Sentencia Social 2252/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2403/2024 de 16 de octubre del 2025

Primero.-Se alza la mutua Umivale contra la segunda sentencia de 15/4/2024 recaída en este proceso, tras ser anulada una primera sentencia de 14 de julio de 2022 por sentencia dictada por esta Sala en fecha 08/02/24 revocando la recurrida y reponiendo las actuaciones al momento de la terminación del juicio para que por la magistrada se dictara nueva sentencia , en la que estimó la demanda interpuesta por la parte actora, nacida el NUM000/63 matarife encuadrada en el RGSS contra el INSS, la TGSS, MUTUA ACTIVA y el empresario D. Gerardo, y fijó la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo que le ha sido reconocida a la actora en 1.615,96 euros, frente a la certificada por el INSS de 1.250,85 euros mes, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. La empresa demandada no compareció al acto del juicio.

Razonó la juzgadora a quo:

"Pues bien, habiendo sido reconocido a la actora un grado superior de incapacidad permanente al pretendido en su demanda y discutiéndose por tanto en el presente caso exclusivamente cuál es la base reguladora de la prestación que corresponde percibir a la trabajadora hemos de precisar que el artículo 147 del actual TRLGSS establece que "la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año. las percepciones correspondientes a vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y que sean retribuidas a la finalización de la relación laboral serán objeto de liquidación y cotización complementaria a la del mes de la extinción del contrato. La liquidación y cotización complementaria comprenderán los días de duración de las vacaciones, aun cuando alcancen también el siguiente mes natural o se inicie una nueva relación laboral durante los mismos, sin prorrateo alguno y con aplicación, en su caso, del tope máximo de cotización correspondiente al mes o meses que resulten afectados. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, serán aplicables las normas generales de cotización en los términos que reglamentariamente se determinen cuando, mediante ley o en ejecución de la misma, se establezca que la remuneración del trabajador debe incluir, conjuntamente con el salario, la parte proporcional correspondiente a las vacaciones devengadas. Únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: a) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente. b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas. c) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos. Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados y suspensiones estarán exentas de cotización hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable. Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato. Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que este hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los supuestos de despido o cese como consecuencia de despidos colectivos, tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o producidos por las causas previstas en el artículo 52.c) del citado texto refundido, siempre que en ambos casos se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente. d) Las prestaciones de la Seguridad Social, las mejoras de las prestaciones por incapacidad temporal concedidas por las empresas y las asignaciones destinadas por estas para satisfacer gastos de estudios dirigidos a la actualización, capacitación o reciclaje del personal a su servicio, cuando tales estudios vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo. e) Las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. 3. Los empresarios deberán comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social en cada período de liquidación el importe de todos los conceptos retributivos abonados a sus trabajadores, con independencia de su inclusión o no en la base de cotización a la Seguridad Social y aunque resulten de aplicación bases únicas (...)".

Partiendo de tal precepto y de los cálculos efectuados por la parte actora en su escrito de aclaración de la demanda de fecha 08/06/20, conforme a lo establecido en el Convenio colectivo provincial del sector del comercio y sus tablas salariales que resultan de aplicación, procede acceder a lo solicitado y fijar en 1.615,96 euros la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo que le ha sido reconocida al ser dichos cálculos correctos y conformes a lo que le hubiera correspondido percibir a Dª María Inés, estimando por tanto la presente demanda".

Por la Mutua no se interpuso recurso para aclarar o integrar la referida sentencia.

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

a) AL AMPARO DEL ART. 193.a) LRJS. En el presente Recurso se denuncia la infracción de garantías procesales causantes de Indefensión en la Sentencia de Instancia, al no pronunciarse su señoría sobre todas las cuestiones que se pusieron de manifiesto tanto por el letrado del INSS como por este letrado, y aceptadas incluso por la parte actora, y que son necesarias si se dicta la Sentencia en los extremos fijados. En el presente procedimiento, tal y como consta en la grabación de la vista, y se puede comprobar (minuto 4:15, minuto 5:15, minuto 6:03, minuto 8:50, entre otros), se indica que en caso de que su señoría considerase que la Empresa " DIRECCION000" no le abonaba el salario a la actora conforme a derecho y que la Base Reguladora correcta era la solicitada por la actora en su demanda, existiría "INFRACOTIZACION", y por tanto en la sentencia se debería establecer quién es el responsable por esa "INFRACOTIZACION", extremo que no se hace y consideramos de suma importancia para poder dar cumplimiento a la misma.

Es por ello, por lo que consideramos que la sentencia debe ser anulada en el sentido de que por parte del Juzgado de Instancia se establezca esta responsabilidad conforme a la legislación vigente, o se complemente la misma.

*Que para abordar la cuestión litigiosa planteada en el recurso, hemos de tener en cuenta que no discutiéndose el grado de IPT derivada de accidente de trabajo, la cuestión litigiosa se centra en exclusiva en un aspecto derivado, cual es el importe de la pensión a que tiene derecho la actora, y en el presente caso debemos verificar si esta Sala tiene competencia funcional para abordar el presente recurso, en que además de suscitar motivos de nulidad, también se articulan motivos amparados en motivos de letra b y c del art 193 de la LRJS, sin que el criterio de la juzgadora o de las partes vincule a la Sala, al tratarse de materia de orden público procesal, derivado de la configuración legal del recurso extraordinario de suplicación.

En este sentido, las diferencias económicas en cómputo anual deben de superar los 3.000 euros anuales, para permitir el acceso a tal recurso, diferencias que se cumplen en este caso, pues la pensión de IPT por accidente de trabajo se abona en 12 pagas anuales, a razón del 75 % de la base reguladora, por complemento por razón de edad lo que totalizaría para el actor 14.543,64 euros, mientras que si se mantine la sostenida por el INSS o mutua, la pensión ascendería a 11.257,65 euros, todo ello por el juego de los arts 191, 2º g y 192, 3º de la LRJS.

En cuanto al motivo de letra a del art 193 de la LRJS, venimos manteniendo:

"...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL ) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales.

En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003 ) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo". Por otra parte la nulidad es un remedio excepcional, en el proceso laboral impera el principio de celeridad, máxime en las modalidades procesales más urgentes como el despido jugando también el principio de conservación de los acto procesales en la medida de lo posible, por lo que su declaración es subsidiaria, si no se pueden resolver las cuestiones con el análisis del resto de los motivos planteados.

Pues bien, en el presente caso ni la parte recurrente interesó la aclaración o integración de sentencia, cuando pudo hacerlo, y además ha formulado motivos alternativos para integrar la resolución impugnada sobre las omisiones denunciadas, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Tercero.- b) AL AMPARO DEL ART. 193.b) LRJS .

En cuanto a la solicitud de revisión fáctica, con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009,147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

? -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

? -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

? -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

? -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

? -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada:

El recurso de suplicación tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, en este sentido esta parte propone lo siguiente: La modificación del hecho probado QUINTO de la sentencia, pues por esta parte se considera, dicho con los debidos respetos y en estricto ánimo de defensa, que existe un error en el mismo, puesto que el convenio colectivo provincial del sector del comercio y sus tablas salariales aplicables a la misma, no indican que la cotización por la actora debía ser 1.615,96 euros, en la categoría de profesional trabajadora de ayudante dependiente, tal y como pretende la parte actora y acoge la juez a quo. Esta cantidad es la indicada por la parte actora en la demanda, pero no es la que recoge el Convenio Colectivo del Sector del Comercio de la provincia de Granada, publicado en el BOP de Granada el 4 de Julio de 2018, vigente desde el 01/01/2015 y hasta el 31/12/2022.

La parte actora hace una interpretación personalísima del convenio, para hacer unos cálculos que establezcan esa cantidad de 1.615,96€ como Base Reguladora, y concretamente esta interpretación es de los arts. 14 "SALARIO BASE" y 18 "PAGAS EXTRAORDINARIAS", en relación con el anexo I "TABLAS SALARIALES" del mismo convenio. Tal y como esta parte aportó a las presentes actuaciones (documento con nº de orden 11 de Autos) e indicó expresamente en el acto de la vista (véase minuto 14:50), la empresa de la actora venía cotizando la cantidad de 1.319,55€/mes a la Tesorería General de la Seguridad Social, por el trabajo desempeñado por esta, en virtud de lo establecido en el Convenio Colectivo de Comercio de Granada.

El accidente de trabajo de la actora, es decir, el Hecho Causante de la prestación de Incapacidad Permanente, se produce el 02 de octubre de 2018, por lo que tendremos que atender a la tabla salarial para el año 2018 del Convenio Colectivo de aplicación (en este caso Comercio de Granada), para poder comprobar si la cotización que estaba llevando a cabo la empresa de la actora era conforme a derecho y acorde a lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación, o si por el contrario se estaba produciendo la "INFRACOTIZACION" solicitada por la actora en demanda.

La categoría profesional de la actora es "Ayudante de Dependienta" (GRUPO V del Convenio Colectivo) Hecho Probado no controvertido. El Convenio Colectivo de Comercio de Granada establece 5 grupos salariales, y los salarios anuales para el año 2018 van desde los 20.600,00€ establecidos para el Grupo I hasta los 14.750,00€ establecidos para el Grupo V, englobando esta cantidad, la totalidad de las percepciones salariales mínimas que una trabajadora debe percibir, según el convenio colectivo, por la realización de su trabajo habitual.

4 La forma de pago de este salario anual, según el mismo convenio colectivo, consiste en abonar una paga cada mes del año y 4 pagas extraordinarias, conforme al art. 18 del convenio, los días 31 de marzo, 15 de julio, 15 de septiembre y 22 de diciembre, pero con ese mínimo de salario anual (14.750,00€). La parte actora, pretende hacer creer, que esta tabla salarial, incluida en el Convenio, únicamente incluyen el Salario Base de la trabajadora, no así las pagas extraordinarias, y por ello hace la siguiente operación: - A la cantidad anual (14.750,00€) la divide por 12 meses (obtiene 1.229,17€/mes) - Esta cantidad de 1.229,17 le suma las 4 pagas extraordinarias de esa misma cantidad (4 por 1.229,17= 4.916,68), - A los 14.750,00€, le suma los 4.916.68€ de las pagas extras, obteniendo la cantidad de 19.666,69€ - Y divide esta cantidad, 19.666,69 entre 12 meses, obteniendo los 1.615,96€ como Base de Cotización por la que la empresa debería cotizar por la trabajadora.

La parte actora, parece retorcer el convenio colectivo aplicable, para llegar a una conclusión que en nada tiene que ver con la realidad legal ni social de este Convenio Colectivo. Si la Base de Cotización mínima establecida por el Convenio Colectivo de Comercio de Granada, para el Grupo V de dicho Convenio (recordemos que el Grupo V es la categoría más básica), fuera la cantidad indicada por la actora (1.615,96€/mes), entendemos que habría que revisar muchas de las cotizaciones que se están llevando a cabo por las empresas dedicadas al Comercio en la provincia de Granada. No en vano, estamos hablando de que para el año 2018 (que es el discutido), el Salario Mínimo Interprofesional estaba fijado en la cantidad mensual de 858,55€ (735,90€ por 14 pagas), con lo que, admitir que para el Convenio Colectivo de Comercio de Granada la Base de cotización de un trabajador del Grupo V (grupo base), fuera la de 1.615,96€ como pretende la actora, estaríamos considerando que dicho convenio mejora en su categoría más básica, en casi un 200% el Salario Mínimo Interprofesional. De hecho, este error en el que incurre la parte actora al realizar el cálculo ofrecido, incluso ha quedado resuelto de forma explícita recientemente, puesto que el nuevo Convenio Colectivo del sector para el comercio en general de Granada y provincia, publicado en el BOP de Granada nº 79 de fecha 25/04/2024, ha incluido expresamente (entendemos que ha podido existir discusión sobre este particular y por ello se ha incluido expresamente), en el art. 14 un párrafo, donde concreta la forma correcta del cálculo tal y como defendía esta parte en la vista y en las presentes actuaciones, al indicar dicho artículo: Y la Tabla Salarial del Anexo I de este convenio indica: Es decir, para el año 2023 (5 años después de la discutida en nuestras actuaciones) la base de cotización mínima para el Grupo V del Convenio Colectivo del Comercio de Granada, queda establecida en la cantidad de 1.317,48€, es decir, cantidad muy inferior a la que pretende la actora que le reconozcan 5 años antes, en estas actuaciones. 6 Por tanto, en el año 2018, la empresa tenía establecida una Base de Cotización Mensual de la actora, conforme a lo establecido en el Convenio, y no se ha de modificar la Base Reguladora de la Prestación de la actora.

Así, el HECHO PROBADO QUINTO de la Sentencia debería modificarse en su segunda parte y quedar esta redactada de la siguiente forma El empleador de la actora, D. Gerardo, tenía en el momento del accidente de trabajo cubierto tal riesgo con la Mutua Activa y en el mes de septiembre de 2018 cotizó efectivamente por la demandante a la Seguridad Social una base de 1.319,55 euros, cantidad superior a la establecida en el Convenio Colectivo provincial del sector del comercio, y sus tablas salariales aplicables a la misma, en la categoría profesional de la trabajadora la de ayudante dependiente (Grupo V).

*Debe desestimarse la revisión interesada, pues se plantean cuestiones jurídicas vinculadas a disposiciones convencionales impropias de resultancia fáctica, y además en la redacción interesada se introduce un juicio comparativo de valor impropio de la misma, y sin perjuicio de lo que decidamos sobre la retribución correcta y consecuente cotización relativa a la parte actora, a la fecha del siniestro, que se abordará a continuación.

Cuarto.- AL AMPARO DEL ART. 193.c) LRJS .

Postula esta parte que se examinen las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Considerando que se ha producido una infracción con relación al artículo 60 del Decreto de 22 de junio de 1956 , por el que se aprueba el Reglamento para aplicación del texto refundido de la legislación de Accidentes de Trabajo, en relación con el Convenio Colectivo del Sector del Comercio de la provincia de Granada, publicado en el BOP de Granada el 4 de Julio de 2018, vigente desde el 01/01/2015 y hasta el 31/12/2022, de aplicación a nuestras presentes actuaciones.

En nuestro supuesto, la Juez a quo, ha tomado en consideración la forma de cálculo que ha indicado la parte actora en su demanda, y ha establecido en sentencia una Base Reguladora de la Prestación de Incapacidad Permanente, muy superior a la que le corresponde realmente, en virtud de lo efectivamente cotizado y de lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación.

Por ello, entendemos que ha existido una infracción de normas sustantivas puesto que se ha vulnerado tanto el art. 60 del Decreto de 22 de junio de 1956 así como el Convenio colectivo de Comercio de Granada.

Como quiera que la sentencia de instancia, adolece de todos los pronunciamientos requeridos para este tipo de procesos (tal y como se puso de manifiesto por todas las partes durante el acto de la vista), al igual que se ha hecho referencia en el apartado a) del Punto PRIMERO de este Recurso, concretamente al hilo de lo indicado en el último párrafo del Fundamento de Derecho SEGUNDO de la Sentencia donde establece que la actora no estaba percibiendo correctamente sus emolumentos por el trabajo realizado, y para el hipotético caso de que por parte de ese Tribunal Superior de Justicia al que me dirijo, considerara acoger la pretensión de la parte actora, solicitamos se establezca la responsabilidad en el abono de la diferencia de la prestación establecida, teniendo en cuenta que la empresa de la actora venía cotizando ante la Tesorería General de la Seguridad Social por la Base de Cotización de 1.319,55€ mensual. Por lo que si se reconociera que la empresa no estaba cotizando correctamente por la actora (tal y como indica la juez a quo), la responsabilidad directa de la diferencia sería de la empresa " DIRECCION000", siendo responsable subsidiario el INSS y TGSS como continuador del extinguido fondo de garantía de Accidentes de Trabajo, siendo la única responsabilidad que recaería sobre la Mutua ACTIVA la del adelanto de prestación conforme al Principio de Automaticidad de las Prestaciones del art. 167.3 TRLGSS .

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia en la que proceda a revocar la resolución del Juzgador a quo, se estime la infracción de garantías procesales y subsidiariamente la revisión de los hechos declarados probados, así como la infracción de las normas procesales, y para el hipotético caso de que por parte de ese Tribunal Superior de Justicia, considerara acoger la pretensión de la parte actora, solicitamos se establezca la responsabilidad en el abono de la diferencia de la prestación establecida.

Quinto.-Que hemos de partir de que la retribución que determina la base reguladora en caso de accidente de trabajo es la de las funciones reales desempeñadas para la empresa en el momento de acontecer aquel. La actora tenía la categoría contractual de ayudante de dependiente, incluida dentro del grupo V del convenio colectivo del comercio para la provincia de Granada, y quien debe de acreditar mayores retribuciones que mejoren el mínimo convencional es la parte actora, que auspicia mayor importe de la base reguladora. La base reguladora auspiciada se basa en el cálculo detallado en el escrito de fecha 8/6/2020, en que se aclaró la demanda. En dicho escrito, se hacían por la parte actora los siguientes cálculos, asumidos por la juzgadora a quo:

"En efecto, resultando de aplicación el Convenio colectivo del Sector del Comercio para la provincia de Granada publicado en el BOP de Granada del 4 de julio de 2018, al tiempo de sufrir el accidente ostentaba la categoría de Ayudante de Dependiente (Dependiente Base, Grupo V, en la acepción que figura en la norma convencional de aplicación). De tal suerte, el artículo 3 de dicha norma paccionada estableció la entrada en vigor de los artículos con contenido económico a partir del día 1 de julio de 2018, siendo así que el salario base diario realmente devengado por la actora a la fecha del accidente se correspondía, en aplicación del artículo 14 en relación con el Anexo I de dicho texto, con 40,97 euros ([14.750,00 euros : 12] : 30).

2 En lo que respecta a las pagas extraordinarias, de conformidad con el artículo 18 del texto convencional que resultaba de aplicación, devengándose en número de 4, debían ser abonadas los días 31 de marzo, 15 de julio, 15 de septiembre y 22 de diciembre (con igual redacción en el convenio colectivo al que sustituyó este al que tanto nos referimos) y por importe de 30 días de salario; así, en la anualidad inmediatamente anterior a la fecha del accidente, los importes devengados por dichas pagas extraordinarias resultan los siguientes: paga extraordinaria de 22 de diciembre de 2017 = 989,64 euros (conforme a lo certificado por el empresario demandado); paga extraordinaria de 31 de marzo de 2018 = 989,64 euros (conforme a lo certificado por el empresario demandado); paga extraordinaria de 15 de julio de 2018 = 1.229,10 euros y paga extraordinaria de 15 de septiembre de 2018 = 1.229,10 euros.

Así, sumando todas las cantidades por las que el empresario aquí codemandado hubo de cotizar por contingencias profesionales en beneficio de la actora durante los 365 días anteriores a la fecha del accidente y que, a efectos de fijar la base reguladora de la prestación que ha sido reconocida, habrá de ser dividido entre 12, tal cuantía asciende a 19.391,53 euros ([40,97 euros x 365] + 989,64 euros + 989,64 euros + 1.229,10 euros + 1.229,10 euros), ergo la Base Reguladora que habrá de ser incluida en el resolución dictada asciende a 1.615,96 euros, en lugar de los 1.250,85 euros fijados en la misma".

En este sentido, son relevantes los arts 14 del convenio, que establece que : SALARIO BASE. Sera para cada grupo profesional el que resulte de aplicar los cálculos siguientes ( Para los años 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022, serán las que se adjuntan como anexo I, al presente convenio colectivo, siendo éstas el resultado de incrementar para los años 2019 y 2020, un 1,5% para cada uno de ellos, y un 2,00% para los años 2021 y 2022, respectivamente. ( Los incrementos salariales, establecidos en el párrafo anterior, afectará a todos los conceptos económicos regulados en el Título V, del presente convenio colectivo.

Por su parte, el art 18 determina: PAGAS EXTRAORDINARIAS. Los trabajadores tendrán derecho a Cuatro Pagas Extraordinarias consistentes cada una de ellas en treinta días de todas las retribuciones que el trabajador viniese percibiendo, incluido el complemento ad personam. Dichas pagas deberán abonarse los días: 31 de Marzo, 15 de Julio, 15 de Septiembre y 22 de Diciembre. Las mencionadas pagas se devengarán: MARZO: Del 1 de Marzo a 28 de Febrero del año siguiente. JULIO: Del 1 de Julio al 30 de Junio del año siguiente. SEPTIEMBRE: Del 1 de Octubre al 30 de Septiembre del año siguiente. DICIEMBRE: Del 1 de Enero al 31 de Diciembre. El trabajador que disfrute las vacaciones en Julio, cobrará la extra el Primero de dicho mes.

ANEXO I: TABLAS SALARIALES ANEXO II: MODELO FINIQUITO ANEXO III: CUADRO RESUMEN GRUPOS FUNCIONALES, GRUPOS PROFESIONALES Y CATEGORIÍAS PROFESIONALES. ANEXO I. TABLAS SALARIALES TABLA SALARIAL AÑO 2018 TABLA SALARIAL AÑO 2019 TABLA SALARIAL AÑO 2020 TABLA SALARIAL AÑO 2021 TABLA SALARIAL AÑO 2022 SUBIDA + 1,5% SUBIDA + 1,5% SUBIDA + 2% SUBIDA + 2% GRUPO SALARIO ANUAL I 20.600,00 € 20.909,00 € 21.222,64 € 21.647,09 € 22.080,03 € II 19.840,00 € 20.137,60 € 20.439,66 € 20.848,46 € 21.265,43 € III 17.500,00 € 17.762,50 € 18.028,94 € 18.389,52 € 18.757,31 € IV 16.750,00 € 17.001,25 € 17.256,27 € 17.601,39 € 17.953,42 € V 14.750,00 € 14.971,25 € 15.195,82 € 15.499,74 € 15.809,73 €.

Pues bien , la censura no puede ser aceptada, pues la interpretación que realiza la juzgadora es acorde con la dicción de los referidos preceptos, pues lo que establece el anexo es el cómputo anual del salario base, al que se han de unir luego las pp de extras, lo que determina que el salario auspiciado por la Mutua recurrente no sea correcto, y por tanto haya de desestimarse la principal pretensión del recurso, pues ha existido efectiva infracotización por parte de la empresa, que en el mes del accidente cotizó por 1.319, 55 euros, cuando debió de cotizar con la pp de extras por 1615, 96 euros. Es decir, cotizó por el 81,66 % de lo correcto, debiendo asumir la empresa el 18, 34 % de la correspondiente pensión directamente por infracotización, y sin perjuicio del deber de anticipo automático por parte de la Mutua, acogiéndose la petición subsidiaria del recurso, siendo responsable subsidiario el INSS y TGSS como continuador del extinguido fondo de garantía de Accidentes de Trabajo, en aplicación de lo establecido en el art 167, 3º de la LGSS. En este sentido, como bien cita la actora impugnante, sentencia firme de esta Sala de 15/4/2021 en el rec suplic 152/21, que ha resuelto el tema de determinación del salario diario de un trabajador incluido en el mismo grupo V del convenio.

La parcial estimación del recurso en cuanto a la pretensión subsidiaria, que no es sino la consecuencia legal o derivada de la aplicación de la normativa al caso concreto, y cumpliendo con ello lo preceptuado en el art 202, 3º de la LRJS, determina que acordemos la devolución del depósito especial para recurrir y sin que proceda en este caso especial imposición de costas.