Sentencia Social 2202/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1560/2025 de 16 de diciembre del 2025

PRIMERO:En los autos seguidos en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés a instancia de D. Artemio, D. Luis Pedro, y D. Segismundo, contra la empresa Saint Gobain Cristalería SL, y frente a las empresas Construcciones Industriales y Montajes e Ingeniería SA y Cimisa Logística S.L, y en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, sobre Despido con Vulneración de Derechos Fundamentales, y Cesión Ilegal, se dictó sentencia en fecha 13 de mayo de 2025 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de DON Segismundo frente a SAINT GOBAIN CRISTALERÍA SL y CIMISA LOGÍSTICA SL, debo declarar y DECLARO la improcedencia del despido de fecha de efectos de treinta de septiembre de dos mil veinticuatro y, en consecuencia, debo condenar y CONDENO a SAINT GOBAIN CRISTALERÍA SL a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte, mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión de la persona trabajadora actora o el abono de una indemnización por importe de 84.925,05 € netos, más el abono de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido a la fecha de notificación de esta sentencia solo para el caso de optar por la readmisión, debiendo CONDENAR solidariamente a CIMISA LOGÍSTICA SL de todos los efectos jurídicos y económicos que se puedan derivar según la opción ejercitada por SAINT GOBAIN CRISTALERÍA SL; así como debo condenar y CONDENO solidariamente a ambas codemandadas a abonar al actor la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES CON NOVENTA Y CINCO EUROS (3.733,95 €) brutos.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de DON Artemio frente a SAINT GOBAIN CRISTALERÍA SL y CIMISA LOGÍSTICA SL, debo declarar y DECLARO la improcedencia del despido de fecha de efectos de treinta de septiembre de dos mil veinticuatro y, en consecuencia, debo condenar y CONDENO a SAINT GOBAIN CRISTALERÍA SL a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte, mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión de la persona trabajadora actora o el abono de una indemnización por importe de 84.925,05 € netos, más el abono de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido a la fecha de notificación de esta sentencia solo para el caso de optar por la readmisión, debiendo CONDENAR solidariamente a CIMISA LOGÍSTICA SL de todos los efectos jurídicos y económicos que se puedan derivar según la opción ejercitada por SAINT GOBAIN CRISTALERÍA SL; así como debo condenar y CONDENO solidariamente a ambas codemandadas a abonar al actor la cantidad de OCHO MIL TRECIENTOS VEINTIDÓS EUROS (8.322 €) brutos.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de DON Luis Pedro frente a SAINT GOBAIN CRISTALERÍA SL y CIMISA CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES, MONTAJES E INGENIERÍA SA, debo declarar y DECLARO la improcedencia del despido de fecha de efectos de treinta de septiembre de dos mil veinticuatro y, en consecuencia, debo condenar y CONDENO a SAINT GOBAIN CRISTALERÍA SL a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte, mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión de la persona trabajadora actora o el abono de una indemnización por importe de 84.925,05 € netos, más el abono de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido a la fecha de notificación de esta sentencia solo para el caso de optar por la readmisión, debiendo CONDENAR solidariamente a CIMISA CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES, MONTAJES E INGENIERÍA SA de todos los efectos jurídicos y económicos que se puedan derivar según la opción ejercitada por SAINT GOBAIN CRISTALERÍA SL; así como debo condenar y CONDENO solidariamente a ambas codemandadas a abonar al actor la cantidad de DIECISÉIS MIL TRESCIENTOS SETENTA CON VEINTICINCO EUROS (16.370,25 €) brutos".

Los demandantes en sus respectivas demandas impugnaban el despido objetivo del que habían sido objeto por causas productivas y económicas, con efectos del 30 de septiembre de 2024 (dos por Cimisa Logistica y otro por Construcciones Industriales y Montajes e Ingeniería), solicitando se declarase la nulidad del mismo (por vulneración de derechos fundamentales) o subsidiariamente la improcedencia, alegándose que habían sido objeto de cesión ilegal entre las codemandadas, ejerciéndose opción por la mercantil Saint Gobain Cristalería SL (en adelante SGC), y reclamando también el abono de diferencias salariales por el supuesto salario superior que entendían habrían devengado en la empresa SGC.

La empresa SGC se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia, a fin, dice en el suplico del recurso, de que "con estimación de los motivos del recurso, acuerde modificar el salario regulador y declarar la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores entre Cimisa y SGC, con todas las consecuencias inherentes a tal calificación y, concretamente, absolviendo a mi representada de los pedimentos de la demanda y declarando que no debe asumir responsabilidad de ningún tipo en relación con la situación laboral de los trabajadores despedidos por Cimisa".

Por su representación letrada se formulan en el recurso un total de cinco motivos de suplicación, al amparo el primero del apartado a) del artículo 193 de la LRJS; el segundo al amparo del apartado b) de dicho precepto legal, y los tres restantes bajo las previsiones del apartado c).

El recurso interpuesto ha sido impugnado de contrario tanto por el Ministerio Fiscal, como por la representación letrada de los tres trabajadores demandantes, interesándose por ambas partes su desestimación, y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO:En el primero de los motivos, formulado por la vía del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, para la declaración de nulidad de la sentencia por vulneración de normas o garantías del procedimiento que causan indefensión, por la empresa recurrente se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 88.3 de la LRJS, en relación con lo previsto en el artículo 97.2 del mismo Texto Legal, y en el artículo 218 de la LEC.

Por la recurrente, en síntesis, se alega que la sentencia impugnada fija en el hecho probado sexto un salario regulador de las indemnizaciones por despido de los actores, que es también usado para calcular las diferencias salariales reclamadas, que carece del más mínimo fundamento, y que no se corresponde con lo que percibirían los actores si fueran trabajadores de SGC, lo que además se hace incumpliendo las previsiones del artículo 88.3 de la LRJS con ausencia total de motivación y causando indefensión a la parte recurrente, e incurriendo en una valoración absurda, arbitraria e improcedente de unos documentos aportados por la parte actora de manera extemporánea.

El artículo 88 de la LRJS, sobre Diligencias finales, en su apartado 3 dispone: Si la diligencia consistiere en el interrogatorio de parte o en la aportación de algún documento por alguna de las partes y ésta no compareciese o no lo presentase sin causa justificada en el plazo fijado, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con la prueba acordada.

El artículo 97.2 del mismo texto legal establece: La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

Y el artículo 218 de la LEC dispone: 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

El hecho probado sexto de la sentencia de instancia es del siguiente tenor literal: "A las tres personas trabajadoras actuantes les correspondería haber percibido bajo dependencia de SAINT GOBAIN CRISTALERÍA SL -como empresa usuaria- un salario promedio de 3.587,69 € brutos (diligencia final confesión documental).

Y en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, en el que se analiza por el juzgador de instancia sí concurre el supuesto de hecho determinante de la cesión ilegal, y se resuelve sobre la misma admitiendo su existencia, por el juzgador se manifiesta: "Efectuada la opción por la empresa SAINT GOBAIN CRISTALERÍA SL, se requirió a esta vía diligencia final para que aportase modelo de nóminas con los que poder calibrar adecuadamente el salario que correspondería a las personas trabajadoras actuantes de estar sujetos a la normativa convencional aplicable a su ámbito subjetivo, sin que la citada mercantil haya cumplido adecuadamente el nítido requerimiento efectuado, por lo que procede ex artículo 88.3 LRJS estimar probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con la prueba acordada".

En las actuaciones consta que una vez celebrado el juicio el 2 de abril de 2025, fue dictada, al día siguiente, providencia en la que se acordaba: "Visto el estado de las actuaciones, y el contenido de la vista celebrada, como diligencias finales acuerdo:

-Requerir por el plazo de TRES DÍAS, a la entidad codemandada SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L., para que aporte los salarios que les corresponderían a los tres demandantes de ser trabajadores de SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L., según la antigüedad y el salario respectivamente defendidos por la parte actora y por la codemandada, CIMISA LOGÍSTICA, S.L., mediante la aportación del modelo ejemplificativo del recibo de nómina".

Por la representación de SGC es presentado escrito en el que se manifiesta que por medio del mismo esa parte aporta como Documento n.º 1, Certificado de la Empresa SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L. cuyo contenido da cumplimiento al requerimiento antes descrito en la Providencia de fecha 3 de abril de 2025, suplicando que, teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos que lo acompañan, se sirva admitirlos y, en su virtud, tenga por efectuadas las manifestaciones en el mismo contenidas, teniendo por cumplido el requerimiento de diligencias finales contenido en la Providencia de 3 de abril de 2025.

Al documento acompañaba un certificado suscrito en fecha 9 de abril de 2025 por quien figura ser Director de Recursos Humanos de SGC, el cual en realidad es prácticamente coincidente en su contenido con un anterior certificado de fecha 28 de marzo de 2025 que ya había sido aportada por la misma parte como documento nº 4, y como prueba anticipada en su escrito de 1 de abril de 2025 (acontecimiento 190).

En diligencia de ordenación de fecha 14 de abril de 2025, una vez presentado el escrito por parte de la empresa SGC en cumplimiento de lo que había sido acordado como diligencias finales, se dispuso: "Dar traslado a las partes e indicarles que en TRES DIAS, pueden examinar los autos para conocer su contenido y alegar por escrito cuanto estimen oportuno acerca de su alcance o importancia".

Por la representación letrada de los actores se presenta escrito manifestando: que el documento aportado por CSG es una reiteración del ya aportado a los Autos, cuyo contenido no era conforme a la solicitud cursada por esta parte, ni conforme a la petición formulada en el requerimiento acordado por S.S en la referida diligencia final; que como se contiene en el convenio colectivo de la referida empresa, los conceptos retributivos son muchos más de los enunciados sucintamente en el escrito de la contraparte; que como prueba aporta nóminas de los meses de Julio, Agosto y Septiembre de 2024 (meses inmediatamente anteriores al despido de los demandantes), de un trabajador de S. Gobain, del mismo Nivel profesional y que realizó exactamente las mismas funciones que los demandantes- Nivel profesional 5 B-, y con una antigüedad en la empresa incluso inferior a la de los actores, indicando que de todos los conceptos contenidos en ellas tan solo sería inaplicable a los demandantes el concepto de Turno Total sin descanso en domingos, y que de ese modo la nómina de julio arrojaría una base de cotización mensual de 3.449,99€; la de agosto 3.706,51€ y la de septiembre de 3.606,59€. Concluía manifestando que a la vista de la actitud obstruccionista de la empresa Saint Gobain Cirstalería SL, incumpliendo el requerimiento que le ha sido efectuado, interesaba que, como retribución, caso de ser integrados en la plantilla de Saint Gobain, se fijara la que consta en dichas nóminas, o en su defecto la consignada por esta parte en la demanda.

Partiendo de todo lo que antecede, no puede considerarse que la sentencia de instancia haya incurrido en vulneración alguna del artículo 88.3 de la LRJS, cuando considera probado el salario en el reflejado en base a la ficta confessio documental, porque la prueba documental acordada por el juzgador no fue en realidad cumplimentada por la empresa SGC, que volvió a reiterar el contenido de otra prueba documental que por ella ya había sido aportada previamente a las actuaciones, que no lo pedido claramente en diligencias finales, sin además ofrecer justificación o razón alguna para ello, estando entonces facultado el juzgador de instancia, para estimar probadas las alegaciones sobre las retribuciones salariales que fueran hechas por la parte contraria en relación con la prueba acordada, que es lo que en realidad se viene a hacer por el juzgador a quo, y lo cual se encuentra debidamente razonado y motivado por el mismo en el fundamento de derecho segundo de la sentencia.

TERCERO:En el siguiente motivo del recurso que ya es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, por la empresa recurrente se interesa la modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia, siendo en concreto sus pretensiones las tres siguientes:

a- La modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia, pretendiendo su sustitución por el texto que indica en el escrito de formalización del recurso, y que en realidad consiste que a lo largo de su contenido sean incorporados tres nuevos párrafos, respectivamente, con el siguiente contenido:

"Además de las referidas palas, Cimisa Logística, S.L. utilizaba en la prestación del servicio otros equipos de su propiedad (camiones, palas y carretillas), que aparecen relacionados en el inventario aportado por la demandada (doc. nº 3 del ramo de prueba de la demandada). Cimisa Logística, S.L. asumía el coste del gasóleo/gasoil de las palas y equipos que empleaba en la prestación del servicio."

"Igualmente, las partes suscribieron, en fecha 1 de octubre de 2019, un contrato de cesión de uso de equipamiento como puente grúa, máquinas de movimiento de vidrio, carretillas, yugo, cables, correas, sierra de corte de madera, mesas basculantes de embalaje, cuadro de ventosas, plataforma elevadora y escalera de uso específico para Mixavi. En el expositivo tercero de dicho contrato se dice que Cimisa Logística, S.L. carece de esos equipos al tener éstos una naturaleza específica para las actividades de movimiento del vidrio que fabrica Saint Gobain Cristalería. La cesión de uso era a cambio de un precio anual de 12.000 euros, a cargo de Cimisa Logística, S.L".

"Cimisa Logística, S.L. tuvo que asumir una penalización por la comisión de un error en la estiba de vidrio en un camión, que conllevó la rotura de un paquete, tal y como está previsto en el contrato mercantil de prestación de servicios ...".

En apoyo de tal modificación señala la recurrente la siguiente prueba documental de su ramo de prueba:

-Doc. nº 3 obrante en el expediente judicial al acontecimiento nº 252, y que denomina "Inventario de las máquinas y equipos empleados por Cimisa en la prestación de los servicios contratados". Alega que en dicho documento figuran los camiones, palas y carretillas de su propiedad que Cimisa Logística, S.L. utilizaba en la prestación de los servicios.

-Doc. nº 4 obrante en el acontecimiento 253 del expediente judicial, y que denomina "Cargos girados a Cimisa por el repostaje de las carretillas y equipos en las instalaciones de SG". Sostiene que en dicho documento figuran los cargos que periódicamente se le pasan desde SGC a Cimisa Logística, S.L. por los repostajes que esta hacía en las instalaciones de SGC para los equipos de todo tipo, (propios y cedidos por SGC), que usaba en la prestación del servicio.

-Doc. nº 2 que denomina "Acuerdo de cesión de uso de equipamiento", y que está incorporado en el acontecimiento 251 del expediente judicial. Alega que en dicho contrato consta de manera clara la cesión de determinados equipos y el carácter remunerado de dicha cesión y la justificación de la misma.

-Doc. nº 11 obrante en el expediente al acontecimiento 260, y que denomina "Ejemplos de penalizaciones impuestas a Cimisa, conforme a las previsiones del contrato de fecha 1 de octubre de 2019". Sostiene que dicho documento ejemplifica una penalización impuesta a Cimisa Logística, S.L. por haber estibado mal un paquete de vidrio.

Manifiesta que todos los datos que pretende incorporar evidencian que Cimisa no sólo era una empresa dotada de medios y estructura para la prestación del servicio, sino que además los empleaba de manera efectiva en la actividad.

b- La adición al relato de un nuevo hecho probado, como hecho probado quinto bis, y con el siguiente contenido:

"Saint Gobain pidió a Cimisa que ésta formara a sus empleados en las tareas que había venido realizando, para poder llevar a cabo la internalización de actividades pactada en la negociación del despido colectivo y poder asumir las tareas de Cimisa a partir del 1 de octubre de 2024. Cimisa se negó a dar esta formación y al traspaso de conocimiento. Como consecuencia de ello, Saint Gobain tuvo que asumir las tareas por su cuenta, sin colaboración por parte de Cimisa. Esto generó grandes complicaciones a Saint Gobain, ya que tuvo que formar en solitario a sus operarios sin conocer los métodos y procedimientos de trabajo que empleaba Cimisa y tuvo que hacer nuevas evaluaciones de los riesgos de los puestos de trabajo internalizados. Debido a ello, la formación se retrasó mucho más de lo previsto y muchas de las tareas que venía haciendo Cimisa, como el Mixavi, el embalaje para la exportación y la carga de contenedores no pudieron ser realizadas con normalidad en la fecha prevista, el 1 de octubre de 2024. Además, hubo incidentes por la falta de conocimiento y experiencia de los operarios de Saint Gobain, como la rotura de paquetes o la caída de cerco".

En apoyo de tal revisión la parte recurrente señala el documento nº 17 de su ramo de prueba, obrante en el expediente judicial en el acontecimiento 266, y que denomina como "Documentación relativa a las dificultades técnicas que tuvo SG para asumir las tareas internalizadas, dado su desconocimiento de estas y su falta de experiencia."

Manifiesta que tal inclusión pretendida es relevante dado que evidencia que SGC carecía del conocimiento y la experiencia necesaria para el desarrollo de las actividades internalizadas, puesto que dicho conocimiento formaba parte del haber de Cimisa, lo que atribuía una justificación técnica a la contrata.

c- La revisión del hecho probado sexto, para el que interesa su sustitución por el siguiente contenido:

"A las tres personas trabajadoras actuantes les correspondería haber percibido bajo dependencia de SAINT GOBAIN CRISTALERÍA SL - como empresa usuaria- un salario promedio de 32.994,78 euros brutos anuales".

En su apoyo señala el certificado aportado por SGC para dar cumplimento al requerimiento de diligencias finales, el cual obra en el acontecimiento 245 del expediente judicial, manifestando que del contenido de dicho certificado se desprende con claridad que los actores, en caso de ser trabajadores de SGC, se integrarían en el grupo de técnicos especialistas, en el área de servicios auxiliares y comunes, y percibirían un salario bruto anual de 32.994,78 euros, desglosado en tres conceptos retributivos: salario convenio, PGO y plus de asistencia (cada uno de estos conceptos con los importes que figuran en el referido certificado).

En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) .

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b ) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, se acuerda, respecto de las modificaciones postuladas lo siguiente:

a- No se admiten las modificaciones pedidas para el hecho probado primero, por las siguientes razones: 1) La documental incorporada en el acontecimiento 252 no es apoyo probatorio útil, ni puede atribuirse al mismo ninguna suficiencia probatoria, cuando ni siquiera puede considerarse que se corresponda, más allá de la denominación que la propia parte le atribuye, con inventario alguno de máquinas y equipos empleados por Cimisa en la prestación de servicios en SGC; 2) El documento nº 4 es comprensivo de diversos correos electrónicos, en los que en nada interviene Cimisa, y de ellos, más allá de manifestaciones de personal propio de SGC, no se desprende, de modo directo, contundente y sin sombra de duda, el dato que se pretende incorporar de ser Cimisa Logística SL la que asumía el coste del gasóleo/gasoil de las palas y equipos que empleaba en la prestación del servicio; 3) Del documento nº 2 (acuerdo de cesión de uso de equipamiento) no resulta directamente y de forma inequívoca la realidad de la cesión de uso del equipamiento a cambio de una contraprestación económica anual de 12.000 euros. Ningún documento se invoca que sea demostrativo del abono de tal precio anual por parte de Cimisa Logística a SGC, y por lo tanto la realidad de la remuneración de la cesión que formalmente aparece documentada en el contrato de 1 de octubre de 2019; 4) El documento nº 11 es comprensivo de distintos correos electrónicos, conteniendo un total de 11 páginas, y de los mismos no resulta directamente y sin necesidad de suposiciones o argumentaciones, el dato que la empresa pretende incorporar de que Cimisa Logística SL tuvo que asumir una penalización por la comisión de un error en la estiba de vidrio en un camión.

b- Igual suerte desestimatoria ha de correr la segunda de las modificaciones postuladas. El documento que la sustenta, documento nº 17 del acontecimiento 266, comprende un total de 36 páginas y diversa documental, sin que la parte recurrente determine la correspondencia entre la declaración contenida en cada uno de esos documentos y la rectificación que propone. En todo caso el nuevo hecho que se pretende incorporar carece de cualquier relevancia decisiva en orden a un posible modificación del fallo, ya que lo que en él se relata no alcanza el fin pretendido por la recurrente de quedar evidenciado que SGC realmente careciera del conocimiento y experiencia para poder llevar a cabo las actividades internalizadas.

c- Se rechaza la modificación pedida para el hecho probado sexto. El certificado invocado en su apoyo, el aportado para dar cumplimiento al requerimiento de diligencia final, ya ha sido objeto de la correspondiente valoración por parte del juzgador de instancia, que lo rechaza, y como ya se indicó anteriormente no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada.

CUARTO:El siguiente motivo del recurso, ya se formula en sede de censura jurídica, y al amparo de las previsiones del apartado c) del artículo 193 de la LRJS. En el mismo, bajo el epígrafe de incorrecta fijación del salario regulador, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 87.1 y 88.3 de la LRJS, en relación con lo dispuesto en el artículo 97.2 del mismo texto legal, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y artículo 24 de la Constitución.

Manifiesta la empresa recurrente que este motivo se plantea de manera coordinada con el tercer apartado del segundo motivo de suplicación (revisión del HP 6º de la sentencia), siendo su objeto que se declare que el salario regulador de las eventuales indemnizaciones por despido y diferencias salariales reclamadas asciende a 32.994,78 euros brutos anuales, y que la fijación del salario que consta en el hecho probado 6º de la sentencia impugnada (3.587,69 euros) se ha hecho de manera incorrecta, con infracción de las reglas de valoración de la prueba, y, concretamente, con vulneración del principio de contradicción, y de lo dispuesto en los artículos 87.1 y 88.3 de la LRJS. Señala que se remite a los argumentos que constan en el primer motivo de suplicación.

El artículo 87.1 de la LRJS dispone: 1. Se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación de la demanda. Podrán admitirse también aquellas que requieran la traslación del juez o tribunal fuera del local de la audiencia, si se estimasen imprescindibles. En este caso, se suspenderá el juicio por el tiempo estrictamente necesario.

El artículo 88.3 del mismo texto legal establece: Si la diligencia consistiere en el interrogatorio de parte o en la aportación de algún documento por alguna de las partes y ésta no compareciese o no lo presentase sin causa justificada en el plazo fijado, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con la prueba acordada.

La sentencia de instancia no puede entenderse haya incurrido en infracción alguna de tales preceptos transcritos, que por la parte recurrente se denuncian vulnerados junto con los artículos 97.2 de la LRJS, y 218 de la LEC, como ya hemos señalado en el anterior fundamento de derecho segundo, que resuelve el primer motivo de suplicación formulado por la empresa recurrente, y cuyos argumentos efectuados en dicho motivo son los mismos en los que la parte recurrente funda este motivo tercero del recurso. Por mucho que insista la recurrente no cabe apreciar que por el juzgador de instancia se haya incurrido en infracción alguna de valoración de la prueba, en concreto en la valoración de la prueba documental cuya práctica fue acordada como diligencia final, al considerarla necesaria para poder determinar el salario que correspondería a los actores bajo la dependencia de SGC, y ello por las razones ya señaladas con ocasión del primer motivo del recurso. La empresa SGC no dio en realidad cumplimiento a la prueba documental que le era pedida, ni efectuó razonamiento alguno al respecto, limitándose a reiterar lo que ya por ella se había aportado en prueba documental anterior. Era la empresa la que tenía facilidad para dar cumplimento en forma y conforme a los términos interesados a la prueba acordada como diligencia final, y para realizar al momento de su presentación cuantas alegaciones sobre la misma considerara necesarias o relevantes respecto de los datos a introducir en los recibos de nóminas cuya aportación le había sido requerida, y cuando además el salario señalado por los actores en sus demandas de estar incluidos en la plantilla de SGC era muy superior al señalado por CGS en la certificación por su parte presentada.

QUINTO:En el siguiente motivo del recurso la empresa recurrente denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 43 apartados 2, 3 y 4, en relación con lo establecido en los artículos 52 c), 51.1 y 53.5 del Estatuto de los Trabajadores.

En el motivo por la parte recurrente tras manifestar que SGC es una empresa dedicada a la fabricación, transformación y venta de vidrio, y hacer referencia al contrato suscrito el 1 de octubre de 2019 con Cimisa Logística SL, viene a hacer un relato sobre las condiciones en que la prestación de servicios se efectuaba (interlocutor designado por cada empresa; las tareas que eran realizadas conjunta, coordinada y exclusivamente por los interlocutores de cada empresa; las tareas de las que en exclusiva se encargaban los responsables de Cimisa), a las que añade los datos pedidos en el motivo de revisión de hechos probados (palas, camiones y carretillas elevadoras empleadas por Cimisa de su propiedad; uso de otros equipos que le fueron cedidos a cambio de un precio; penalización económicas impuestas por fallos o errores en la prestación del servicio). Y seguidamente señala que siendo tales las condiciones, no puede concluirse que exista un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, realizando en el motivo una descripción de cómo funciona la actividad logística de SGC y que hacía Cimisa, para seguidamente realizar diversas alegaciones en contra de las argumentaciones y razones efectuadas por el juzgador de instancia para declarar la existencia de cesión ilegal.

Sostiene que el juzgador aplica mal el derecho al concluir que había una existencia de cesión ilegal, señalando que su error deriva de lo siguiente: de no dar importancia a ciertas cuestiones que fueron acreditadas en el juicio (la aportación por parte de Cimisa de los principales medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad, la existencia real de ambas empresas, y la asunción por la contratista del riesgo y ventura de su trabajo asumiendo penalizaciones cuando correspondan); del despreciar como indicativos de inexistencia de cesión ilegal de trabajadores factores relevantes (existencia de interlocutores designados por cada empresa; tareas de las que Cimisa se encargaba en exclusiva: determinación de operarios en cada turno, organización del trabajo, vacaciones, gestión de permisos y licencias, formación de aspectos operativos y de seguridad, reconocimientos médicos); y de atribuir relevancia a aspectos que no son otra cosa más que la concreción y detalle de la actividad contratada a Cimisa (determinación de que deben hacer los trabajadores), confundiendo el juzgador lo que es gestión empresarial mediata con la gestión inmediata, atribuyendo a lo que no son más que instrucciones de SGC, de carácter técnico y coordinador del servicio, un valor de injerencia en la organización del trabajo que corresponde a Cimisa, que no tiene.

Tras hacer referencia la parte recurrente al contenido de diversas sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, y alguna del Tribunal Supremo, (sin realizar en el motivo denuncia alguna de vulneración de doctrina jurisprudencial), concluye el motivo manifestando que la declaración de existencia de cesión ilegal debe ser revocada, al carecer los motivos en que se basa la misma de consistencia, siendo solo indicativos de una subordinación técnica de la contratista a la empresa principal.

Por lo tanto la cuestión que se plantea con el motivo es determinar si se ha producido o no cesión ilegal de los trabajadores demandantes entre Cimisa y SGC, pues si bien se denuncian en el mismo como vulnerados, además del artículo 43 del ET, otros preceptos legales del mismo Texto Legal, es lo cierto que no se efectúa por la parte recurrente argumentación alguna en relación con los mismos.

La cesión de trabajadores se regula en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores que, en lo que aquí interesa, dispone:

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La jurisprudencia ha formado una doctrina sobre la cesión ilegal y son numerosas sus manifestaciones.

En la sentencia de 17 de diciembre de 2019 (rcud 2766/2017) por el Tribunal Supremo se manifiesta: "1.- En nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS de 27 de octubre de 1994 y de 17 de diciembre de 2001 - rec. 3724/1993 ; y rec. 244/2001 ).

2.- Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva ( artículo 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del artículo 43 ET . Para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS de 30 de mayo de 2002, Rcud. 1945/2001 ).

3.- No basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de este en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( STS de 12 de diciembre de 1997, Rcud. 3153/1996 ). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que, no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS de 19 de enero de 1994, Rcud. 3400/92 ), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( STS de 12 de diciembre de 1997 , citada).

4.- Para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Se trata de un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes ( STS de 26 de octubre de 2016, Rcud 2913/2014 )".

Por su parte en la sentencia de 8 de enero de 2024 (rcud 732/2022) por el Alto Tribunal se manifiesta, con reproducción de la sentencia de 15 de marzo de 2023 (rcud 3390/2020) lo siguiente: "....como recuerda la citada STS 30/2022, 12 de enero de 2022 (rcud 1903/2020 ), que reproducimos en el presente apartado, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada.

Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, rcud 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, rcud 2913/14 )".

En el presente supuesto se han de tener en cuenta los siguientes datos que figuran en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

-En fecha 1 de octubre de 2019 SGC, como cliente, y Cimisa Logística SL (integrante del grupo Cimisa), como proveedor, suscribieron un contrato mercantil (con vigencia desde ese día hasta el 30 de septiembre de 2024) cuyo objeto era la prestación de "servicios en las áreas de producción (transporte interior fábrica, recogida muestras de composición, recogida y transporte diario de muestras de calidad, materias primas en el almacén de plateado, llenado de silos de colorantes u otros materiales) y logística y expediciones (carga y descarga de vehículos (DLF), alimentación de vidrio a SEKURIT (DLF y MF), movimiento de vidrio a granel (DLF) y embalaje en cercos termo sellados, encintando perimetral de paquetes de vidrio (PLF), embalaje de vidrio en hoja entera (PLF) para exportación y carga en contenedores, carga y descarga de vidrio DLF a granel en caballetes (monoservant) así como en la zona denominada MIXAVI (PLF - movimientos de vidrio para la configuración de paquetes especiales mixados según especificaciones internas y solicitud del cliente)", en el interior de las instalaciones de la factoría de Avilés propiedad de SGC.

-En el contrato se incluían como obligaciones del proveedor (Cimisa): deber de aportar todos los medios materiales y personales, así como los conocimientos necesarios para la realización de su trabajo; deber de disponer de todas las herramientas y equipos necesarios para prestar el servicio, comprometiéndose a la renovación de su parque móvil y equipos, cuando el estado del mismo así lo requiera, con el fin de garantizar en todo momento la prestación del servicio contratado en perfectas condiciones. Se indicaba que todas las órdenes de trabajo para el personal del proveedor serán transmitidas por el cliente a través del coordinador designado, al efecto, por aquella, lo que se entendía sin perjuicio del derecho al nombramiento por parte del cliente de una o varias personas de su propia plantilla para inspeccionar y acreditar la correcta ejecución de los servicios realizados por el proveedor. En el Anexo I se especificó que el proveedor (Cimisa) contará siempre en planta con un encargado de servicio, así como los jefes de equipo, oficiales y ayudantes necesarios para prestar el servicio según los requerimientos del cliente, contando además con el apoyo del jefe de servicio, que no será necesario que esté en todo momento en fábrica, así como la asistencia del técnico de calidad y del técnico de seguridad del proveedor. Y que el interlocutor principal por parte del cliente para la parte de FLOAT está representado a la fecha de la firma de este contrato por Bernabe, y para la parte de LOGÍSTICA por Dionisio. El interlocutor por parte del proveedor a la fecha de la firma de este contrato está representado por Esteban. La coordinación de los servicios se hará con periodicidad diaria. Se hará, al menos, una reunión mensual con el técnico que el proveedor determine, para analizar las intervenciones de mantenimiento que se hayan realizado durante el mes anterior. La finalidad de la misma será la de aportar las sugerencias de mejora, que se estimen por ambas partes, a fin de incrementar la fiabilidad de las instalaciones

-El 9 de junio de 2023 se firmó una adenda al contrato anterior de 1 de octubre de 2019, en el que se convino ampliar el contrato aportando el proveedor una segunda pala telescópica para ser utilizada en el servicio de transporte en el interior de la fábrica, área de producción, junto con la ya aportada al momento de la firma, y además una tercera pala tipo telescópica para cargar materias primas en el enfome del horno sito en el área de producción de la fábrica, para casos de emergencia y que sirva como sustitución de las dos palas principales.

-Cimisa Logística SL ha puesto a disposición de los actores los EPIS necesarios para el desarrollo de la actividad productiva, ha impartido formación (alimentación de líneas de manufacturas con máquina italcarrelli para trabajos de cargue, transporte y descargue de vidrio en SG Glass; riesgos existentes y medidas preventivas a tomar en empleo de equipos de trabajo -puente grúa, carretilla elevadora, maquinaria de empaquetado y flejado-, herramientas manuales -martillo, suspendidas, prevención de atropellos, almacenamiento de material, manipulación de elementos cortantes, ruido o ambiente con polvo); ha realizado reconocimientos médicos y procurado la emisión de certificados de aptitud por parte del servicio de prevención ROZONA; ha llevado a cabo efectivamente procedimiento de información, consulta y participación en materia de prevención de riesgos laborales; ha autorizado y organizado las vacaciones, así como los permisos y licencias solicitadas.

-D. Sixto, como jefe de logística bajo dependencia de SGC desde el año dos mil quince, fue el interlocutor designado por ésta para la contrata con Cimisa Logística junto con D. Dionisio -responsable de almacén y expedición-, siendo el intermediario de Cimisa Logística D. Luis Pedro (conocido como Luis Pedro), con quienes los interlocutores de SGC verificaban semanalmente las tareas a realizar por Cimisa Logística, las eventuales infracciones de seguridad, cambios de planificación o necesidad de refuerzos ocasionales en periodos punta de trabajo por volumen de contenedores, bien por embalaje especial, entre otras situaciones.

-SGC daba órdenes diarias de carga con indicación escrita de la zona donde había que hacer la recogida de vidrio; existía interlocución en todo momento a la hora de emitir órdenes de carga y tareas por escrito referentes a paquetes a embalar; existía interlocución instantánea entre los técnicos de logística de SGC y el equipo de Cimisa Logísitica; interlocuciones diarias relativas a incidencias operativas o caídas de demanda se trataban entre Dionisio y Luis Pedro -quien acudía a reuniones de coordinación en materia de prevención de riesgos-, y en ausencia de Dionisio también alguna vez por don Sixto, consistiendo en órdenes como no usar determinada máquina, no pongáis vidrio en esta vertiente hay que vaciarla pues al día siguiente habría revisión.

-Cimisa Logística decidía que operarios prestarían servicios en cada turno o como organizar el trabajo, y organizaba las vacaciones, autorizaba estas y los demás permisos de los trabajadores por ella contratados.

-Los demandantes han venido realizando esencial y prácticamente las mismas funciones laborales -fundamentalmente, trabajos de carga y descarga de camiones, movimientos de vidrio, embalaje, eliminación y/o retirada de vidrio roto-, estando sujetos a distintos convenios colectivos, los contratados por Cimisa Logística al el de transporte, y los de Construcciones Industriales Montajes e Ingeniería SA al de la construcción.

-El trabajo diario de los actores era organizado fundamentalmente por D. Lucio, como jefe de turno bajo dependencia de SGC, que les decía qué tenían que hacer, junto con otros jefes de turno -don Luis Pedro y don Eugenio- bajo dependencia de SGC, según el turno de trabajo correspondiente. D. Lucio daba diaria y directamente órdenes a los actores, tales como la indicación de camiones a cargar, paquetes a mover o embalar, y demás "florido" trabajo del día a día, así como dotar de prioridad a uno u otro camión. Las órdenes las emitía fundamentalmente de forma verbal o por teléfono -sin perjuicio de determinadas órdenes de carga informática que diariamente se transmitían en papel- y que las órdenes del trabajo MIXAVI se emitían por correo electrónico. Para atender las órdenes emitidas por correo electrónico los demandantes usaban unos ordenadores ubicados en las instalaciones de SGC, que eran indistintamente utilizador por D. Lucio, utilizando los actores para acceder un sistema o programa operativo de SGC (llamado Orion), al que accedían con unas claves de identificación específicas "CIM".

-Las PDA existentes en la fábrica se utilizaban indistintamente por los actores del mismo modo que los equipos informáticos.

-Las herramientas pequeñas, como como mazas, neumáticas, selladora, pistolas clavadoras, escalera de mano- se utilizaban indistintamente por personas contratadas por SGC y por Cimisa Logística. Las carretillas que manejaban los tres trabajadores eran propiedad de SGC, siendo desde esta mercantil desde donde se gestionaban tarjetas de movimiento y se habilitaba a los actores específicamente para su uso.

-En determinadas tareas, como la carga de hoja de vidrio entera grande, el personal contratado por Cimisa Logística cooperaba con trabajadores de SGC, así como en la tarea de caballete no retornable donde existe cooperación entre ambos trabajadores en relación con la carga que va en contenedores al barco y se carga y embala de forma cooperativa

Pues bien, partiendo de tales datos constatados y de la doctrina anteriormente expuesta, la Sala comparte la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia sobre la existencia, en relación con los tres trabajadores demandantes, de una cesión ilegal de los mismos a SGC.

En efecto el trabajo diario llevado a cabo por los tres actores, tal y como sostiene el juzgador de instancia, era organizado y fiscalizado individualmente, no por personal alguno de Cimisa, sino por Lucio., que era el Jefe de Turno de SGC, que era el que les decía, o en su caso otro jefe de turno también de SGC, lo que tenían que hacer los demandantes, dándoles a los mismos diaria y directamente órdenes, como la indicación de los camiones a cargar, paquetes a mover o embalar, y sobre el demás variado trabajo del día a día, cuando en el contrato suscrito el 1 de octubre de 2019 se estipulaba que todas las órdenes de trabajo para el personal del proveedor (que es Cimisa) serían transmitidas por el cliente (que es SGC) a través del coordinador designado al efecto por Cimisa, y cuando en el Anexo I se especificaba expresamente que el proveedor (Cimisa) contaría siempre en planta con un encargado de servicio, además de los jefes de equipo, oficiales y ayudantes, para prestar el servicio según los requerimientos del cliente. Pues bien no hay prueba alguna de la presencia de ese Encargado de Servicio u otro mando de Cimisa, que fuera quien diera a los actores ordenes concretas sobre la prestación del servicio, y organizara y fiscalizara su trabajo diario, como tampoco que las órdenes dadas por ese personal de la empresa SGC fueran meras instrucciones de carácter técnico. Igualmente es de tener en cuenta que los actores utilizaban medios productivos propiedad de SGC, como las carretillas que utilizaban, empleando también indistintamente con los empleados de SGC herramientas pequeñas (mazas, neumáticas, selladoras, pistolas clavadoras, escaleras de mano). La recurrente sostiene que dicho uso lo tenía cedido a cambio de un precio, pero tal alegación no puede ser tenida en cuenta al no estar acreditados los datos que la fundamentan. Así mismo consta acreditado que los equipos informáticos y las PDA que los actores utilizaban indistintamente eran los existentes en la fábrica, usando el programa informático (Orion) que era de SGC, si bien para su acceso contaban con unas claves identificativas específicas (CIM), y que había determinadas tareas en las que el personal de Cimisa cooperaba con personal de SGC.

Los hechos constatados llevan a apreciar la existencia de una cesión ilegal al haberse acreditado que la empresa contratista de los actores, no obstante ser una empresa real con organigrama propio, trabajadores y medios para la realización de su actividad, no era la que mantenía realmente la dirección de la actividad de los demandantes, siendo que las condiciones relevantes en que éstos desarrollan su trabajo impiden considerarlo así, toda vez que no puede afirmarse que fuera su empleadora Cimisa la que llevara a cabo las labores propias del empresario, cuando no consta que recibieran los actores control, ni instrucción u orden alguna por parte del personal de esa empresa en el desempeño de la labor que diariamente realizaban en las instalaciones SGC, y sí solamente de mandos de esta empresa.

Como declara la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 (rec. 1670/2014), en interpretación del art. 43.2 ET: "...no existe cesión ilegal cuando la empresa cedente tiene su propia organización, tiene los medios necesarios para el logro de sus fines y ejerce las funciones propias de su actividad organizando el trabajo de sus empleados, pagándoles, controlando su trabajo y ejerciendo funciones disciplinarias", lo que en el presente caso no consta que hubiera sido así, ya que las empleadoras que formalmente contrataron a los actores no son las que efectivamente llevaban a cabo el control y dirección de la concreta actividad laboral de los mismos , la cual estaba en manos de SGC.

SEXTO:En el último motivo del recurso la empresa recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 4.2 f) y 26.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores.

Se alega que con este motivo se pretende que sean fijadas las cantidades adeudadas a los actores, en función del salario que debería constar en el hecho probado sexto de la sentencia, según la revisión propuesta en el segundo motivo de suplicación. Sostiene la parte recurrente que el salario que por ella se considera correcto asciende a 32.994,78 euros brutos anuales, y que las diferencias salariales deben ser calculadas comparando el salario percibido en Cimisa (que figura recogido para cada trabajador en el hecho probado segundo) y la citada cantidad de 32.994,78, por lo que las diferencias salariales que deben ser reconocidas a los actores, por el periodo de junio de 2023 a mayo de 2024 son: 0 a euros a Segismundo y Artemio, y 6.310,85 euros a Luis Pedro.

Este motivo formulado tampoco puede tener favorable acogida. Por un lado porque en el suplico del recurso no se contiene ninguna petición concreta en relación con lo que es defendido en el mismo. Por otro lado porque no habiendo sido alterados los presupuestos de hechos que en la recurrida se constatan, en concreto en su hecho probado sexto, las alegaciones que son efectuadas por la parte recurrente no pueden ser tenidas en consideración, pues en su alegato se parte de datos que no están constatados en el relato de la sentencia. En efecto en el hecho probado sexto consta como probado un salario que difiere del indicado por la recurrente en el motivo, y como señala reiterada doctrina jurisprudencial no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,