mediante la colocación en lugar visible de un distintivo que advierta sobre la existencia del sistema, su responsable y los derechos derivados del tratamiento de los datos. El fundamento de esta excepción parece fácilmente deducible: no tendría sentido que la instalación de un sistema de seguridad en la empresa pudiera ser útil para verificar la comisión de infracciones por parte de terceros y, sin embargo, no pudiera utilizarse para la detección y sanción de conductas ilícitas cometidas en el seno de la propia empresa. Si cualquier persona es consciente de que el sistema de videovigilancia puede utilizarse en su contra, cualquier trabajador ha de ser consciente de lo mismo.

-En su caso, el incumplimiento del deber de información afectaría, en esencia, al derecho a la protección de datos de carácter personal, no a la intimidad.

Y al igual que ocurría en la sentencia analizada, la empresa había colocado el correspondiente distintivo en lugar visible, ajustado a las previsiones legales en materia de protección de datos. Las cámaras se utilizaron para comprobar un hecho concreto, que resultó flagrante, y sobre la base de una sospecha indiciaria concreta, como era las irregularidades expresadas por el personal de parafarmacia sobre conductas previas de la trabajadora. En ese contexto, resultaba válida la utilización de las imágenes captadas para verificar una conducta ilícita cometida por una trabajador.a

Respecto al derecho a la intimidad, tal y como se expresa en la sentencia del Tribunal Constitucional analizada, "...para valorar si la colocación y utilización de un sistema de videovigilancia en una empresa con fines de control laboral puede afectar al derecho a la intimidad de los trabajadores se hace necesario realizar un juicio de ponderación, conforme al triple canon que, partiendo de la existencia de un fin legítimo, valore la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. El establecimiento de sistemas de control responde a una finalidad legítima en el marco de las relaciones laborales. Se trata de verificar el cumplimiento de los deberes inherentes a toda relación contractual. Así lo admite expresamente el art. 20.3 LET que, no obstante, establece como límite infranqueable la "consideración debida a [la] dignidad" del trabajador, lo que se complementa con el art. 20 bis ET, que reconoce a los trabajadores el "derecho a la intimidad [...] frente al uso de dispositivos de videovigilancia". Por lo tanto, la mera constatación de un fin legítimo no excluye la debida ponderación sobre una eventual afectación de ese derecho. En las concretas circunstancias del caso, puede afirmarse que la instalación del sistema de videovigilancia y la consiguiente utilización de las imágenes captadas resultaba una medida justificada, idónea, necesaria y proporcionada.."

Ese juicio de ponderación se realizó por el magistrado de instancia, concluyendo que. a) la medida estaba justificada, porque concurrían sospechas indiciarias suficientes de una conducta irregular de la trabajadora -ya descrita- que debía ser verificada. b) a medida se considera idónea para la finalidad pretendida, que no era otra que la constatación de la eventual ilicitud de la conducta, lo que fue confirmado precisamente mediante el visionado de las imágenes. c) la medida era necesaria, ya que no parece que pudiera adoptarse ninguna otra menos invasiva e igualmente eficaz para acreditar la infracción laboral. Y d) la medida puede considerarse como proporcionada. No se invaden espacios reservados, se ubicaban en lugares visibles y no se utilizaron de forma indefinida o prospectiva. El cambio de ubicación de una de las cámaras se encontraba igualmente justificado ante la existencia de puntos "muertos" u "oscuros" que impedían la constatación de la conducta ilícita.

En términos del Tribunal Constitucional, "... el grado de intromisión en la esfera de la intimidad del trabajador ( art. 18.1 CE) , en términos de espacio y tiempo, no puede considerarse como desequilibrado frente a los derechos e intereses de la empresa en la detección y sanción de las conductas atentatorias contra la buena fe contractual, en el marco del ejercicio de los derechos a la propiedad privada y a la libertad de empresa, reconocidos en los arts. 33 y 38 CE, respectivamente.

Por todo ello, puede descartarse que se haya producido una lesión del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE. Entendemos irrelevante a estos efectos quién resulte ser el titular del sistema de video vigilancia, pues en todo caso, su finalidad sería idéntica. En concreto, evitar la comisión de actos ilícitos, no solo por el público sino por quien presta servicios en ese centro de trabajo. Y en relación con la posible ruptura de la cadena de custodia, las imágenes se visionaron en el acto del juicio oral, y se ratificaron por el testigo que las presenció en tiempo real, testigo directo de los hechos, presenciando a través de las cámaras de seguridad como la trabajadora introdujo siete productos de venta al público en la manga de su chaqueta que estaba cerrada en uno de sus extremos por una goma. Productos que se constató que portaba en el control de seguridad que se efectuó posteriormente.

En definitiva, la trabajadora pretendía sustraer de forma no autorizada productos de venta al público y fue sorprendida de forma flagrante.

3.- voluntad viciada. Considera el recurrente que la trabajadora presentaba una patología psiquiátrica que le impedía conocer la gravedad de sus actos. Como se indica en el propio motivo, no es posible atacar, sin soporte fáctico alguno, la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia. Es cierto que el magistrado de instancia no es un perito, pero sí puede someter a un juicio crítico el informe presentado y valorarlo en conciencia, como se efectuó y que comparte esta Sala. En cualquier caso, nunca podrá prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica. Salvo la existencia de un diagnóstico nada consta en la sentencia, como hecho probado, sobre su alcance e intensidad hasta el punto de abolir la voluntad de la trabajadora.

La conducta es grave, culpable y merecedora de la máxima sanción. Repárese que no se cuestiona la existencia de la conducta, sino únicamente la prueba de su constatación.

CUARTO. Con idéntico soporte, censura la infracción del artículo 217 de la LEC y el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con la reclamación de cantidad.

Argumenta que no puede tenerse por acreditado el disfrute de vacaciones en virtud de un certificado emitido por la propia empleadora o a través de prueba testifical.

La impugante se opuso a su estimación, entiendo acreditado, tal y como razona el magistrado de instancia, el disfrute de vacaciones, salvo las liquidadas y el periodo sin compensar (1,25 días).

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

El motivo se desestima. Realmente no ataca el recurrente la argumentación efectuada en la sentencia de instancia, sino que se limita a mostrar su desacuerdo con la prueba practicada y su valoración. El magistrado de instancia valoró la prueba documental y testifical que fue propuesta y practicada en relación con el disfrute de las vacaciones, y su convicción no puede ser suplantada en otra instancia, siendo el proceso valorativo proporcional, lógico y racional, y la prueba practicada hábil a todos los efectos. Se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva si se privara a cualquiera de las partes de la prueba útil y pertinente en relación con su postura procesal y el objeto del procedimiento. Y nada excluye que el disfrute de vacaciones y la dinámica relatada se acredite por prueba testifical o cualquier otra admitida en derecho.

El recurso se desestima en su totalidad. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación