Sentencia Social 785/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 451/2023 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

SEGUNDO.- Las trabajadoras demandantes prestan (o prestaba) servicios como limpiadoras para la mercantil demandada, y en la demanda rectora de los autos reclaman que, conforme al artículo 28 del convenio colectivo, se les debería haber ampliado su jornada de trabajo como consecuencias de vacantes producidas en el mismo centro (no indicaban ni cual era su horario y días de trabajo, ni el de las trabajadoras que causaron baja, y nada esto consta tampoco en hechos probados), por lo que en base a ello, reclamaban que se les ampliara su jornada y se les pagaran las diferencias salariales. La empresa se opuso alegando que las horas no se habían cubierto con nuevas contrataciones, sino que se adjudicaron al trabajador que estaba sustituyendo durante la incapacidad temporal a las trabajadoras que luego causaron baja definitiva. La sentencia de instancia estima la demanda por considerar que en aplicación del artículo 10 del convenio colectivo las horas de la incapacidad temporal se debieron haber ofrecido primero a las demandantes. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo con carácter principal que se anule la misma, deduciendo un motivo por el 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y subsidiariamente, interesa que sea revocada para que en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual formaliza dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el motivo de nulidad de actuaciones la empresa recurrente acusa a la sentencia de instancia de incongruencia por exceso, con infracción del artículo 24.1 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues considera que se ha acabado estimando la demanda en base a una causa de pedir, la aplicación incorrecta del artículo 10 del convenio colectivo por parte de la empresa, completamente distinta de la que se planteó en la demanda, que se centraba en la aplicación del artículo 28 del convenio colectivo provincial de limpieza de Santa Cruz de Tenerife, variación que la empresa considera sustancial porque supone no solo aplicación de diferentes preceptos jurídicos, sino tener en cuenta hechos distintos a los alegados en la demanda, ocasionando indefensión a la empresa demandada.

CUARTO.- De acuerdo con el invocado artículo 218, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

QUINTO.- Una de las posibles infracciones del deber de congruencia, recogido en el precepto antes transcrito, es la llamada incongruencia "extra petitum", que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( Sentencias del Tribunal Constitucional 86/1986, 156/1988, 172/1994, 91/1995 y 9/1998).

SEXTO.- Sin embargo, no se produce este tipo de incongruencia por exceso por el hecho de resolver la sentencia conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, siempre que no suponga acudir a fundamentos de hecho de de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer (segundo párrafo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no hace más que consagrar los aforismos "iura novit curia" o "da mihi facto, dabo tibi ius"), lo cual es de especial trascendencia en el orden social, puesto que en el mismo la regla general es que ni la demanda ni su oposición tienen la carga procesal de contener una fundamentación jurídica ( artículos 80.1 y 85.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Y tampoco cuando el Juez aplica por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario ( sentencias del Tribunal Constitucional 120/1984 de 10 de diciembre y 97/87 de 10 de junio); o que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso ( sentencia del Tribunal Constitucional 14/1985 de 1 de febrero). Y todo ello sin perjuicio, en uno y otro caso, de acudir, cuando fuera necesario, al trámite de alegaciones o "tesis" del tribunal, que contempla el artículo 87.3 segundo párrafo, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SÉPTIMO.- Aplicando lo anterior al caso de autos, es cierto que la demanda rectora de los presentes autos se fundamentaba en la aplicación del artículo 28 del convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de Santa Cruz de Tenerife. Y, como es habitual, se planteo la demanda como si la ampliación de jornada reconocida en ese precepto pudiera acordarse de manera abstracta, en cualesquiera días o franjas horarias, en lugar de en los concretos días y horas en que prestaba servicios la trabajadora que venía ocupando el puesto que ha quedado vacante en el centro de trabajo.

OCTAVO.- La sentencia de instancia razona que las previsiones del artículo 28 del convenio colectivo deben ponerse en relación con las contenidas en el artículo 10 del mismo convenio, que regula cómo han de cubrirse las vacantes temporales por situaciones de incapacidad temporal. Ciertamente, eso es una cosa que no planteaban las demandantes, pero, contra lo que se alega en el recurso, no es, en absoluto, una cuestión introducida sorpresivamente por la juzgadora en su sentencia, pues fue la propia empresa demandada la que alegó que no cabía aplicar en este caso el artículo 28 del convenio colectivo porque D. Salvador, el trabajador contratado para cubrir las vacantes definitivas, ya venía prestando servicios para la demandada y había suscrito contratos de interinidad para sustituir a las trabajadoras que estaban en incapacidad temporal y luego causaron baja definitiva. Es decir, la sentencia de instancia procede, de oficio, a aplicar una norma jurídica cuya pertinencia al caso venía dada por las alegaciones hechas en la contestación a la demanda, contestación en la que, para oponerse a las pretensiones actotas, se introdujeron una serie de hechos que no se alegaban en la demanda, y que pasaron a formar parte del objeto de debate. En consecuencia, en ninguna incongruencia por exceso habría incurrido la sentencia de instancia, y el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO.- Pasando al examen de los motivos de censura jurídica, en el primero de ellos se denuncia infracción del artículo 10 del convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de Santa Cruz de Tenerife, alegando que, de conformidad con lo previsto en ese precepto, las demandantes deberían haber manifestado su voluntad expresa previa de asumir la sustitución de las las hermanas Leonor Remedios durante sus procesos de incapacidad temporal, cosa que no consta que hicieran, y por otra parte el horario de D. Salvador para realizar las horas de Dña. Remedios era incompatible con los horarios que tienen las actoras, motivo por el que organizativamente se suscribió el contrato con ese trabajador.

DÉCIMO.- El precepto que invoca la recurrente se corresponde, en su texto, con el del convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales para los años 2017 a 2020 (que no fue publicado hasta julio de 2019, pero no se ha cuestionado en este caso su aplicación en el año 2018). De acuerdo con ese artículo, "Cuando se produzcan ausencias de trabajadores a su puesto de trabajo, por enfermedad o accidente, permisos, maternidad, licencias, excedencias, o causas análogas, las empresas, de requerirlo las necesidades del servicio, vendrán obligadas a cubrir dichas ausencias priorizando para los contratos a tiempo parcial el ofrecimiento al trabajador de la ampliación provisional de su jornada o, subsidiariamente, el ofrecimiento de la realización de horas complementarias, respetando los límites legalmente establecidos, siguiendo el criterio de mayor antigüedad reconocida en la nómina de entre los trabajadores del servicio. Estas coberturas estarán ligadas a duración de la ausencia, finalizando dicha ampliación temporal en el momento que se incorpore la persona sustituida. Dicho ofrecimiento se hará a los trabajadores que previamente hayan mostrado su voluntad expresa de ser llamados a tal fin. Cuando no sea posible la cobertura de la jornada del ausente en su totalidad, y dada la imposibilidad legal de cubrir con interinos solo una parte de la jornada del ausente, o cuando sea incompatible con las necesidades del servicio la cobertura mediante ampliación temporal de la jornada del personal del lugar de trabajo, solo en estos supuestos se cubrirá la ausencia con personal contratado al efecto".

UNDÉCIMO.- El precepto en principio prioriza ofrecer a los trabajadores a tiempo parcial, y por orden de antigüedad en la empresa, una ampliación temporal de su jornada, siempre que "previamente hayan mostrado su voluntad expresa de ser llamados a tal fin", lo que indica que debe haber una especie de lista de voluntarios, o, al menos, que se acepte expresamente la ampliación de la jornada en los concretos términos que pueden ser ofrecidos por la empresa, que no pueden ser sino en los mismos días y horario de trabajo que la persona sustituida. Pero esta forma de cobertura temporal de la vacante solo es posible en el caso de que, por medio de la ampliación de la jornada o de la realización de las horas complementarias, sea posible cubrir íntegramente la jornada de la persona ausente, porque, como recuerda el precepto, no se puede legalmente suscribir un contrato de interinidad por menos jornada que la que tenía la persona sustituida; en este caso, la empresa puede acudir directamente a la contratación por interinidad. Y también puede acudirse directamente al contrato de interinidad por sustitución cuando la ampliación de la jornada sea incompatible con las necesidades del servicio, lo cual puede ocurrir tanto en el caso en que todas las personas interesadas en la ampliación tienen los mismos días y horario de trabajo que la persona a sustituir (porque el derecho a la ampliación de jornada no es abstracto, sino sobre unas horas y días de trabajo en concreto), como en los casos en que, de producirse la ampliación de jornada, no se podría garantizar la prestación del servicio, o sería imposible garantizar los descansos legales (entre jornadas o semanales) a la persona sustituta (por ejemplo, porque la prestación de servicios de sustituta y sustituida es siempre en días diferentes).

DUODÉCIMO.- En el presente caso, la demandada procedió a cubrir la incapacidad temporal de Dª. Remedios, y Dª. Leonor, después, mediante modificaciones de la jornada del codemandado D. Salvador (hecho probado 4º), aunque no era el trabajador con mayor antigüedad en el centro de trabajo (hechos probados 1º y 2º). La única trabajadora que consta que solicitara la ampliación de su jornada fue Dª. Piedad (hecho probado 8º). Y en el absolutamente genérico e indeterminado hecho probado 3º se afirma que las franjas horarias en las que trabajaban Dª. Remedios y Dª. Leonor no coincidían con las de Dª. Piedad, Dª. Violeta o Dª. Delfina, sin concretar en momento alguno la juzgadora cuales eran esas "franjas horarias" y los días de trabajo, seguramente porque absolutamente nada se decía al respecto en la demanda. Sin embargo, la juez también se remite a los cuadrantes de trabajo aportados por la empresa, y en ellos se observa que Dª. Remedios y Dª. Delfina trabajaban exactamente en la misma franja horaria (de 11 a 16), pero siempre en días distintos, no coincidiendo nunca; o, dicho de otro modo, una trabajadora prestaba servicios los días que descansaba la otra. Los otras tres demandantes tenían turnos que iban de las 8 a las 12 o 13 horas, y de 14 o 15 a 19 horas, rotando entre ellas entre turnos de mañana y tarde, más raramente llevando a cabo doble turno, y en todo caso habiendo solamente una limpiadora en cada turno de mañana o tarde. Es decir, el trabajo se organizaba cada día por medio de una persona que realizaba la limpieza en el turno de mañana, desde las 8 hasta las 12 o 13 horas; otra persona que realizaba la limpieza en el turno de mediodía, entre las 11 y las 16 horas, y una tercera que llevaba a cabo la limpieza entre las 13 o 14 horas y hasta las 19 horas.

DECIMOTERCERO.- Nada de lo anterior se alegaba en la demanda. La reclamación de las actoras se ha presentado de una manera esencialmente crematística (con más interés, en el fondo, en obtener cantidades que en obtener una ampliación de la jornada), partiendo de que el derecho a la ampliación de jornada que contempla ese precepto es abstracto y las trabajadoras pueden ver ampliada su jornada, por el mero hecho de la existencia de vacante, en cualesquiera días y en cualesquiera horas, solicitando una indemnización por no haberse ampliado tal jornada en esos términos. Planteamiento gravemente erróneo, en un error contagiado a la sentencia de instancia, porque a lo que pueden tener derecho las demandantes es a que se amplíe su jornada dentro de los días y horas de trabajo que realizaba la empleada que ocasionó la vacante, porque, como se alega en otra parte del recurso, la empresa no puede a su voluntad ampliar el número total de días y horas de servicio de limpieza, ni el número de trabajadores que han de prestar servicios en esos días y franjas horarias, pues eso es algo que viene impuesto y delimitado en el contrato suscrito con su cliente. Y, además, como se ha dicho, cuando se trata de una ampliación temporal por sustitución, la ampliación ha de ser tal que permita cubrir íntegramente las horas dejadas de realizar por la sustituida.

DECIMOCUARTO.- En consecuencia, no se tendría derecho alguno a la ampliación de jornada si la trabajadora que ocasionó la vacante trabajaba los mismos días y a las mismas horas que las actoras (habría una imposibilidad material de ampliar la jornada), o si ampliar la jornada de las demandantes en los días y horas desempeñados por la trabajadora que causó baja implicaría que se incumplieran las normas, vinculantes e indisponibles, en materia de descansos entre jornadas o descansos semanales (sería una imposibilidad legal); y ello dejando aparte que a las demandantes, en realidad, pudiera no interesarles ampliar su jornada en las concretas franjas horarias disponibles, por incompatibilidad con otro empleo, por motivos de conciliación familiar, u otros semejantes. No se tendría derecho alguno a una compensación por una ampliación de jornada que era material o legalmente inviable, o que la demandante no habría aceptado en los concretos términos en los que podría haber sido ofrecida por la empresa. Corolario de lo anterior es que la demanda en la que se pretenda aplicar ese artículo del convenio colectivo debe concretar, en los hechos, cuales son los días y franjas horarias en las que prestan servicios las demandantes como trabajadoras a tiempo parcial, así como los días y horas en las que trabajaba la trabajadora que produjo la vacante, por ser hechos constitutivos de las pretensiones actoras; y en el suplico, se debe especificar en qué días, y en qué concretas horas, habría de producirse la ampliación de la jornada, más aún en casos como el presente en que se presenta demanda conjunta por la práctica totalidad de las limpiadoras del centro de trabajo, y en el que el reparto de las horas concretas puede ocasionar serios conflictos de intereses entre las propias actoras.

DECIMOQUINTO.- A la vista de ello, ha de estimarse el recurso, por ser patente la errónea aplicación del artículo 10 del convenio colectivo llevada a cabo por la sentencia de instancia. De lo que la juzgadora ha considerado probado, resultaría que solo una de las demandantes, Dª. Piedad, manifestó voluntad de ver ampliada su jornada por los procesos de incapacidad temporal, presumiblemente de Dª. Remedios, pero resulta que esa trabajadora difícilmente podía realizar en su totalidad las horas de trabajo de Dª. Remedios sin solaparse parcialmente con sus propios turnos, lo que implica que la sustitución no podía ser total, como exige el artículo 10 del convenio colectivo. Otra demandante, Dª. Delfina, que no dedujo solicitud expresa antes de la demanda, trabajaba precisamente en los días en los que no prestaba servicios Dª. Remedios, con lo que la ampliación de la jornada que podría acordar la empresa consistiría en que la sustituta trabajara todos y cada uno de los días de la semana, sin descanso alguno, lo cual, huelga decir, es totalmente contrario a lo que ordena el artículo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores, y por tanto semejante petición no podía ser atendida por la empresa. Para las otras demandantes, aunque trabajaban en otra franja horaria que Dª. Remedios, concurre el mismo problema que respecto a Dª. Piedad (la ampliación no podía comprender todas las horas de Dª. Remedios), y no hicieron solicitud expresa, pues ha de señalarse que tal solicitud expresa implica la aceptación de trabajar los mismos días, y las mismas horas, que la persona sustituida, y por la totalidad de esa jornada. Ninguna de las demandantes ha hecho la solicitud en esos términos, ni ante la empresa, ni, en realidad, en su demanda o en juicio, como tampoco han aclarado -y la juzgadora elude resolver esa cuestión- cual tendría preferencia para una ampliación temporal conforme al artículo 10 del convenio colectivo, que, contra lo que ocurre con el artículo 28 del mismo convenio, sí que establece un criterio de preferencia por antigüedad. Así pues, la sentencia de instancia no podía estimar la demanda por una infracción del artículo 10 del convenio colectivo, porque no consta en los hechos probados (y esto deriva de un claro defecto de postulación de las demandantes) que ni una sola de las demandantes cumpliera los requisitos necesarios, según ese artículo, para ampliar temporalmente sus jornadas en sustitución de las trabajadoras que estaban en incapacidad temporal.

DECIMOSEXTO.- En cuanto al último motivo del recurso, se denuncia infracción del artículo 28 del convenio colectivo de aplicación, alegando que no habría infringido el mismo porque las horas que realizaba Dª. Remedios no podían ser realizadas por sus compañeras, y cuando se produjo la vacante por Dª. Leonor D. Salvador ya era trabajador a tiempo parcial en el centro de trabajo, sin que el artículo 28 del convenio establezca criterios de preferencia entre los trabajadores, y, finalmente, alega que no se puede obligar a la empresa a realizar la ampliación de jornada entre las demandantes porque supondría aumentar de forma mínima el trabajo diario y perjudicaría la realización del servicio, al estar organizado un número de personas para realizar la limpieza en unas horas determinadas a petición de la empresa cliente y no a menos personal por más tiempo.

DECIMOSÉPTIMO.- El artículo 28 del convenio colectivo dispone que "Las vacantes o puestos de nueva contratación que se produzcan en los centros de trabajo a tiempo parcial serán ocupados preferentemente, hasta ocupar su jornada, por aquellos trabajadores del mismo centro que vinieran prestando servicios con tal modalidad de contratación, salvo que estos renuncien a ello expresamente, o que las nuevas contrataciones sean realizadas con el mismo horario".

DECIMOCTAVO.- Para este precepto cabe esencialmente reproducir lo que, en interpretación del artículo 10 del mismo convenio, se ha expuesto en los Fundamentos de Derecho 13º y 14º. Esto es, que el derecho a la ampliación de jornada no es en abstracto, en cualesquiera días y horas a conveniencia de los trabajadores interesados en la ampliación, sino que es un derecho de ampliación que debe poder traducirse, necesariamente, en los mismos días y en las mismas franjas horarias en las que se prestaba servicios por la persona que produjo la vacante. El precepto convencional, a este respecto, excluye de forma expresa la posibilidad de ampliar cuando "las nuevas contrataciones sean realizadas con el mismo horario", es decir, cuando los días y horas de trabajo coinciden totalmente, o cuando, sin coincidir los días de trabajo, sí que coincide el horario, lo que podría impedir el disfrute del descanso semanal de accederse a la ampliación. Al contrario de lo que ocurre con lo dispuesto en el artículo 10, en caso de vacante permanente la ampliación de jornada puede ser parcial (no por toda la jornada vacante) pero, en cambio, y como alega la empresa, no se establece orden de preferencia alguno entre los trabajadores que, estando en disposición de ampliar su jornada (porque, sin infracción de norma indisponible, pueden realizar el mismo horario y días de trabajo del puesto vacante), se muestren interesados en ello (porque en los días y en las horas en las que pueda producirse tal ampliación de jornada no tengan incompatibilidades por motivos personales, como pueda ser otro trabajo, o razones de conciliación de la vida familiar, o estar dispuestos a realizar jornadas partidas).

DECIMONOVENO.- Como también se ha señalado, el correcto planteamiento de una demanda reclamando los derechos del artículo 28 del convenio colectivo exige que la parte actora concrete en su demanda, y luego conste en hechos probados, los días y franjas horarias en las que presta servicios, y los días y franjas horarias en las que prestaba servicios la persona que ocasionó la vacante, pues la posibilidad material y legal de ampliación de la jornada es un elemento constitutivo del derecho cuya falta de acreditación determina la desestimación de las pretensiones. E, igualmente, y como la ampliación de la jornada no puede ser "en abstracto", sino sobre unos días y horas concretos, la parte actora no puede limitarse a pedir que se amplíe su jornada en un determinado número de horas semanales o porcentaje, como se ha hecho en este caso seguramente para soslayar conflictos de intereses entre las propias actoras, sino que ha de especificar (demandante por demandante, en su caso) en qué días, y de qué hora a qué hora, pretende que se le amplíe la jornada. Nada de esto se ha hecho en este caso, y nada puede decirse que conste en hechos probados, pues decir que las franjas horarias "no coincidían", sin recogerse ni un solo horario y días de trabajo, no resuelve, en absoluto, las deficiencias de postulación, ni permite establecer en qué concretos términos (de qué hora a qué hora, y en qué días) se habría de reconocer el derecho a las demandantes. Y ello dejando aparte que, como se ha dicho, que Dª. Remedios prestaba servicios los días que no trabajaba una de las demandantes, lo que hacía inviable cualquier ampliación de la jornada derivada de esa vacante.

VIGÉSIMO.- La falta de postulación y prueba de hechos que son constitutivos de las pretensiones de las actoras abocaría a la desestimación de la demanda, por no poder considerarse vulnerado el artículo 28 del convenio si las demandantes no han demostrado que materialmente podía haberse ampliado su jornada, ni han mostrado verdadero interés en tal ampliación, pues jamás han concretado en qué forma (señalando días y horas) tal ampliación habría de materializarse. Pero es que, en cualquier caso, y como alega la recurrente, el artículo 28 no establece criterios de preferencia entre trabajadores a tiempo parcial del centro de trabajo, por lo que, si D. Salvador era trabajador a tiempo parcial en el mismo centro de trabajo cuando se produjeron las vacantes permanentes, ninguna irregularidad se habría producido por ofrecerse al mismo la ampliación y no a las demandantes. Y es seguramente esa imposibilidad de entender conculcado el artículo 28 del convenio lo que llevó a la juzgadora a reconducir la resolución del asunto por el artículo 10, que, como se ha indicado al resolver la primera censura jurídica de fondo, tampoco puede considerarse infringido por la empresa. Procede por todo lo expuesto estimar el motivo de censura jurídica, estimar parcialmente el recurso, revocar la sentencia recurrida y, en lugar de lo resuelto en instancia, desestimar totalmente la demanda rectora de los presentes autos.

VIGÉSIMO PRIMERO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.