Sentencia Social 787/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 352/2024 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante presta servicios para "Hoteles Escuela de Canarias, Sociedad Anónima" como profesora de idiomas, y en la demanda rectora de los autos, interpuesta en 2023, alega que está percibiendo un salario inferior al que está cobrando otro compañero varón, pese a realizar las mismas funciones, reclamando como indemnización que se le abonen las diferencias salariales que se habrían producido desde 2019 (haciendo unos cálculos más que opacos). La demandada se opuso alegando que el profesor de alemán del centro de trabajo de Santa Brígida, con el que la demandante pretendía compararse, percibía un complemento de actividad superior al de la demandante porque hace muchos años tuvo que asumir doble carga de trabajo, y que desde entonces se le había mantenido ese complemento superior por mero error administrativo; además alegó que en otro procedimiento sobre discriminación salarial, basado en los mismos hechos, se habían desestimado las pretensiones del trabajador demandante (que era también un hombre). La sentencia de instancia estima totalmente la demanda, aplicando criterio de sentencia de esta Sala de lo Social con sede en Santa Cruz de Tenerife de 17 de marzo de 2020, que apreció discriminación respecto a otra profesora de la misma demandada y en relación con el mismo trabajador varón. En fundamentación jurídica rechaza la juzgadora que el motivo por el que D. Iván cobre un complemento superior pueda derivar de su mayor carga de trabajo hace más de veinte años y una posterior desidia administrativa, porque constata que la empresa abona ese complemento de forma caprichosa, sin sujeción a criterios objetivos, pagando importes distintos a distintos trabajadores y no todos los meses. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda o subsidiariamente se reduzca la condena, para lo cual plantea tres motivos de revisión de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- Interesa la empresa recurrente, en primer lugar, que se añada al hecho probado 8º el contenido de los artículos 5 del primer convenio colectivo de "Hoteles Escuela de Canarias, Sociedad Anónima", la vigencia del actual convenio colectivo y el contenido del artículo 4 de ese último convenio colectivo. Para todo lo cual se ampara en las copias de dichos convenios colectivos, que la demandada aportó como documentos 3 y 4 en su ramo de prueba. El texto alternativo que propone diría lo siguiente: "El artículo 5 del primer Convenio Colectivo de Empres de HECANSA para los años 2001 a 2003 prevé que: "Todas las condiciones

establecidas en este convenio, tienen la condición de mínimas, por lo que los pactos, condiciones y situaciones individuales o colectivas existentes en las empresas a la entrada en vigor de este convenio, que impliquen condiciones más beneficiosas para el trabajador, serán respetadas en su integridad.

El 19 de septiembre de 2014, se aprueba el Convenio Colectivo de la empresa Hoteles Escuelas de Canarias, SA (HECANSA), que fue publicado en el BOC nº 187, de 26 de septiembre de 2014. Este Convenio Colectivo se estableció para el periodo 2014 a 2016. Su artículo 4 prevé el respeto íntegro a las condiciones más beneficiosas para el trabajador existentes en la empresa antes de la entrada en vigor de dicho Convenio".

SEXTO.- La revisión se ampara en el texto de convenios colectivos, ambos publicados en el Boletín Oficial de Canarias y que, por tanto, tienen naturaleza de norma jurídica que debe ser conocida y aplicada, de oficio, por el órgano judicial. Por tanto, la existencia y contenido de esos convenios colectivos es materia exenta de prueba, las copias de los convenios colectivos que puedan haberse aportado no tienen naturaleza de documento probatorio, y el contenido de los convenios colectivos no debe reproducirse en el relato de hechos probados sino, todo lo más, en fundamentación jurídica si procediera. En consecuencia a lo expuesto, el motivo no puede ser estimado.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, la empresa pretende la adición de un nuevo hecho probado, el 9º, recogiendo la existencia de sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife en procedimiento habido contra la empresa por otro trabajador y planteando, también, la existencia de discriminación salarial respecto de D. Iván. Modificación que ampara en la copia de esa sentencia, folios 831 a 836, y en auto posterior a juicio, que declaró firme dicha sentencia, y que se aporta con el escrito de formalización del recurso. El texto que propone para ese nuevo hecho probado es el siguiente: "La Sentencia firme del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 14-12-2023, recaída en el procedimiento de derechos fundamentales nº 521/2023, instado por el trabajador de HECANSA D. Fidel con la misma dirección letrada que la actual demandante, desestimó la demanda por entender que no existió discriminación en materia salarial y estableció en su hecho probado séptimo que:

"Don Iván negoció con la citada empresa hace alrededor de 20 años, una subida salarial, con ocasión del cese en la prestación de servicios de un compañero de trabajo perteneciente al departamento de docencia y quedar sólo, don Iván. Este trabajador imparte clase en lengua alemana.

Véase, declaración testifical de don Iván".

OCTAVO.- Aunque el texto propuesto resulte de forma directa de los documentos invocados por la recurrente, eso no basta para apreciar error patente de la juzgadora de este procedimiento. La juez de instancia era cabal conocedora de la sentencia de Social 2, e incluso la abogada de la demandante (que también representaba al trabajador del otro procedimiento) manifestó en juicio que no iban a recurrir la sentencia de Social 2 y, desde luego, la juzgadora no ha rechazado el valor probatorio de esa otra sentencia por no ser la misma firme a la fecha del juicio (lo que no impedía valorar las afirmaciones de la otra sentencia conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo apartarse de sus conclusiones fácticas de manera razonada). Se trata de asuntos que no pueden producir efecto de cosa juzgada entre sí (las partes demandantes son distintas), y en los que las juzgadoras de cada uno de esos procedimiento han valorado de forma diferente el mismo elemento de prueba, la declaración testifical de D. Iván, que también declaró como testigo en los presentes autos, y en cuya declaración testifical manifestó que comenzó a cobrar un complemento superior por haber tenido que asumir (hacía años) doble carga de trabajo. Pero en el caso de autos la juzgadora, examinada esa misma testifical y el resto de elementos de prueba, no ha quedado convencida de que el motivo para las diferencias en el complemento litigioso responda a lo manifestado por el testigo, porque eso no terminaría de explicar por qué la empresa no abona el complemento a todos los trabajadores, ni en la misma cuantía, ni todos los meses. Acceder a lo que pretende la recurrente equivaldría a corregir la valoración de la prueba testifical, algo inadmisible en suplicación, y a introducir en hechos probados una afirmación que no se corresponde con la convicción de la juzgadora sobre los hechos controvertidos.

NOVENO.- La última revisión fáctica propuesta por la empresa consiste en la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal 10º, reflejando los periodos en los que la demandante tuvo su contrato de trabajo suspendido (por excedencias, incapacidad temporal, maternidad, etc) entre 2020 y 2024, y se recalculen las cantidades que habría cobrado por el complemento una vez descontados esos periodos de suspensión del contrato de trabajo. La adición la fundamenta en varios documentos distintos, como son la solicitud de excedencia voluntaria del folio 885; solicitudes de ampliación de excedencia, folios 886 y 887; solicitud de reingreso, folio 888; resoluciones sobre baja y alta de la demandante, folio 889; la vida laboral de la actora, folio 890 de autos; certificado de periodos de baja por incapacidad temporal, folio 891; certificado de empresa por maternidad, folio 892, y el documento 6 del ramo de prueba de la demandada, folios 895 a 932 de autos, sobre salarios acumulados por cada trabajador. El texto que propone tendría la siguiente redacción: "La actora estuvo de excedencia voluntaria del 22-09-2020 al 15-09-2021; de baja por I.T. del 07-02-2023 al 14-02-2023, del 23-02-2023 al 24-02-2023 y del 03-07-2023 al 18-10-2023 y de baja por maternidad del 19-10-2023 al 07-02-2024.

Tomando en consideración los periodos referidos y comparando las cantidades percibidas por D. Iván y la actora, para el supuesto de estimación de la demanda existirían unas diferencia salariales de 15.158,73 €, según el siguiente desglose:

. Del 01-10-2019 al 31-12-2019: Una diferencia de 1.390,44 €

. Del 01-01-2020 al 31-12-2020: La actora estuvo en excedencia del 22-09-2020 al 31-12-2022, estando la relación laboral suspendida, por lo que la diferencia es de 4.047,42 €.

. Del 01-01-2021 al 31-12-2021: La actora estuvo en excedencia del 01-01-2021 al 15-09-2021, estando la relación laboral suspendida, por lo que la diferencia es de 1.630,52 €.

. Del 01-01-2022 al 31-12-2022: La actora cobró 1.011,62 € y el Sr. Iván 5.642,54 €, por lo que la diferencia es de 4.630,92 €.

. Del 01-01-2023 a la presentación de la demanda el 23-05-2023: La actora cobró 664,56 € y el Sr. Iván 2.037,16 €, por lo que la diferencia es de 1.642,60 €.

. Por el periodo posterior a la presentación de la demanda, desde el 24-05-2023 al 19-10-2023, fecha esta última en que la actora causa baja por maternidad, la actora cobró 562,12 € y el Sr. Iván 2.378,95 €, lo que da una diferencia de 1.816,83 €".

DÉCIMO.- De los documentos que invoca la empresa recurrente se puede deducir con relativa facilidad los datos que se propone añadir. Pero no por ello puede entenderse que la juzgadora, al omitir lo reflejado en esos documentos, haya incurrido en un error patente de valoración de la prueba o en una clara dejadez en el examen del material probatorio, porque todo lo que ahora pretende alegarse en el motivo es una cuestión nueva, que no fue planteada en instancia, ya que la empresa, al contestar la demanda, y ni siquiera en conclusiones, nada alegó respecto a que el importe reclamado por la demandante en concepto de indemnización fuera excesivo, estuviera mal calculado, o resultara parcialmente indebido por incluir periodos prescritos (lo que se está reclamando, lo llame la demandante como lo llame, son daños patrimoniales por lucro cesante, pues reclama la diferencia entre lo que debería haber cobrado y lo que cobró. Reclamación de diferencias salariales sujeta a prescripción de un año; y podría considerarse un intento de fraude de ley hacerlos pasar por daños morales si con ello se pretendía eludir tal prescripción), o periodos en lo que la demandante no prestó servicios y por tanto nada podría haber cobrado por el complemento al que se refería la alegada discriminación, ni ningún lucro cesante se habría producido. Pretende, por tanto, la recurrente introducir en el relato de hechos probados extremos que no fueron debidamente planteados en instancia, y eso impide, de plano, considerar que la juez valoró de forma errónea la prueba al no haber tenido en cuenta esos hechos que ahora se pretende destacar. El relato de hechos probados de la sentencia recurrida ha de quedar, en consecuencia, intacto.

UNDÉCIMO.- En el único motivo que la empresa demandada formula al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se plantean, en realidad, dos cuestiones distintas, sin especial relación entre sí, y que deberían haber sido objeto de motivos separados. Se invoca por un lado los artículos 14 y 35.1 de la Constitución, para insistir en la inexistencia de discriminación por razón de sexo; y por otro el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el principio general del Derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto, para cuestionar el importe de la indemnización reconocida (sería impropio decir que "calculada", pues se limita a reproducir lo que pedía la demanda) en la sentencia de instancia. Sobre la cuestión de la discriminación, considera la demandante que de estimarse las revisiones fácticas instada en el recurso, se acreditaría que el origen de las diferencias retributivas está en haber asumido D. Iván más tareas hacía unos veinte años y haberse posteriormente consolidado tal diferencia salarial en aplicación de las previsiones de los convenios colectivos sobre condiciones más beneficiosas, lo cual sería causa objetiva para la diferencia salarial, y excluiría la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo. Y para la cuantía de la indemnización, plantea la demandada que se debería haber minorado la misma, excluyendo los periodos en los que la demandante, por estar en excedencia, en incapacidad temporal, o en maternidad, no percibió su salario ni podía haber diferencia en el complemento reclamado, por lo que la recurrente estima que la indemnización se debería fijar en 15.158,73 euros una vez descontados esos periodos.

DUODÉCIMO.- El motivo presenta, como se ha expuesto, mala técnica, pues se trata de cuestiones diferentes que deberían ser objeto de motivos de censura jurídica distintos, más aún si la minoración del importe indemnizatorio se plantea de forma subsidiaria. En cualquier caso, las alegadas infracciones del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la prohibición de enriquecimiento injusto no pueden ser examinadas.

DECIMOTERCERO.- En los recursos extraordinarios, como son los de suplicación y casación, exceptuando cuestiones de orden público que pueden ser incluso apreciadas de oficio por el Tribunal -como la competencia objetiva o funcional, o la caducidad de la acción-, solamente cabe plantear pretensiones y cuestiones que las partes hayan suscitado oportunamente en la instancia, en las fases de alegaciones legalmente previstas -principalmente, la demanda y la contestación a la misma-, fuera de las cuales no es posible denunciar nuevos problemas o cuestiones, y menos aún en vía de recurso. Por ello, a través del recurso extraordinario de suplicación, cuyo objetivo principal es la revisión del derecho -procesal o sustantivo- aplicado en la instancia, resulta inadmisible la introducción de cuestiones nuevas, y las infracciones alegadas por la recurrente -o, en su caso, en las alegaciones subsidiarias de las recurridas, en la impugnación del recurso- han de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en instancia, sin que sean admisibles otras distintas, que provocarían la transformación de la naturaleza de la suplicación, convirtiéndola en una nueva instancia, que no existe en la jurisdicción social. El planteamiento de cuestiones nuevas en recursos extraordinarios contradice el principio de justicia rogada - artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, y, teniendo en cuenta el carácter limitado del recurso de suplicación -que no permite una revisión global de todo el material probatorio y derecho aplicado en la instancia-, vulneraría la garantía de defensa de las otras partes, ya que las mismas tienen limitadas sus alegaciones en los recursos extraordinarios y más limitadas aún son sus facultades de proposición y práctica de prueba dirigida refutar las alegaciones y pretensiones introducidas de forma novedosa en el recurso. En este mismo sentido, con referencia al recurso de casación pero de plena aplicación al de suplicación, pueden citarse las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2009, recurso 2748/2007; 8 de enero de 2000, recurso 461/1999; 18 de junio de 2012, recurso 221/2010; 6 de febrero de 2014, recurso 261/2011; 22 de septiembre de 2014, recurso 205/2013; u 8 de mayo de 2015, recurso 56/2014.

DECIMOCUARTO.- Como se señaló en el Fundamento de Derecho 10º, la indemnización reclamada por la demandante era, incuestionablemente, una indemnización por daños patrimoniales por lucro cesante, que no podía hacerse pasar por una indemnización por daño moral por el mero hecho de que a la actora pudiera convenirle tal cosa a efectos de prescripción o para aplicar las reglas de flexibilización de alegación y prueba del daño moral, ya que eso supondría un claro fraude de ley, pues el lucro cesante sí está sujeto a prescripción de un año (otra cosa es fijar el dies a quo), y la parte actora tiene la carga de desglosar cabalmente ese tipo de perjuicios patrimoniales, fijar las reglas de cálculo del mismo, y probar su existencia. Debiendo además tenerse en cuenta que los daños patrimoniales y los daños morales son distintos, compatibles entre sí, y pueden ser indemnizados de distinta forma, y por ello la parte actora debe hacer el oportuno desglose de lo que reclama por uno y otro concepto, como ordena el artículo 179.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y no entremezclar los mismos a su conveniencia. Pero la demandada no cuestionó en juicio la cuantía de la indemnización, ni alegó que la misma fuera excesiva porque la actora estaba reclamando diferencias salariales en periodos en los que no pudo devengar salario alguno; y si eso no se alegó y fue objeto de debate contradictorio en instancia, entonces no puede introducirse de forma sorpresiva en suplicación, pues ello supone una cuestión nueva, sobre todo porque parte de alegaciones de hecho que no fueron introducidas en el momento procesal oportuno.

DECIMOQUINTO.- Por lo que se refiere a la censura jurídica relativa a la inexistencia de discriminación por razón de sexo, en el artículo 14 de la Constitución se contemplan dos cosas distintas: el principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos, por un lado; y por otro, la prohibición de discriminación por razón de "por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social" ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2009, recurso 26/2008, citando tanto sentencias anteriores de esa misma Sala, como la sentencia del Tribunal Constitucional 62/2008). El principio de no discriminación, que tiene un carácter mucho más absoluto y trasversal que el de igualdad ante la ley, intenta evitar tratos desiguales que encubren minusvaloración de grupos o personas marginados y peor tratados por su notoria debilidad y desprotección, o por su pertenencia a grupos segregados que tienen una posición social de desventaja por las razones previstas en el artículo 14 de la Constitución. Y en este caso, la demanda se fundamentaba en una alegada discriminación por razón de sexo, que es causa de discriminación expresamente prohibida por la Constitución, y que, en la legislación ordinaria, se traduce en normas como el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores que, a la fecha de interponerse la demanda, establecía que "se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español", y en el artículo 28.1 del mismo Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual "el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella.

Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes"

DECIMOSEXTO.- En el Real Decreto 902/2020 su artículo 4.2 define los criterios para considerar un trabajo del mismo valor, precisando que la naturaleza de las funciones o tareas se refiere al "contenido esencial de la relación laboral, tanto en atención a lo establecido en la ley o en el convenio colectivo como en atención al contenido efectivo de la actividad desempeñada"; las condiciones educativas son "las que se correspondan con cualificaciones regladas y guarden relación con el desarrollo de la actividad"; las condiciones profesionales y de formación "aquellas que puedan servir para acreditar la cualificación de la persona trabajadora, incluyendo la experiencia o la formación no reglada, siempre que tenga conexión con el desarrollo de la actividad"; y las condiciones laborales y por factores estrictamente relacionados con el desempeño "aquellos diferentes de los anteriores que sean relevantes en el desempeño de la actividad", y entre estos últimos enumera, a título orientativo y no exhaustivo, la "penosidad y dificultad, las posturas forzadas, los movimientos repetitivos, la destreza, la minuciosidad, el aislamiento, la responsabilidad tanto económica como relacionada con el bienestar de las personas, la polivalencia o definición extensa de obligaciones, las habilidades sociales, las habilidades de cuidado y atención a las personas, la capacidad de resolución de conflictos o la capacidad de organización".

DECIMOSÉPTIMO.- Judicialmente (tanto en jurisprudencia interna como comunitaria y constitucional), el concepto de "trabajo de igual valor" ha sido examinado varias veces, señalándose que:

1) Para apreciar si determinados trabajadores ejercen un mismo trabajo, deben comprobarse un conjunto de factores a fin de poder considerar que existe una situación comparable, entre ellos, la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de mayo de 1999, asunto Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, 31 de mayo de 1995, asunto Royal Copenhagen, C-400/93), no bastando con poner de manifiesto la desigualdad de las tareas realizadas, siendo el parámetro de igualdad en este punto el de la igualdad de valor del trabajo, único elemento relevante para captar la razonabilidad o no de una diferencia retributiva ( sentencia del Tribunal Constitucional 58/1994).

2) No es necesario que el trabajo comparado sea exactamente el mismo ni que se realice de modo simultáneo al que sirve de término de comparación para aplicar este principio al caso de la contratación de una mujer por un salario menor que su predecesor masculino ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 27 de marzo de 1980, asunto Macarthys).

3) Si para un trabajo que se retribuye por unidad de tiempo se fija un salario inferior a la mujer desde la contratación, no se puede alegar que no se trata de trabajo de igual valor aduciendo razones que sólo pueden ser conocidas tras la realización del trabajo efectivo de los trabajadores afectados, al tratarse de diferencias, como la capacidad de trabajo o la calidad de la propia prestación, que sólo pueden ser apreciadas a posteriori, esto es, durante su ejecución ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de junio de 2001, asunto Brunnhofer).

4) Para que un sistema de evaluación de categorías no sea discriminatorio debe utilizar los mismos criterios de evaluación para hombres y mujeres y deben tener en cuenta no sólo las cualidades propias de un solo sexo, sino de ambos ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 6 de julio de 1982, asunto Comisión contra el Reino Unido).

5) Con carácter general, la carga de la prueba de la concurrencia de esta premisa (desempeño de igual trabajo o que éste tiene igual valor) recae normalmente en el trabajador que se considera víctima de discriminación. No obstante, cuando una empresa aplica un sistema retributivo caracterizado por la falta total de transparencia recae sobre el empresario la carga de la prueba de que su política de salarios no es discriminatoria, una vez que los trabajadores femeninos hayan demostrado que, respecto de un colectivo relativamente importante de trabajadores, su retribución media es inferior a la de los trabajadores masculinos ( sentencia del Tribunal Constitucional 58/1994).

6) Cuando la menor remuneración de la mujer respecto de su antecesor masculino se desconoce por ocultación consciente del empleador, la solicitud de las diferencias salariales no está sometida al período de caducidad de la acción de suerte que las reclamaciones salariales de la mujer deben comenzar a computarse a partir del momento en que ésta conoce la realidad ocultada ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 1 de diciembre de 1998, asunto Levez).

7) La defensa del empresario consiste en probar la desigualdad entre los trabajos desempeñados o su valor, invocando razones objetivas, ajenas a toda causa de discriminación, que justifican la diferencia salarial entre trabajadores, por ejemplo, incluidos en una misma categoría profesional ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de junio de 2001, asunto Brunnhofer).

8) En la valoración del trabajo ha de garantizarse y exigirse, por tanto, que los propios criterios de evaluación del trabajo no sean, por sí mismos, discriminatorios. Debe evidenciarse que se ha recurrido a criterios de evaluación neutros, que garanticen la igualdad de condiciones de los trabajadores de ambos sexos, salvo que en circunstancias excepcionales y por razón de la específica naturaleza del trabajo, se requieran criterios diversos para la referida evaluación; todo ello porque la prohibición de discriminación por sexo en materia salarial también se ignora cuando se produce una hipervaloración de trabajos en los que sólo han sido tomados en consideración, a efectos salariales, rasgos inherentes a uno de los sexos en detrimento del otro ( sentencias del Tribunal Constitucional 145/1991 y 250/2000).

DECIMOCTAVO.- En aquellos procesos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas, como es la prohibición de discriminación por razón de sexo, las reglas de la carga de la prueba vienen delimitadas por los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Es decir, quien alega vulneración de sus derechos fundamentales tiene la carga de aportar "indicios fundados de discriminación" (artículo 96.1) o "indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública" (artículo 181.2), en definitiva, y en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, "un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante", lo cual "no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso". Si bien, con cita de las sentencias 31/2014, de 24 de febrero, o 144/2006, de 8 de mayo, "para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado".

DECIMONOVENO.- Para el caso de aportarse por la parte actora estos indicios razonables, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, tal como señala el Tribunal Constitucional y recogen los artículos 96.1 o 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y "la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7)". El Tribunal Constitucional ha sentado una serie de criterios sobre la carga probatoria de la empresa, que la Sentencia 183/2015 sintetiza en los siguientes términos:

a) No neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales;

b) No es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado;

c) Lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido;

d) Una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.

VIGÉSIMO.- Aplicando lo anterior al caso de autos, resulta que en la empresa demandada existen un total de once profesores de idiomas, siete mujeres y cuatro hombres (hecho probado 4º), aunque solo cinco (tres mujeres y dos hombres) tenían contrato indefinido. De ese colectivo, perciben el complemento "actividad/cuen.C.C." cinco de ellos, dos varones y tres mujeres, aunque una de ellas es la trabajadora a la que se le reconoció el complemento por sentencia y otra es Dª. Leocadia, que tenía contrato temporal y que no cobraba el complemento todos los meses. El complemento abonado varía entre los 496,12 euros que se abonan a D. Iván en 2023 (y a Dª. Leonor, que es la trabajadora que obtuvo sentencia favorable), y los 4,81 que percibía Dª. Filomena en 2023, mientras que D. Fidel percibe 239,67 euros en 2023 y Dª. Leocadia percibía importes variables, y no todos los meses (hecho probado 5º). Salvo en el caso de Dª. Leocadia (que no consta que simplemente estuviera sustituyendo a alguno de los trabajadores que percibían el complemento) ninguno de los trabajadores a tiempo parcial cobraba por "actividad/cuen.C.C.". Del hecho probado 5º también se infiere que se trata de un complemento que se iba actualizando.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El citado complemento "actividad/cuen.C.C." no viene previsto en el convenio colectivo, y aunque la empresa recurrente pretende que se trata (al menos en el caso de D. Iván) de mero respeto de una condición más beneficiosa existente antes del primer convenio colectivo y en aplicación del artículo 4 del convenio colectivo (lo cual no se alegó en instancia), resulta curioso que no se le denomine "complemento personal", que sería lo propio si se refiriera a una condición más beneficiosa y, además, también es llamativo que, lejos de someter ese complemento a absorción y compensación con las ulteriores condiciones salariales del convenio, que es lo que ordenan tanto el artículo 3 como el 12.c del convenio colectivo, sin que el artículo 4 contemple excepción alguna, su cuantía no solo no se ha mantenido, sino que aparentemente ha ido experimentando los mismos incrementos salariales que los conceptos previstos en el convenio colectivo. En cambio, el complemento objeto de controversia recibe una denominación propia de los complementos por cantidad o calidad de trabajo, y es actualizado. Así que, por verosímil que resulte que en la demandada, empresa del sector público, se haya producido una negligencia y dejadez en la gestión de los gastos de personal que permitiera mantener e incrementar un complemento cuya justificación desapareció hace años (y, naturalmente, no consta que la demandada haya exigido responsabilidades en vía interna por ello), eso no explica por qué otros trabajadores aparte de D. Iván también cobran el complemento y sujeto a las mismas condiciones de actualización. Y además resulta que, exceptuada la trabajadora que vio reconocido el complemento en sentencia judicial, y la trabajadora temporal que no se sabe por qué cobra el complemento, la cuantía del mismo es muy superior en los trabajadores varones que en las mujeres de su misma categoría y con funciones esencialmente análogas.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Esto constituye un indicio razonable de discriminación salarial por razón de sexo, porque no solo es que las profesoras de sexo femenino o no perciban el complemento o lo cobren en importe muy inferior a sus compañeros varones, sino que además el régimen de dicho complemento es totalmente opaco. Se desconoce por qué unos trabajadores lo cobran y otros no, por qué se abona en diferente cuantía a unos u otros trabajadores, y por qué, pese a tratarse de un complemento extraconvencional que se venía cobrando antes del último convenio colectivo (pues parece que los trabajadores indefinidos que lo percibían, lo percibían desde antes de 2014), el mismo no se sometió a las claras reglas de absorción y compensación establecidas en la norma convencional para ese tipo de complementos no previstos en el convenio colectivo, lo que ha supuesto una perpetuación de las diferencias salariales. Incluso asumiendo como cierta la causa, muy poco presentable por lo demás, por la que según la recurrente D. Iván sigue cobrando el complemento en la cuantía en que lo cobra, eso, como se expone en la sentencia de instancia (y no puede decirse que se intente refutar en el recurso) seguiría sin explicar todas las diferencias apreciadas entre lo que cobran los trabajadores varones y las mujeres en el puesto de profesor de idiomas, ni que la demandada haya estado inaplicando los artículos 3 y 12.c) del convenio colectivo, actualizando además el complemento litigioso, cuando, si el convenio colectivo preveía la absorción y compensación de las condiciones más beneficiosas previas al convenio colectivo, el mero hecho de congelar la cuantía de esa condición más beneficiosa, y con mayor razón incrementarla, es contrario al principio de igualdad, pues mantiene y perpetúa unas diferencias salariales que el convenio colectivo es claro que pretendía que se fueran suprimiendo progresivamente.

VIGÉSIMO TERCERO.- Existiendo por tanto un indicio racional de discriminación por razón de sexo, y no habiendo aportado la empresa una justificación objetiva y razonable para la diferencia salarial, lo resuelto en instancia no habría vulnerado los preceptos invocados en el motivo, lo que ha de conducir a la total desestimación del recurso.

VIGÉSIMO CUARTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

VIGÉSIMO QUINTO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte demandante recurrida en la cantidad de 600 euros.