Sentencia Social 9/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1409/2024 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.- En la demanda afirmaba la parte actora que la negativa de Mutua FREMAP a concederle la baja por riesgo durante la lactancia natural constituyó una discriminación por razón de sexo que perjudicó a la demandante y a su hija, por lo que se vio obligada a solicitar una excedencia para ejercer su derecho a la lactancia natural, solicitando ser indemnizada por ello en cuantía de 25.000 euros en concepto de daños materiales y morales.

Por el Juzgado de instancia se acogió la excepción de incompetencia de jurisdicción desestimando la demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto reproduciendo los criterios de la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 26 de diciembre de 2019 (Recurso de Suplicación núm. 2531/2018) reservando a la parte su derecho a accionar ante la jurisdicción contenciosa-administrativa pues entendía que era la competente.

Frente a la anterior sentencia la parte demandante formaliza recurso de suplicación en el que se articula un motivo de censura jurídica denunciando infracción del artículo 2. f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 117.3 y 4 de la Constitución Española y de la jurisprudencia solicitando de esta Sala sentencia por la que, revocando la de instancia, se ordene al Juzgado dictar sentencia sobre el fondo del asunto por ser competente el orden jurisdiccional social.

La parte demandada impugnaba el recurso de suplicación interpuesto por la parte contraria solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, al considerar que la misma era plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Se alega en el recurso que estamos en presencia de una demanda de indemnización de los daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental (discriminación por razón de sexo, art. 14 de la CE) , vulneración que deriva del incumplimiento por parte de la Mutua del reconocimiento de una prestación prevista en los arts. 188 y 189 LGSS, sin que el hecho de que la Mutua no sea empleadora de la trabajadora sea impedimento para negarse legitimación pasiva en un proceso ante la jurisdicción social conforme a lo dispuesto en el art. 2 f) de la LRJS.

Alega que la exclusión del art. 3. g) LRJS lo es sólo en relación con las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios causados por la misma o con ocasión de ella, en consonancia con lo dispuesto en el art. 2 e) de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, habiendo señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de Junio de 2016 que "no puede negarse la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer de un conflicto como el presente, entablado en torno a la determinación de la obligaciones que, en materia prestacional, incumbe a quienes tienen atribuida responsabilidad en la prestación de la asistencia sanitaria".

Entiende la recurrente que la reclamación deriva de un incumplimiento injustificado de la Mutua en materia prestacional y que tiene conexión con el mismo, por lo que es competencia del orden social según lo establecido en el citado art. 2 f) de la LRJS.

La parte impugnante se opone a ello alegando que el Orden Jurisdiccional Social solo conocerá de demandas de vulneración de un Derecho Fundamental cuando la vulneración tenga conexión directa con la prestación de servicios, lo que en este caso no ocurría pues a quien se le imputa la violación es a la Mutua Fremap, que no es empleadora de la recurrente, excluyendo el artículo 3 g) de la LRJS del conocimiento de dicha jurisdicción las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios.

Invoca la impugnante los autos dictados por la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2017, conflicto de competencia 10/2017, y de fecha 7 de marzo de 2017, Conflicto de competencia 23/2016, en el sentido expuesto en la sentencia que aquí se recurre.

TERCERO.- Sentados así los términos del debate, debemos en primer lugar decir que el supuesto resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de Junio de 2016, rec. 428/2015, que cita la parte recurrente, nada tiene que ver con el que ahora nos ocupa pues en ese caso la controversia partía de una reclamación de cantidad del Sistema Público de salud frente a una Mutua como obligada al abono de la prestación sanitaria -por derivar de contingencia profesional de la que es responsable la Mutua-, explicando el Tribunal lo siguiente:

«(.) La indicada reclamación tiene su apoyo legal en el art. 83 de la Ley 14/1986, de 25 de abril General de Sanidad -en relación con la Disp. Ad. 22ª. 1. 1) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS)-, así como en el art. 2.7 RD 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización. A tenor del primero de tales preceptos, " Los ingresos procedentes de la asistencia sanitaria en los supuestos de seguros obligatorios especiales y en todos aquellos supuestos, asegurados o no, en que aparezca un tercero obligado al pago, tendrán la condición de ingresos propios del Servicio de Salud correspondiente. Los gastos inherentes a la prestación de tales servicios no se financiarán con los ingresos de la Seguridad Social. En ningún caso estos ingresos podrán revertir en aquellos que intervinieron en la atención a estos pacientes.

A estos efectos, las Administraciones Públicas que hubieran atendido sanitariamente a los usuarios en tales supuestos tendrán derecho a reclamar del tercero responsable el coste de los servicios prestados ".

En la posterior STS/4ª de 5 junio 1998 (rcud. 3628/1997) se reiteraba el criterio favorable a la competencia del orden social de la jurisdicción argumentando que no estamos en estos supuestos ante un acto de gestión recaudatoria, sino ante la imputación de una deuda por la vía de la facturación de unos gastos.

También hemos asumido la competencia del orden social en el caso inverso en que se debatía el derecho de la Mutua al reintegro de los gastos de asistencia sanitaria abonados al modificarse luego la contingencia y reclamarlos por tanto del Servicio Público de Salud ( STS/4ª de 23 noviembre 2004 -rcud. 5558/2003 - y 20 julio 2007 -rcud. 2026/2006-).

4. En suma, estamos ante la determinación de la existencia o no -por prescripción, en su caso- de la obligación de satisfacer los gastos derivados de la asistencia sanitaria, como prestación nacida de una contingencia profesional, por parte de quien, en definitiva, asume la cobertura; sin que sea admisible distinguir la atribución competencial según se admita o no por la Mutua el origen del accidente, puesto que, calificado el mismo como laboral y asumida, en suma, la responsabilidad, los avatares del importe y abono de la prestación han de seguir el mismo cauce en el marco del orden social(...)»

Pero es que entendemos que tampoco lo razonado en las resoluciones invocadas por la impugnante son de aplicación.

Se afirtma en el antes citado auto dictado por la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo en fecha 26 de Septiembre de 2017, conflicto de competencia 10/2017, lo siguiente:

«PRIMERO.- El conflicto negativo de competencia entre la Sala de lo Contencioso Administrativo y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia debe resolverse, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, declarando la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

Esta solución se funda en que el artículo 80-4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, norma en vigor a partir del 2 de enero de 2016 (Disposición Final Unica del mismo), dispone: «Las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social forman parte del sector público estatal de carácter administrativo, de conformidad con la naturaleza pública de sus funciones y de los recursos económicos que gestionan, sin perjuicio de la naturaleza privada de la entidad.».

Dada, pues, la naturaleza pública de las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social y su integración en el sector público estatal por las funciones que realizan y los recursos económicos que gestionan, resulta obligada su inclusión en el sistema público de salud y la consiguiente aplicación de la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas - en vigor al tiempo de presentarse la demanda de instancia - , que regulaba la responsabilidad administrativa en materia de asistencia sanitaria, y que decía : «La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso».

En concordancia con la transcrita Adicional Duodécima de la Ley 30/1992, el artículo 3-g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 26/2011) dispone que " No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social: g) De las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, sean estatales o autonómicos, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad».

El art. 2. e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa atribuye al orden contencioso administrativo el conocimiento de " la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad." Precepto al que se refiere la Exposición de Motivos de la referida norma, poniendo de relieve que los principios del peculiar régimen jurídico de esa responsabilidad de la Administración"... son de naturaleza pública y hoy en día la Ley impone que en todo caso la responsabilidad se exija a través de un mismo tipo de procedimiento administrativo. Por eso parece muy conveniente unificar la competencia para conocer de este tipo de asuntos en la Jurisdicción Contenciosa-administrativa, evitando la dispersión de acciones que actualmente existe y garantizando la uniformidad jurisprudencial, salvo, como es lógico, en aquellos casos en que la responsabilidad derive de la comisión de una infracción penal".

El art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas."

SEGUNDO.- Si bien el razonamiento que antecede no es íntegramente aplicable al presente caso, puesto que el Texto refundido de la LGSS (RDL,8/2015), y por tanto su artículo 80 entró en vigor en enero de 2016, después de haberse presentado - el 10 de noviembre de 2015 - la demanda ante el Juzgado Decano de Ferrol, ello no es óbice para que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la solución jurídica correcta siga siendo la misma.

En primer lugar, porque esa norma reproduce el art. 68.7 del TRLGSS vigente al tiempo de formular la demanda (modificado por Ley 35/2014, de 26 de diciembre).

Y en segundo lugar porque, como consecuencia de la plena identificación de las Mutuas como "parte del sector público estatal de carácter administrativo", el régimen de reclamación judicial de indemnizaciones en concepto de responsabilidad patrimonial por prestaciones defectuosas de las entidades colaboradoras de la Seguridad Social viene dado por la remisión que el artículo 68.4 (hoy 99.2) del TRLGSS -que en este caso sí estaba vigente cuando se inició el presente procedimiento- realiza a la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, siendo obvio que tal remisión incluye el art. 3 g) de dicha norma procesal, cuya fuerza excluyente abarca, sin ninguna duda. ,"/as reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial de (...) las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud", en el que claramente se incluyen a estos efectos las referidas Mutuas.

En el caso de autos, en efecto, al tiempo de presentarse la demanda (10 de noviembre de 2015) estaba vigente el art. 68.4 de la LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994) -actualart. 99.2 LGSS en el texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Tal precepto prevé que: "Las reclamaciones que tengan por objeto prestaciones y servicios de la Seguridad Social objeto de la colaboración en su gestión o que tengan su fundamento en las mismas, incluidas las de carácter indemnizatorio, se sustanciarán ante el orden jurisdiccional social de conformidad con lo establecido en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social."

Pero el inciso en cuestión -"incluidas las de carácter indemnizatorio"- no puede, como bien dice el auto de la Sala de lo Social de Galicia de 28 de marzo de 2017, interpretarse en el sentido de entender que se ha producido una modificación legislativa fruto de la cual el orden social sería competente en acciones de responsabilidad de daños y perjuicios por deficiente prestación de asistencia sanitaria por una mutua, y ello, además de por lo ya expuesto, en esencia por cuanto tal inciso se refiere a las prestaciones de la Seguridad Social de carácter indemnizatorio que puedan ser a cargo de una mutua, como sería el caso, por ejemplo, de las indemnizaciones prestacionales previstas para la incapacidad permanente parcial o por unas lesiones permanentes no invalidantes en los términos recogidos en el texto refundido de la LGSS. El propio art. 68.4 de la LGSS remite a la LRJS -"de conformidad con lo establecido en....." y, como vimos, la LRJS excluye en el art. 3 del orden jurisdiccional social acciones como la que nos ocupa. En definitiva, que tal inciso del art. 68.4 de la LGSS no está referido a las indemnizaciones de daños y perjuicios por deficiente asistencia sanitaria prestada por una mutua -que están excluidas del orden jurisdiccional social, según lo más arriba expuesto-, sino, únicamente, a las prestaciones de Seguridad Social que consisten en una indemnización.

Resulta esclarecedora, además, la observación que realiza la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en el sentido de descartar cualquier posible antinomia entre, de un lado, el conjunto normativo que forman el citado art. 3.g) de la LJS, la DA 12 de la (hoy derogada) Ley 30/92, el art. 2.e) de la LJCA, y el art. 9.4 de la LOPJ, todos ellos coincidentes en la atribución de este tipo de litigios(en materia de responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios derivados de una prestación defectuosa) a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y de otro lado la referencia a las reclamaciones "de carácter indemnizatorio" que contenía el art. 68.4 de la TRLGSS de 1994, ya que estas últimas han de entenderse referidas -como apunta el Tribunal - a las prestaciones y servicios, precisamente, de carácter indemnizatorio que tienen a su cargo -en el marco de su colaboración con la Seguridad Social y por tanto de su propia actividad ordinaria- estas Mutuas, mientras que la responsabilidad patrimonial derivada precisamente del carácter defectuoso o disfuncional de esa actividad no constituyen obviamente prestaciones indemnizatorias, o, si se quiere, indemnizaciones con un fundamento prestacional, que es lo que describe la norma, sino que se trata de meras reclamaciones de responsabilidad objetiva por mal funcionamiento de una entidad que a estos efectos la ley considera "de carácter administrativo" e "integrada en el sector público estatal".

Y finalmente es claro que el art. 2.r) LJS, que también invocaba la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ gallego en su auto de 10 de julio de 2015 para excluir la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo, no es aplicable al caso, puesto que ni las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social, como FREMAP, son fundaciones laborales, ni sus asociados son los trabajadores que los empresarios asociados a ellas aseguran, lo que comporta la existencia de un pleito entre el asegurado y la aseguradora, supuesto distinto del que pueda existir entre la aseguradora y el empresario mutualista de la misma que aseguró con ella a su empleado.

TERCERO.- La interpretación de las normas citadas, en el sentido de que la competencia para conocer de la responsabilidad por la deficiente prestación de asistencia sanitaria de una mutua colaboradora con la Seguridad Social corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo, ya ha sido mantenida por este Tribunal Supremo. Así lo resolvió el Auto n°308/2006, de 18 de octubre, de la Sala de Conflictos de Competencia -en un conflicto entre un órgano de la jurisdicción civil y otro de la contencioso administrativa- interpretando en tal sentido la DA 12ª de la Ley 30/1992.».

Más recientemente el Auto de 7 de marzo de 2017 de la misma Sala de conflictos de competencia del Tribunal Supremo ha venido a determinar la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo en casos como el presente.»

Como arriba decíamos, esta Sala entiende que no son de aplicación al caso los criterios mencionados, en los que se basa la sentencia de instancia, ya que se refieren a acciones de responsabilidad de daños y perjuicios por deficiente prestación de asistencia sanitaria por una Mutua.

Cierto es que en el caso que nos ocupa reclama la beneficiaria a la Mutua una indemnización que carece de fundamento prestacional.

Sin embargo no se trata de una reclamación de responsabilidad patrimonial por mal funcionamiento.

Lo que sustenta la pretensión indemnizatoria instada en la demanda es una supuesta discriminación por razón de sexo, lo que nada tiene que ver con lo anterior.

Ya en alguna ocasión hemos conocido de reclamaciones como la del presente caso, como hicimos, por ejemplo, en sentencia de 06/05/2022 resolviendo el recurso nº 163/2022.

En efecto, la presente controversia tiene perfecto encaje en lo dispuesto en el art. 2 f) LRJS pues se trata de una reclamación en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de la discriminación, contra el empresario o terceros vinculados a éste por cualquier título, como es la Mutua, teniendo la vulneración alegada conexión directa con el trabajo.

A lo anterior no obsta que la Mutua demandada sea una entidad que la ley considera "de carácter administrativo" e "integrada en el sector público estatal".

Sirva de ejemplo que también el INSS lo es, habiendo el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 15/11/2023, rec. 5547/2022, reconocido el derecho de un hombre a obtener del INSS una indemnización derivada de la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado como consecuencia de que le denegó el complemento solicitado pese a haberse dictado ya la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) que consideró discriminatoria por razón de sexo la regulación de la LGSS.

Es clara, por tanto, la competencia del Orden Jurisdiccional Social para conocer de cuestiones litigiosas como la planteada en el supuesto del que trae causa el presente recurso.

Por todo ello lo expuesto revocar de la sentencia de instancia pues acogió indebidamente la excepción de incompetencia de jurisdicción sin entrar a conocer del fondo del asunto, estimándose así el recurso formulado por la demandante.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS no procede condena en costas al ser la demandante beneficiaria de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,