Sentencia Social 904/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4283/2025 de 16 de febrero del 2026

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 1 de Girona (en la actualidad Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Girona Plaza nº 1) se ha seguido procedimiento sobre despido disciplinario y vulneración de derechos fundamentales (Autos 752/2024), a instancia de D. Laureano contra Hotels & Resorts Blu Sea Management, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial, con citación del Ministerio Fiscal. En fecha 10-4-2025 se ha dictado sentencia en la que se ha desestimado la demanda, declarando procedente el despido del actor efectuado el 7-6-2024, convalidando la extinción del contrato de trabajo que tuvo lugar en dicha fecha, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados.

En dicha sentencia, en síntesis, se contienen los siguientes razonamientos:

-Se desestima la pretensión principal de declaración de nulidad del despido disciplinario, por vulneración de derechos fundamentales.En primer lugar, determina la Magistrada la licitud de las imágenes obtenidas de del sistema cámaras de seguridad instalado por la empresa, al cumplir con los requisitos de superación del juicio de proporcionalidad, y haber sido informado el trabajador de forma específica, clara y concisa sobre su uso para el control laboral. En segundo lugar, concluye que no ha existido discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, al haber causado baja médica el trabajador con posterioridad a la ocurrencia de los hechos por los que se le sanciona. En tercer lugar, rechaza también la existencia de discriminación por razón del origen del trabajador, señalando que se trata de una mera alegación sin corroboración periférica de ninguna clase.

-Se desestima la pretensión subsidiaria de declaración de improcedencia del despido disciplinario. Al declarar acreditado que el 31-5-2024, el actor fue detenido, durante su jornada laboral por los Agentes de los Mossos d'Esquadra tras una conducta de hostigamiento hacia algunas de las huéspedes del Hotel, y que, tras ello, el Hotel recibió numerosas reseñas negativas publicadas en la red, tanto por la clienta afectada como por otros clientes que presenciaron los hechos. Considera la Magistrada de instancia que el comportamiento del trabajador demandante constituye una falta muy grave tipificada en el Convenio Colectivo de aplicación, y que, atendiendo a su gravedad, considera el despido como una sanción adecuada y proporcional, por lo que declara la procedencia del despido disciplinario efectuado el 7-6-2024. Argumenta, en síntesis, la Magistrada de instancia:

<"el recepcionista de la noche se sobrepasó con una clienta en el bar del hotel y ella le paró los pies pero ellas se encontraban muy incómodas con este personaje y tenían tanto miedo que pusieron una silla detrás de la puerta y esa fue su suerte porque el tipo con una llave maestra abrió la puerta de la habitación y claro tiró la silla que había dentro y las chicas se despertaron.."o bien "Dejo aquí mi reseña por si a alguien le puede servir a la hora de elegir el hotel. Fuimos dos amigas a pasar unos días de vacaciones. Acabamos en la comisaria denunciando al recepcionista por acoso, después de aguantar una noche sobrepasándose acabó entrando en nuestra habitación con la tarjeta maestra, sin consentimiento por supuesto. Así que mucho cuidado...".>>

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la parte actora ha formulado recurso de suplicación en la que alega motivos, con amparo en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que, revocando la de instancia, se declara la nulidad del despido con efectos de 7-6-2024, condenando a la empresa a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían previamente, con el abono de los salarios de tramitación y cese en su conducta vulneradora, señalando que interrumpe el plazo de prescripción para reclamar una indemnización por vulneración de derechos fundamentales, habiéndose reservado la acción en el suplico de la demanda; con carácter subsidiario, solicita la declaración de improcedencia del despido, condenando a la empresa a que opte por la readmisión en las mismas condiciones, con abono de los salarios de tramitación, o por el pago de la indemnización legal.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación, en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , se dirige a la revisión fáctica.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021, ( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los criterios expuestos se ha de examinar la revisión fáctica planteada.

A) Solicita la modificación del Hecho Probado Tercero, cuya redacción es la siguiente: "El actor causó baja médica en fecha 31 de mayo de 2024, con una duración estimada de 134 días, y con un diagnóstico de trastorno distímico (parte baja médica, doc. 6 ramo prueba demandante)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "El actor causó baja médica en fecha 31 de mayo de 2024, con una duración estimada de 134 días, y con un diagnóstico de trastorno distímico (parte baja médica, doc. 6 ramo prueba demandante o folio 27).

La empresa cursó baja del actor en la Seguridad Social el día 1/6/2024 estando sin alta ni cotizar hasta el día 7/6/2024 en que es alta y baja (folio 24: informede vida laboral del demandante de fecha 4/7/2024),

Mediante escrito de 4 de junio de 2024 la empresa dio el trámite de audiencia al trabajador y le informó que el día 1 de junio de 2024 había suspendido su contrato de trabajo (folio 48)."

Como fundamento de la modificación se citan los documentos obrantes a los folios 24 (consistente en el informe de vida laboral del actor), 27 (consistente en el parte de confirmación de la baja médica) y 48 (consistente en el comunicado de la empresa de 4-6-2024 dirigido al trabajador dando plazo para alegaciones).

La parte impugnante se opone alegando, en resumen, que la recurrente pretende una nueva valoración global de la prueba, sin que se evidencie error en la valoración judicial.

Se estima parcialmente la modificación solicitada.Se accede a introducir la baja del actor el 1-6-2024 y su posterior alta y baja el 7-6-2024, pues consta de forma clara y patente del informe de vida laboral, no así la falta de cotización pues ello no consta en dicho informe; también se accede a la introducción del hecho relativo a la comunicación dando audiencia al actor pues resulta de forma clara y patente de dicho documento.

En consecuencia, el Hecho Probado Tercero, queda redactado en los siguientes términos: "El actor causó baja médica en fecha 31 de mayo de 2024, con una duración estimada de 134 días, y con un diagnóstico de trastorno distímico (parte baja médica, doc. 6 ramo prueba demandante).

La empresa cursó baja del actor en la Seguridad Social el día 1/6/2024 y el día 7/6/2024 es alta y baja (folio 24: informede vida laboral del demandante de fecha 4/7/2024),

Mediante escrito de 4 de junio de 2024 la empresa dio el trámite de audiencia al trabajador y le informó que el día 1 de junio de 2024 había suspendido su contrato de trabajo (folio 48)."

B) Solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto, cuya redacción es la siguiente: "El día 31 de mayo de 2024, el actor fue detenido durante su jornada laboral por loa Agentes de los Mossos d'Esquadra tras una conducta de hostigamiento hacia algunas huéspedes del Hotel. Tras este incidente, el Hotel recibió numerosas reseñas negativas publicadas en la red, tanto de la clienta afectada como de otros clientes que presenciaron los hechos. Por estos hechos se incoaron Diligencias Previas nº 222/2024 ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Blanes (grabaciones de cámara seguridad, reseñas negativas, testifical subdirector del hotel, carta de despido)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "El día 31 de mayo de 2024, el actor no fue detenido durante su jornada laboral por los Agentes de los Mossos d'Esquadra y tras estos hechos no se incoaron Diligencias Previas nº 222/2024 ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Blanes (grabaciones de cámara seguridad, reseñas negativas, testifical subdirector del hotel, carta de despido)."

Como fundamento de la modificación se citan los documentos obrantes a los folios 41 a 81 del ramo de prueba de la empresa demandada; consistiendo el folio 43 en el lápiz de memoria con la grabación de las imágenes, los folios 45-46 la carta de despido, el folio 48 el escrito de comunicación dando traslado al actor para alegaciones, el folio 51 providencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Blanes en la Diligencias Previas 222/2024.

La parte impugnante se opone alegando, en resumen, que la recurrente pretende una nueva valoración global de la prueba, sin que se evidencie error en la valoración judicial.

No se estima la modificación solicitada.Pretende la parte recurrente una nueva valoración de todos los documentos invocados, incluido imágenes grabadas que no son documento hábil a efectos de revisión; sin que se evidencia error en la valoración judicial que también se ha basado en prueba testifical. Debe indicarse que, incluso, el documento invocado, obrante al folio 51, consistente en la providencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Blanes de fecha 22-8-2024 contradice uno de los datos que la recurrente pretende introducir, pues con ella se acredita que sí se han incoado Diligencias Previas 222/2024.

C) Se solicita la modificación del Hecho Probado Sexto, cuya redacción es la siguiente: "El actor no es ni ha sido representante sindical ni unitario de los trabajadores (no controvertido)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "El actor no es ni ha sido representante sindical ni unitario de los trabajadores y la empresa cuenta con representación de los trabajadores (no controvertido)."

Como fundamento de la modificación la parte recurrente cita el folio 7 (consistente en la página 3 del escrito de demanda) y la grabación del acto de juicio, minutos 1 a 4. Alega la recurrente que dicha modificación es relevante el afecto de acreditar que la empresa no cumplir con el requisito previsto en el Convenio Colectivo de informar del despido a la representación de los trabajadores.

La parte impugnante se opone alegando, que no es cierto que ese hecho no fuera controvertido, pues la empresa no dispone de representación de los trabajadores en el centro de trabajo, que la parte recurrente no cita prueba documental que la fundamente, y que, con la modificación se pretende introducir una cuestión nueva que no fue alega en demanda, ni debatida.

Se desestima la modificación solicitada.En primer lugar, la parte recurrente no cita prueba documental ni pericial en la que se fundamenta, no constituyen documento el escrito de demanda ni tampoco las alegaciones que se formularan en el acto de juicio. En segundo lugar, la recurrente pretende introducir, con la modificación interesada, una cuestión nueva que no fue alegada en la demanda, ni objeto de debate en el acto de juicio.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Este motivo se estructura en dos apartados:

-En el apartado I:Se denuncia la infracción de los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 2.1, 9.1, 26 y 30 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la igualdad de trato y la no discriminación, y de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14-10-2024 (Rec. 3159/2024). Respecto a la invocación de esta sentencia, debe señalarse que no constituye jurisprudencia, pues ésta solo es la emanada del Tribunal Supremo ( artículo 1.6 del Código Civil).

-En el apartado II:Se denuncia la infracción del artículo 3 del Anexo I del Convenio Colectivo de hostelería, en relación a los apartados 1 y 4 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

A continuación, examinaremos, por separado, cada uno de los apartados.

SEXTO.- El apartado I de este motivo de censura jurídico sustantiva, se plantea la cuestión relativa a la declaración de nulidad del despido, por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de enfermedad o condición de salud.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que el despido efectuado ha venido motivo por el inicio de la situación de incapacidad temporal del trabajador, señalando que existen indicios de dicha discriminación, pues el 31-5-2024 se inicia la situación de incapacidad temporal y el 1-6-2024 la empresa cursa su baja en la Seguridad Social, sin comunicarlo al trabajador y sin iniciar el expediente disciplinario hasta el 4-6-2024.

La parte impugnante se opone a este apartado. Alega, en resumen, que no existen indicios de discriminación, ya que el hecho de la baja en la Seguridad Social, no implica "per se" un ánimo discriminatorio, pudiendo responder a cuestiones inherentes a la gestión laboral, y que, la empresa, en todo caso, acreditó hechos objetivos y razonables, ajenos a la situación de incapacidad temporal, que motivaron el despido, remitiéndose a los argumentos contenidos en la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Para resolver este primer apartado del motivo de censura jurídico sustantiva, debe atenderse a la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 55 del citado Estatutoestablece:

(...)

3.El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

5. "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

(..)"

Por otra parte, el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Y en el artículo 181.2 de la citada Ley,en relación al procedimiento de tutela de derechos fundamentales, se establece: "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Debe tenerse presente la importancia que, en estos supuestos, tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002, 66] , F. 3 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171] , F. 3 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003, 49] , F. 4 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 4 ; y 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004, 188] , F. 4).

En este caso, hemos de tener en cuenta, también, lo previsto en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral la igualdad de trato y la no discriminación,y que desarrolla el artículo 14 de la Constitución Española.

En su artículo 2,sobre el ámbito subjetivo de aplicación, establece:

"1.Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

(...)

3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública."

En su artículo 3,respecto al ámbito objetivo de aplicación, establece: "1. Esta ley se aplicará en los siguientes ámbitos:

a)Empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo.

(...)"

En el artículo 4, con carácter general, establece: "1. El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes.

2. No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla.

3. El derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

4. En las políticas contra la discriminación se tendrá en cuenta la perspectiva de género y se prestará especial atención a su impacto en las mujeres y las niñas como obstáculo al acceso a derechos como la educación, el empleo, la salud, el acceso a la justicia y el derecho a una vida libre de violencias, entre otros."

En el artículo 26se establece: "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley."

El artículo 27,respecto a la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, dispone: "1. La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

2. Serán igualmente responsables del daño causado las personas empleadoras o prestadoras de bienes y servicios cuando la discriminación, incluido el acoso, se produzca en su ámbito de organización o dirección y no hayan cumplido las obligaciones previstas en el apartado 1 del artículo 25."

El artículo 28establece "La tutela judicial frente a las vulneraciones del derecho a la igualdad de trato y no discriminación comprenderá, en los términos establecidos por las leyes procesales, la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la discriminación de que se trate y, en particular, las dirigidas al cese inmediato de la discriminación, pudiendo acordar la adopción de medidas cautelares dirigidas a la prevención de violaciones inminentes o ulteriores, la indemnización de los daños y perjuicios causados y el restablecimiento de la persona perjudicada en el pleno ejercicio de su derecho, con independencia de su nacionalidad, de si son mayores o menores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal."

El artículo 30,respecto a las reglas de la carga de la prueba, dispone: "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

De la normativa expuesta, debe señalarse, respecto a la discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, que con anterioridad a la Ley 15/2022, de 12 de julio, no estaba incluida expresamente como una de las condiciones susceptibles de discriminación "per se"; habiéndose sentado por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, recogiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, para apreciar la existencia de discriminación, en estos supuestos, la enfermedad debía poderse asimilar al concepto de discapacidad, como cuando se preveía una baja médica prolongada, o cuando se trataba de una enfermedad estigmatizante, segregadora, o que produjera limitaciones a la persona trabajadora que interfirieran en el desempeño de su puesto de trabajo.

Este panorama se ha visto modificado por la Ley 15/2022, al incluir la enfermedad o condición de salud como un factor de discriminación, con entidad propia y diferenciada de la discapacidad, produciéndose la nulidad de pleno derecho de cualquier acto o actuación que implique una discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, sin necesidad de que se asimile a una discapacidad. Sin embargo, ello no implica que la enfermedad origine de forma automática la nulidad, sino que la enfermedad o condición de salud se configura como una condición o factor de discriminación, y ha de estarse a las reglas de la carga de la prueba, aplicables en materia de vulneración de derechos fundamentales; es decir, que quien alega la existencia de vulneración por razón de enfermedad o condición de salud, debe aportar el indicio, y la parte contraria, ha de acreditar que su decisión o actuación se debe a causas objetivas y razonables ajenas a dicha situación.

Debe señalarse que, la situación de incapacidad temporal, como vinculada a enfermedad o condición de salud de la persona trabajadora, se configura como factor de discriminación, con la Ley 15/2022; y así lo ha apreciado, también, esta Sala en sentencias de 13-3-2024 (Rec. 6874/2023), y de 22-10-2024 (Rec. 1259/2024), entre otras.

OCTAVO.- Expuesta la normativa aplicable, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Para determinar si, en este caso, el despido del que fue objeto el actor, ahora recurrente, es discriminatorio por razón de la situación de incapacidad temporal, enfermedad, o condición de salud, ha de partirse del relato fáctico de la sentencia de instancia, con la modificación estimada en el motivo de revisión fáctica, así como de las manifestaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en el Fundamento de Derecho Cuarto. De los mismos resulta, en lo que aquí interesa, los siguientes extremos, ordenados de forma cronológica, para una mayor claridad:

-El actor. D. Laureano, ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, Hotels & Resorts Blue Sea Management, S.L., con antigüedad desde el 8-4-2022, categoría profesional de recepcionista (Grupo profesional nivel III, categoría B), mediante contrato de trabajo fijo discontinuo.

-El día 31-5-2024 el actor fue detenido, durante su jornada laboral, por los Agentes de los Mossos d'Esquadra, tras una conducta de hostigamiento hacia algunas de las huéspedes del Hotel. Tras este incidente, el Hotel recibió numerosas reseñas negativas publicadas en la red, tanto de la clienta afectada como de otros clientes que presenciaron los hechos. Por estos hechos se incoaron Diligencias Previas nº 222/2024 ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Blanes.

-En las reseñas publicadas, se recogen opiniones tales como: "el recepcionista de la noche se sobrepasó con una clienta en el bar del hotel y ella le paró los pies pero ellas se encontraban muy incómodas con este personaje y tenían tanto miedo que pusieron una silla detrás de la puerta y esa fue su suerte porque el tipo con una llave maestra abrió la puerta de la habitación y claro tiró la silla que había dentro y las chicas se despertaron.."; o bien: "Dejo aquí mi reseña por si a alguien le puede servir a la hora de elegir el hotel. Fuimos dos amigas a pasar unos días de vacaciones. Acabamos en la comisaria denunciando al recepcionista por acoso, después de aguantar una noche sobrepasándose acabó entrando en nuestra habitación con la tarjeta maestra, sin consentimiento por supuesto. Así que mucho cuidado...".

-En fecha 31-5-2024 el actor causó baja médica, con una duración estimada de 134 días, y con diagnóstico de trastorno distímico.

-Mediante escrito de 4-6-2024 la empresa dio trámite de audiencia al actor, informándole de que el día 1-6-2024 había suspendido su contrato de trabajo.

-Mediante carta de 7-6-2024 la empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario, con efectos de la misma fecha. En dicha carta (cuyo contenido se da por reproducido en el Hecho Probado Segundo), que indica como causa del despido la comisión de faltas muy graves consistentes en asistir o permanecer en el trabajo bajo la influencia de bebidas alcohólicas (artículo 39.10 del ALEH), no atender al público con la diligencia debida (artículo 39.12 del ALEH), comportamiento o conducta que atenta contra el respeto a la intimidad o la dignidad de la mujer mediante ofensa física o verbal de carácter sexual ( artículo 40.12 del ALEH) y transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza ( artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores) .

-En fecha 1-6-2024 la empresa cursó la baja del actor en la Seguridad Social, y el día 7-6-2024 cursó su alta y baja.

Con fundamento en los elementos fácticos expuestos, la Sala ha de confirmar el criterio de la sentencia de instancia. En este caso, no existe el indicio de discriminación por razón de la situación de incapacidad temporal, enfermedad o condición de salud. Ya que queda claro que los hechos que motivaron el despido se produjeron con anterioridad al inicio de la situación de incapacidad temporal, consta que el 31-5-2024, el mismo día en que se producen, el trabajador causa baja médica, habiéndose remitido escrito por la empresa el 3-6-2024 dando audiencia al trabajador para alegaciones, y el despido se efectuó el 7-6-2024, que es el único impugnado en la demanda. Esta conclusión, no queda desvirtuada por el hecho de que se cursara la baja del actor en la Seguridad Social el 1-6-2024, pues este día no se produjo el despido, habiéndole indicado al trabajador que en dicha fecha se había suspendido el contrato, por lo que ninguna incidencia tiene a efectos de calificar el despido disciplinario efectuado el 7-6-2024; y ello sin perjuicio, de las consecuencias que pueda tener a efectos de la obligación empresarial en materia de seguridad social.

Por otra parte, se ha de señalar que la empresa demandada ha acreditado que fueron los hechos ocurridos el 31-5-2024, referidos a una situación de hostigamiento del trabajador hacia algunas huéspedes del hotel, y que provocó su detención, los que motivaron el despido; hechos objetivos y ajenos a cualquier ánimo discriminatorio.

Por todo lo expuesto, ha de desestimarse este primer apartado del motivo de censura jurídico sustantiva, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

NOVENO.- Seguidamente se ha de examinar la cuestión planteada en el segundo apartado del motivo de censura jurídico sustantiva, referida a la calificación de improcedencia del depido por incumplir un requisito formal.

En síntesis, alega la parte recurrente que ha de declararse la improcedencia del despido, al no haberse cumplido con el requisito exigido por el Convenio Colectivo de hostelería, artículo 3 de Anexo I, de haber informado a la representación legal o sindical de las personas trabajadoras, cuando se trata de sanciones por faltas graves y muy graves, en virtud de lo dispuesto en los artículos 55 apartados 1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores.

La parte impugnante se opone a este apartado. Alega, en resumen, que esta cuestión no fue planteada en la demanda ni durante la vista por lo que no puede estimarse; y respecto al fondo, que no se ha probado la existencia de representación legal de los trabajadores, y que, en el hipotético caso de que existiera, la ausencia de comunicación a dicha representación no determina por sí sola la improcedencia del despido, salvo que el convenio colectivo expresamente así lo disponga o que se acredite indefensión o lesión de derechos fundamentales, lo que tampoco ha ocurrido.

DÉCIMO.- Ha de desestimarse, también, este segundo apartado del motivo de censura jurídico sustantiva por las consideraciones que se exponen a continuación.

Pretende la parte recurrente la declaración de improcedencia del despido por incumplir la empresa el requisito de comunicación del mismo a la representación legal de las personas trabajadoras, exigido por el Convenio Colectivo [en concreto es el artículo 37 del VI Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería (ALEH)].

Esta cuestión no fue alega en la demanda, donde la solicitud de declaración de improcedencia del despido se basó, únicamente, en negar los hechos imputados por la empresa en la carta. Y, visionada la grabación del acto de juicio, tampoco fue planteada en la fase de alegaciones, por lo que no fue objeto de debate ni tampoco se pudo proponer y practicar prueba sobre la misma. Es cierto que la parte actora, sí hizo una referencia a la omisión del citado requisito al finalizar la fase de conclusiones; sin embargo, no puede considerarse que dicha cuestión fuera debidamente planteada, pues, en la fase de conclusiones, no pueden las partes introducir pretensiones o alegaciones nuevas no planteadas en la demanda o, en la fase de alegaciones, tal y como establece el artículo 87.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: "Practicada la prueba, las partes o sus defensores o representantes, en su caso, formularán oralmente sus conclusiones de un modo concreto y preciso, determinando en virtud del resultado de la prueba, de manera líquida y sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda o en la reconvención, si la hubiere, las cantidades que, por cualquier concepto, sean objeto de petición de condena principal o subsidiaria; o bien, en su caso, formularán la solicitud concreta y precisa de las medidas con que puede ser satisfecha la pretensión ejercitada. Si las partes no lo hicieran en este trámite, el juez o tribunal deberá requerirles para que lo hagan, sin que en ningún caso pueda reservarse tal determinación para la ejecución de sentencia."

Hemos de citar aquí, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30-3-2016 (Rec 2797/2014), dispone respecto a la cuestión nueva: < LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -).>>

UNDÉCIMO.-Por todo lo expuesto, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

DUODÉCIMO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 1 de Girona (en la actualidad Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Girona Plaza nº 1) se ha seguido procedimiento sobre despido disciplinario y vulneración de derechos fundamentales (Autos 752/2024), a instancia de D. Laureano contra Hotels & Resorts Blu Sea Management, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial, con citación del Ministerio Fiscal. En fecha 10-4-2025 se ha dictado sentencia en la que se ha desestimado la demanda, declarando procedente el despido del actor efectuado el 7-6-2024, convalidando la extinción del contrato de trabajo que tuvo lugar en dicha fecha, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados.

En dicha sentencia, en síntesis, se contienen los siguientes razonamientos:

-Se desestima la pretensión principal de declaración de nulidad del despido disciplinario, por vulneración de derechos fundamentales.En primer lugar, determina la Magistrada la licitud de las imágenes obtenidas de del sistema cámaras de seguridad instalado por la empresa, al cumplir con los requisitos de superación del juicio de proporcionalidad, y haber sido informado el trabajador de forma específica, clara y concisa sobre su uso para el control laboral. En segundo lugar, concluye que no ha existido discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, al haber causado baja médica el trabajador con posterioridad a la ocurrencia de los hechos por los que se le sanciona. En tercer lugar, rechaza también la existencia de discriminación por razón del origen del trabajador, señalando que se trata de una mera alegación sin corroboración periférica de ninguna clase.

-Se desestima la pretensión subsidiaria de declaración de improcedencia del despido disciplinario. Al declarar acreditado que el 31-5-2024, el actor fue detenido, durante su jornada laboral por los Agentes de los Mossos d'Esquadra tras una conducta de hostigamiento hacia algunas de las huéspedes del Hotel, y que, tras ello, el Hotel recibió numerosas reseñas negativas publicadas en la red, tanto por la clienta afectada como por otros clientes que presenciaron los hechos. Considera la Magistrada de instancia que el comportamiento del trabajador demandante constituye una falta muy grave tipificada en el Convenio Colectivo de aplicación, y que, atendiendo a su gravedad, considera el despido como una sanción adecuada y proporcional, por lo que declara la procedencia del despido disciplinario efectuado el 7-6-2024. Argumenta, en síntesis, la Magistrada de instancia:

<"el recepcionista de la noche se sobrepasó con una clienta en el bar del hotel y ella le paró los pies pero ellas se encontraban muy incómodas con este personaje y tenían tanto miedo que pusieron una silla detrás de la puerta y esa fue su suerte porque el tipo con una llave maestra abrió la puerta de la habitación y claro tiró la silla que había dentro y las chicas se despertaron.."o bien "Dejo aquí mi reseña por si a alguien le puede servir a la hora de elegir el hotel. Fuimos dos amigas a pasar unos días de vacaciones. Acabamos en la comisaria denunciando al recepcionista por acoso, después de aguantar una noche sobrepasándose acabó entrando en nuestra habitación con la tarjeta maestra, sin consentimiento por supuesto. Así que mucho cuidado...".>>

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la parte actora ha formulado recurso de suplicación en la que alega motivos, con amparo en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que, revocando la de instancia, se declara la nulidad del despido con efectos de 7-6-2024, condenando a la empresa a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían previamente, con el abono de los salarios de tramitación y cese en su conducta vulneradora, señalando que interrumpe el plazo de prescripción para reclamar una indemnización por vulneración de derechos fundamentales, habiéndose reservado la acción en el suplico de la demanda; con carácter subsidiario, solicita la declaración de improcedencia del despido, condenando a la empresa a que opte por la readmisión en las mismas condiciones, con abono de los salarios de tramitación, o por el pago de la indemnización legal.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación, en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , se dirige a la revisión fáctica.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021, ( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los criterios expuestos se ha de examinar la revisión fáctica planteada.

A) Solicita la modificación del Hecho Probado Tercero, cuya redacción es la siguiente: "El actor causó baja médica en fecha 31 de mayo de 2024, con una duración estimada de 134 días, y con un diagnóstico de trastorno distímico (parte baja médica, doc. 6 ramo prueba demandante)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "El actor causó baja médica en fecha 31 de mayo de 2024, con una duración estimada de 134 días, y con un diagnóstico de trastorno distímico (parte baja médica, doc. 6 ramo prueba demandante o folio 27).

La empresa cursó baja del actor en la Seguridad Social el día 1/6/2024 estando sin alta ni cotizar hasta el día 7/6/2024 en que es alta y baja (folio 24: informede vida laboral del demandante de fecha 4/7/2024),

Mediante escrito de 4 de junio de 2024 la empresa dio el trámite de audiencia al trabajador y le informó que el día 1 de junio de 2024 había suspendido su contrato de trabajo (folio 48)."

Como fundamento de la modificación se citan los documentos obrantes a los folios 24 (consistente en el informe de vida laboral del actor), 27 (consistente en el parte de confirmación de la baja médica) y 48 (consistente en el comunicado de la empresa de 4-6-2024 dirigido al trabajador dando plazo para alegaciones).

La parte impugnante se opone alegando, en resumen, que la recurrente pretende una nueva valoración global de la prueba, sin que se evidencie error en la valoración judicial.

Se estima parcialmente la modificación solicitada.Se accede a introducir la baja del actor el 1-6-2024 y su posterior alta y baja el 7-6-2024, pues consta de forma clara y patente del informe de vida laboral, no así la falta de cotización pues ello no consta en dicho informe; también se accede a la introducción del hecho relativo a la comunicación dando audiencia al actor pues resulta de forma clara y patente de dicho documento.

En consecuencia, el Hecho Probado Tercero, queda redactado en los siguientes términos: "El actor causó baja médica en fecha 31 de mayo de 2024, con una duración estimada de 134 días, y con un diagnóstico de trastorno distímico (parte baja médica, doc. 6 ramo prueba demandante).

La empresa cursó baja del actor en la Seguridad Social el día 1/6/2024 y el día 7/6/2024 es alta y baja (folio 24: informede vida laboral del demandante de fecha 4/7/2024),

Mediante escrito de 4 de junio de 2024 la empresa dio el trámite de audiencia al trabajador y le informó que el día 1 de junio de 2024 había suspendido su contrato de trabajo (folio 48)."

B) Solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto, cuya redacción es la siguiente: "El día 31 de mayo de 2024, el actor fue detenido durante su jornada laboral por loa Agentes de los Mossos d'Esquadra tras una conducta de hostigamiento hacia algunas huéspedes del Hotel. Tras este incidente, el Hotel recibió numerosas reseñas negativas publicadas en la red, tanto de la clienta afectada como de otros clientes que presenciaron los hechos. Por estos hechos se incoaron Diligencias Previas nº 222/2024 ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Blanes (grabaciones de cámara seguridad, reseñas negativas, testifical subdirector del hotel, carta de despido)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "El día 31 de mayo de 2024, el actor no fue detenido durante su jornada laboral por los Agentes de los Mossos d'Esquadra y tras estos hechos no se incoaron Diligencias Previas nº 222/2024 ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Blanes (grabaciones de cámara seguridad, reseñas negativas, testifical subdirector del hotel, carta de despido)."

Como fundamento de la modificación se citan los documentos obrantes a los folios 41 a 81 del ramo de prueba de la empresa demandada; consistiendo el folio 43 en el lápiz de memoria con la grabación de las imágenes, los folios 45-46 la carta de despido, el folio 48 el escrito de comunicación dando traslado al actor para alegaciones, el folio 51 providencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Blanes en la Diligencias Previas 222/2024.

La parte impugnante se opone alegando, en resumen, que la recurrente pretende una nueva valoración global de la prueba, sin que se evidencie error en la valoración judicial.

No se estima la modificación solicitada.Pretende la parte recurrente una nueva valoración de todos los documentos invocados, incluido imágenes grabadas que no son documento hábil a efectos de revisión; sin que se evidencia error en la valoración judicial que también se ha basado en prueba testifical. Debe indicarse que, incluso, el documento invocado, obrante al folio 51, consistente en la providencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Blanes de fecha 22-8-2024 contradice uno de los datos que la recurrente pretende introducir, pues con ella se acredita que sí se han incoado Diligencias Previas 222/2024.

C) Se solicita la modificación del Hecho Probado Sexto, cuya redacción es la siguiente: "El actor no es ni ha sido representante sindical ni unitario de los trabajadores (no controvertido)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "El actor no es ni ha sido representante sindical ni unitario de los trabajadores y la empresa cuenta con representación de los trabajadores (no controvertido)."

Como fundamento de la modificación la parte recurrente cita el folio 7 (consistente en la página 3 del escrito de demanda) y la grabación del acto de juicio, minutos 1 a 4. Alega la recurrente que dicha modificación es relevante el afecto de acreditar que la empresa no cumplir con el requisito previsto en el Convenio Colectivo de informar del despido a la representación de los trabajadores.

La parte impugnante se opone alegando, que no es cierto que ese hecho no fuera controvertido, pues la empresa no dispone de representación de los trabajadores en el centro de trabajo, que la parte recurrente no cita prueba documental que la fundamente, y que, con la modificación se pretende introducir una cuestión nueva que no fue alega en demanda, ni debatida.

Se desestima la modificación solicitada.En primer lugar, la parte recurrente no cita prueba documental ni pericial en la que se fundamenta, no constituyen documento el escrito de demanda ni tampoco las alegaciones que se formularan en el acto de juicio. En segundo lugar, la recurrente pretende introducir, con la modificación interesada, una cuestión nueva que no fue alegada en la demanda, ni objeto de debate en el acto de juicio.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Este motivo se estructura en dos apartados:

-En el apartado I:Se denuncia la infracción de los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 2.1, 9.1, 26 y 30 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la igualdad de trato y la no discriminación, y de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14-10-2024 (Rec. 3159/2024). Respecto a la invocación de esta sentencia, debe señalarse que no constituye jurisprudencia, pues ésta solo es la emanada del Tribunal Supremo ( artículo 1.6 del Código Civil).

-En el apartado II:Se denuncia la infracción del artículo 3 del Anexo I del Convenio Colectivo de hostelería, en relación a los apartados 1 y 4 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

A continuación, examinaremos, por separado, cada uno de los apartados.

SEXTO.- El apartado I de este motivo de censura jurídico sustantiva, se plantea la cuestión relativa a la declaración de nulidad del despido, por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de enfermedad o condición de salud.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que el despido efectuado ha venido motivo por el inicio de la situación de incapacidad temporal del trabajador, señalando que existen indicios de dicha discriminación, pues el 31-5-2024 se inicia la situación de incapacidad temporal y el 1-6-2024 la empresa cursa su baja en la Seguridad Social, sin comunicarlo al trabajador y sin iniciar el expediente disciplinario hasta el 4-6-2024.

La parte impugnante se opone a este apartado. Alega, en resumen, que no existen indicios de discriminación, ya que el hecho de la baja en la Seguridad Social, no implica "per se" un ánimo discriminatorio, pudiendo responder a cuestiones inherentes a la gestión laboral, y que, la empresa, en todo caso, acreditó hechos objetivos y razonables, ajenos a la situación de incapacidad temporal, que motivaron el despido, remitiéndose a los argumentos contenidos en la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Para resolver este primer apartado del motivo de censura jurídico sustantiva, debe atenderse a la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 55 del citado Estatutoestablece:

(...)

3.El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

5. "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

(..)"

Por otra parte, el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Y en el artículo 181.2 de la citada Ley,en relación al procedimiento de tutela de derechos fundamentales, se establece: "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Debe tenerse presente la importancia que, en estos supuestos, tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002, 66] , F. 3 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171] , F. 3 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003, 49] , F. 4 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 4 ; y 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004, 188] , F. 4).

En este caso, hemos de tener en cuenta, también, lo previsto en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral la igualdad de trato y la no discriminación,y que desarrolla el artículo 14 de la Constitución Española.

En su artículo 2,sobre el ámbito subjetivo de aplicación, establece:

"1.Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

(...)

3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública."

En su artículo 3,respecto al ámbito objetivo de aplicación, establece: "1. Esta ley se aplicará en los siguientes ámbitos:

a)Empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo.

(...)"

En el artículo 4, con carácter general, establece: "1. El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes.

2. No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla.

3. El derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

4. En las políticas contra la discriminación se tendrá en cuenta la perspectiva de género y se prestará especial atención a su impacto en las mujeres y las niñas como obstáculo al acceso a derechos como la educación, el empleo, la salud, el acceso a la justicia y el derecho a una vida libre de violencias, entre otros."

En el artículo 26se establece: "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley."

El artículo 27,respecto a la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, dispone: "1. La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

2. Serán igualmente responsables del daño causado las personas empleadoras o prestadoras de bienes y servicios cuando la discriminación, incluido el acoso, se produzca en su ámbito de organización o dirección y no hayan cumplido las obligaciones previstas en el apartado 1 del artículo 25."

El artículo 28establece "La tutela judicial frente a las vulneraciones del derecho a la igualdad de trato y no discriminación comprenderá, en los términos establecidos por las leyes procesales, la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la discriminación de que se trate y, en particular, las dirigidas al cese inmediato de la discriminación, pudiendo acordar la adopción de medidas cautelares dirigidas a la prevención de violaciones inminentes o ulteriores, la indemnización de los daños y perjuicios causados y el restablecimiento de la persona perjudicada en el pleno ejercicio de su derecho, con independencia de su nacionalidad, de si son mayores o menores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal."

El artículo 30,respecto a las reglas de la carga de la prueba, dispone: "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

De la normativa expuesta, debe señalarse, respecto a la discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, que con anterioridad a la Ley 15/2022, de 12 de julio, no estaba incluida expresamente como una de las condiciones susceptibles de discriminación "per se"; habiéndose sentado por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, recogiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, para apreciar la existencia de discriminación, en estos supuestos, la enfermedad debía poderse asimilar al concepto de discapacidad, como cuando se preveía una baja médica prolongada, o cuando se trataba de una enfermedad estigmatizante, segregadora, o que produjera limitaciones a la persona trabajadora que interfirieran en el desempeño de su puesto de trabajo.

Este panorama se ha visto modificado por la Ley 15/2022, al incluir la enfermedad o condición de salud como un factor de discriminación, con entidad propia y diferenciada de la discapacidad, produciéndose la nulidad de pleno derecho de cualquier acto o actuación que implique una discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, sin necesidad de que se asimile a una discapacidad. Sin embargo, ello no implica que la enfermedad origine de forma automática la nulidad, sino que la enfermedad o condición de salud se configura como una condición o factor de discriminación, y ha de estarse a las reglas de la carga de la prueba, aplicables en materia de vulneración de derechos fundamentales; es decir, que quien alega la existencia de vulneración por razón de enfermedad o condición de salud, debe aportar el indicio, y la parte contraria, ha de acreditar que su decisión o actuación se debe a causas objetivas y razonables ajenas a dicha situación.

Debe señalarse que, la situación de incapacidad temporal, como vinculada a enfermedad o condición de salud de la persona trabajadora, se configura como factor de discriminación, con la Ley 15/2022; y así lo ha apreciado, también, esta Sala en sentencias de 13-3-2024 (Rec. 6874/2023), y de 22-10-2024 (Rec. 1259/2024), entre otras.

OCTAVO.- Expuesta la normativa aplicable, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Para determinar si, en este caso, el despido del que fue objeto el actor, ahora recurrente, es discriminatorio por razón de la situación de incapacidad temporal, enfermedad, o condición de salud, ha de partirse del relato fáctico de la sentencia de instancia, con la modificación estimada en el motivo de revisión fáctica, así como de las manifestaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en el Fundamento de Derecho Cuarto. De los mismos resulta, en lo que aquí interesa, los siguientes extremos, ordenados de forma cronológica, para una mayor claridad:

-El actor. D. Laureano, ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, Hotels & Resorts Blue Sea Management, S.L., con antigüedad desde el 8-4-2022, categoría profesional de recepcionista (Grupo profesional nivel III, categoría B), mediante contrato de trabajo fijo discontinuo.

-El día 31-5-2024 el actor fue detenido, durante su jornada laboral, por los Agentes de los Mossos d'Esquadra, tras una conducta de hostigamiento hacia algunas de las huéspedes del Hotel. Tras este incidente, el Hotel recibió numerosas reseñas negativas publicadas en la red, tanto de la clienta afectada como de otros clientes que presenciaron los hechos. Por estos hechos se incoaron Diligencias Previas nº 222/2024 ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Blanes.

-En las reseñas publicadas, se recogen opiniones tales como: "el recepcionista de la noche se sobrepasó con una clienta en el bar del hotel y ella le paró los pies pero ellas se encontraban muy incómodas con este personaje y tenían tanto miedo que pusieron una silla detrás de la puerta y esa fue su suerte porque el tipo con una llave maestra abrió la puerta de la habitación y claro tiró la silla que había dentro y las chicas se despertaron.."; o bien: "Dejo aquí mi reseña por si a alguien le puede servir a la hora de elegir el hotel. Fuimos dos amigas a pasar unos días de vacaciones. Acabamos en la comisaria denunciando al recepcionista por acoso, después de aguantar una noche sobrepasándose acabó entrando en nuestra habitación con la tarjeta maestra, sin consentimiento por supuesto. Así que mucho cuidado...".

-En fecha 31-5-2024 el actor causó baja médica, con una duración estimada de 134 días, y con diagnóstico de trastorno distímico.

-Mediante escrito de 4-6-2024 la empresa dio trámite de audiencia al actor, informándole de que el día 1-6-2024 había suspendido su contrato de trabajo.

-Mediante carta de 7-6-2024 la empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario, con efectos de la misma fecha. En dicha carta (cuyo contenido se da por reproducido en el Hecho Probado Segundo), que indica como causa del despido la comisión de faltas muy graves consistentes en asistir o permanecer en el trabajo bajo la influencia de bebidas alcohólicas (artículo 39.10 del ALEH), no atender al público con la diligencia debida (artículo 39.12 del ALEH), comportamiento o conducta que atenta contra el respeto a la intimidad o la dignidad de la mujer mediante ofensa física o verbal de carácter sexual ( artículo 40.12 del ALEH) y transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza ( artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores) .

-En fecha 1-6-2024 la empresa cursó la baja del actor en la Seguridad Social, y el día 7-6-2024 cursó su alta y baja.

Con fundamento en los elementos fácticos expuestos, la Sala ha de confirmar el criterio de la sentencia de instancia. En este caso, no existe el indicio de discriminación por razón de la situación de incapacidad temporal, enfermedad o condición de salud. Ya que queda claro que los hechos que motivaron el despido se produjeron con anterioridad al inicio de la situación de incapacidad temporal, consta que el 31-5-2024, el mismo día en que se producen, el trabajador causa baja médica, habiéndose remitido escrito por la empresa el 3-6-2024 dando audiencia al trabajador para alegaciones, y el despido se efectuó el 7-6-2024, que es el único impugnado en la demanda. Esta conclusión, no queda desvirtuada por el hecho de que se cursara la baja del actor en la Seguridad Social el 1-6-2024, pues este día no se produjo el despido, habiéndole indicado al trabajador que en dicha fecha se había suspendido el contrato, por lo que ninguna incidencia tiene a efectos de calificar el despido disciplinario efectuado el 7-6-2024; y ello sin perjuicio, de las consecuencias que pueda tener a efectos de la obligación empresarial en materia de seguridad social.

Por otra parte, se ha de señalar que la empresa demandada ha acreditado que fueron los hechos ocurridos el 31-5-2024, referidos a una situación de hostigamiento del trabajador hacia algunas huéspedes del hotel, y que provocó su detención, los que motivaron el despido; hechos objetivos y ajenos a cualquier ánimo discriminatorio.

Por todo lo expuesto, ha de desestimarse este primer apartado del motivo de censura jurídico sustantiva, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

NOVENO.- Seguidamente se ha de examinar la cuestión planteada en el segundo apartado del motivo de censura jurídico sustantiva, referida a la calificación de improcedencia del depido por incumplir un requisito formal.

En síntesis, alega la parte recurrente que ha de declararse la improcedencia del despido, al no haberse cumplido con el requisito exigido por el Convenio Colectivo de hostelería, artículo 3 de Anexo I, de haber informado a la representación legal o sindical de las personas trabajadoras, cuando se trata de sanciones por faltas graves y muy graves, en virtud de lo dispuesto en los artículos 55 apartados 1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores.

La parte impugnante se opone a este apartado. Alega, en resumen, que esta cuestión no fue planteada en la demanda ni durante la vista por lo que no puede estimarse; y respecto al fondo, que no se ha probado la existencia de representación legal de los trabajadores, y que, en el hipotético caso de que existiera, la ausencia de comunicación a dicha representación no determina por sí sola la improcedencia del despido, salvo que el convenio colectivo expresamente así lo disponga o que se acredite indefensión o lesión de derechos fundamentales, lo que tampoco ha ocurrido.

DÉCIMO.- Ha de desestimarse, también, este segundo apartado del motivo de censura jurídico sustantiva por las consideraciones que se exponen a continuación.

Pretende la parte recurrente la declaración de improcedencia del despido por incumplir la empresa el requisito de comunicación del mismo a la representación legal de las personas trabajadoras, exigido por el Convenio Colectivo [en concreto es el artículo 37 del VI Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería (ALEH)].

Esta cuestión no fue alega en la demanda, donde la solicitud de declaración de improcedencia del despido se basó, únicamente, en negar los hechos imputados por la empresa en la carta. Y, visionada la grabación del acto de juicio, tampoco fue planteada en la fase de alegaciones, por lo que no fue objeto de debate ni tampoco se pudo proponer y practicar prueba sobre la misma. Es cierto que la parte actora, sí hizo una referencia a la omisión del citado requisito al finalizar la fase de conclusiones; sin embargo, no puede considerarse que dicha cuestión fuera debidamente planteada, pues, en la fase de conclusiones, no pueden las partes introducir pretensiones o alegaciones nuevas no planteadas en la demanda o, en la fase de alegaciones, tal y como establece el artículo 87.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: "Practicada la prueba, las partes o sus defensores o representantes, en su caso, formularán oralmente sus conclusiones de un modo concreto y preciso, determinando en virtud del resultado de la prueba, de manera líquida y sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda o en la reconvención, si la hubiere, las cantidades que, por cualquier concepto, sean objeto de petición de condena principal o subsidiaria; o bien, en su caso, formularán la solicitud concreta y precisa de las medidas con que puede ser satisfecha la pretensión ejercitada. Si las partes no lo hicieran en este trámite, el juez o tribunal deberá requerirles para que lo hagan, sin que en ningún caso pueda reservarse tal determinación para la ejecución de sentencia."

Hemos de citar aquí, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30-3-2016 (Rec 2797/2014), dispone respecto a la cuestión nueva: < LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -).>>

UNDÉCIMO.-Por todo lo expuesto, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

DUODÉCIMO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 1 de Girona (en la actualidad Sección de lo Social del Tribunal de Instancia de Girona Plaza nº 1) se ha seguido procedimiento sobre despido disciplinario y vulneración de derechos fundamentales (Autos 752/2024), a instancia de D. Laureano contra Hotels & Resorts Blu Sea Management, S.L., y el Fondo de Garantía Salarial, con citación del Ministerio Fiscal. En fecha 10-4-2025 se ha dictado sentencia en la que se ha desestimado la demanda, declarando procedente el despido del actor efectuado el 7-6-2024, convalidando la extinción del contrato de trabajo que tuvo lugar en dicha fecha, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados.

En dicha sentencia, en síntesis, se contienen los siguientes razonamientos:

-Se desestima la pretensión principal de declaración de nulidad del despido disciplinario, por vulneración de derechos fundamentales.En primer lugar, determina la Magistrada la licitud de las imágenes obtenidas de del sistema cámaras de seguridad instalado por la empresa, al cumplir con los requisitos de superación del juicio de proporcionalidad, y haber sido informado el trabajador de forma específica, clara y concisa sobre su uso para el control laboral. En segundo lugar, concluye que no ha existido discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, al haber causado baja médica el trabajador con posterioridad a la ocurrencia de los hechos por los que se le sanciona. En tercer lugar, rechaza también la existencia de discriminación por razón del origen del trabajador, señalando que se trata de una mera alegación sin corroboración periférica de ninguna clase.

-Se desestima la pretensión subsidiaria de declaración de improcedencia del despido disciplinario. Al declarar acreditado que el 31-5-2024, el actor fue detenido, durante su jornada laboral por los Agentes de los Mossos d'Esquadra tras una conducta de hostigamiento hacia algunas de las huéspedes del Hotel, y que, tras ello, el Hotel recibió numerosas reseñas negativas publicadas en la red, tanto por la clienta afectada como por otros clientes que presenciaron los hechos. Considera la Magistrada de instancia que el comportamiento del trabajador demandante constituye una falta muy grave tipificada en el Convenio Colectivo de aplicación, y que, atendiendo a su gravedad, considera el despido como una sanción adecuada y proporcional, por lo que declara la procedencia del despido disciplinario efectuado el 7-6-2024. Argumenta, en síntesis, la Magistrada de instancia:

<"el recepcionista de la noche se sobrepasó con una clienta en el bar del hotel y ella le paró los pies pero ellas se encontraban muy incómodas con este personaje y tenían tanto miedo que pusieron una silla detrás de la puerta y esa fue su suerte porque el tipo con una llave maestra abrió la puerta de la habitación y claro tiró la silla que había dentro y las chicas se despertaron.."o bien "Dejo aquí mi reseña por si a alguien le puede servir a la hora de elegir el hotel. Fuimos dos amigas a pasar unos días de vacaciones. Acabamos en la comisaria denunciando al recepcionista por acoso, después de aguantar una noche sobrepasándose acabó entrando en nuestra habitación con la tarjeta maestra, sin consentimiento por supuesto. Así que mucho cuidado...".>>

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la parte actora ha formulado recurso de suplicación en la que alega motivos, con amparo en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que, revocando la de instancia, se declara la nulidad del despido con efectos de 7-6-2024, condenando a la empresa a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían previamente, con el abono de los salarios de tramitación y cese en su conducta vulneradora, señalando que interrumpe el plazo de prescripción para reclamar una indemnización por vulneración de derechos fundamentales, habiéndose reservado la acción en el suplico de la demanda; con carácter subsidiario, solicita la declaración de improcedencia del despido, condenando a la empresa a que opte por la readmisión en las mismas condiciones, con abono de los salarios de tramitación, o por el pago de la indemnización legal.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación, en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , se dirige a la revisión fáctica.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021, ( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los criterios expuestos se ha de examinar la revisión fáctica planteada.

A) Solicita la modificación del Hecho Probado Tercero, cuya redacción es la siguiente: "El actor causó baja médica en fecha 31 de mayo de 2024, con una duración estimada de 134 días, y con un diagnóstico de trastorno distímico (parte baja médica, doc. 6 ramo prueba demandante)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "El actor causó baja médica en fecha 31 de mayo de 2024, con una duración estimada de 134 días, y con un diagnóstico de trastorno distímico (parte baja médica, doc. 6 ramo prueba demandante o folio 27).

La empresa cursó baja del actor en la Seguridad Social el día 1/6/2024 estando sin alta ni cotizar hasta el día 7/6/2024 en que es alta y baja (folio 24: informede vida laboral del demandante de fecha 4/7/2024),

Mediante escrito de 4 de junio de 2024 la empresa dio el trámite de audiencia al trabajador y le informó que el día 1 de junio de 2024 había suspendido su contrato de trabajo (folio 48)."

Como fundamento de la modificación se citan los documentos obrantes a los folios 24 (consistente en el informe de vida laboral del actor), 27 (consistente en el parte de confirmación de la baja médica) y 48 (consistente en el comunicado de la empresa de 4-6-2024 dirigido al trabajador dando plazo para alegaciones).

La parte impugnante se opone alegando, en resumen, que la recurrente pretende una nueva valoración global de la prueba, sin que se evidencie error en la valoración judicial.

Se estima parcialmente la modificación solicitada.Se accede a introducir la baja del actor el 1-6-2024 y su posterior alta y baja el 7-6-2024, pues consta de forma clara y patente del informe de vida laboral, no así la falta de cotización pues ello no consta en dicho informe; también se accede a la introducción del hecho relativo a la comunicación dando audiencia al actor pues resulta de forma clara y patente de dicho documento.

En consecuencia, el Hecho Probado Tercero, queda redactado en los siguientes términos: "El actor causó baja médica en fecha 31 de mayo de 2024, con una duración estimada de 134 días, y con un diagnóstico de trastorno distímico (parte baja médica, doc. 6 ramo prueba demandante).

La empresa cursó baja del actor en la Seguridad Social el día 1/6/2024 y el día 7/6/2024 es alta y baja (folio 24: informede vida laboral del demandante de fecha 4/7/2024),

Mediante escrito de 4 de junio de 2024 la empresa dio el trámite de audiencia al trabajador y le informó que el día 1 de junio de 2024 había suspendido su contrato de trabajo (folio 48)."

B) Solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto, cuya redacción es la siguiente: "El día 31 de mayo de 2024, el actor fue detenido durante su jornada laboral por loa Agentes de los Mossos d'Esquadra tras una conducta de hostigamiento hacia algunas huéspedes del Hotel. Tras este incidente, el Hotel recibió numerosas reseñas negativas publicadas en la red, tanto de la clienta afectada como de otros clientes que presenciaron los hechos. Por estos hechos se incoaron Diligencias Previas nº 222/2024 ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Blanes (grabaciones de cámara seguridad, reseñas negativas, testifical subdirector del hotel, carta de despido)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "El día 31 de mayo de 2024, el actor no fue detenido durante su jornada laboral por los Agentes de los Mossos d'Esquadra y tras estos hechos no se incoaron Diligencias Previas nº 222/2024 ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Blanes (grabaciones de cámara seguridad, reseñas negativas, testifical subdirector del hotel, carta de despido)."

Como fundamento de la modificación se citan los documentos obrantes a los folios 41 a 81 del ramo de prueba de la empresa demandada; consistiendo el folio 43 en el lápiz de memoria con la grabación de las imágenes, los folios 45-46 la carta de despido, el folio 48 el escrito de comunicación dando traslado al actor para alegaciones, el folio 51 providencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Blanes en la Diligencias Previas 222/2024.

La parte impugnante se opone alegando, en resumen, que la recurrente pretende una nueva valoración global de la prueba, sin que se evidencie error en la valoración judicial.

No se estima la modificación solicitada.Pretende la parte recurrente una nueva valoración de todos los documentos invocados, incluido imágenes grabadas que no son documento hábil a efectos de revisión; sin que se evidencia error en la valoración judicial que también se ha basado en prueba testifical. Debe indicarse que, incluso, el documento invocado, obrante al folio 51, consistente en la providencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Blanes de fecha 22-8-2024 contradice uno de los datos que la recurrente pretende introducir, pues con ella se acredita que sí se han incoado Diligencias Previas 222/2024.

C) Se solicita la modificación del Hecho Probado Sexto, cuya redacción es la siguiente: "El actor no es ni ha sido representante sindical ni unitario de los trabajadores (no controvertido)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "El actor no es ni ha sido representante sindical ni unitario de los trabajadores y la empresa cuenta con representación de los trabajadores (no controvertido)."

Como fundamento de la modificación la parte recurrente cita el folio 7 (consistente en la página 3 del escrito de demanda) y la grabación del acto de juicio, minutos 1 a 4. Alega la recurrente que dicha modificación es relevante el afecto de acreditar que la empresa no cumplir con el requisito previsto en el Convenio Colectivo de informar del despido a la representación de los trabajadores.

La parte impugnante se opone alegando, que no es cierto que ese hecho no fuera controvertido, pues la empresa no dispone de representación de los trabajadores en el centro de trabajo, que la parte recurrente no cita prueba documental que la fundamente, y que, con la modificación se pretende introducir una cuestión nueva que no fue alega en demanda, ni debatida.

Se desestima la modificación solicitada.En primer lugar, la parte recurrente no cita prueba documental ni pericial en la que se fundamenta, no constituyen documento el escrito de demanda ni tampoco las alegaciones que se formularan en el acto de juicio. En segundo lugar, la recurrente pretende introducir, con la modificación interesada, una cuestión nueva que no fue alegada en la demanda, ni objeto de debate en el acto de juicio.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Este motivo se estructura en dos apartados:

-En el apartado I:Se denuncia la infracción de los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 2.1, 9.1, 26 y 30 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la igualdad de trato y la no discriminación, y de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14-10-2024 (Rec. 3159/2024). Respecto a la invocación de esta sentencia, debe señalarse que no constituye jurisprudencia, pues ésta solo es la emanada del Tribunal Supremo ( artículo 1.6 del Código Civil).

-En el apartado II:Se denuncia la infracción del artículo 3 del Anexo I del Convenio Colectivo de hostelería, en relación a los apartados 1 y 4 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

A continuación, examinaremos, por separado, cada uno de los apartados.

SEXTO.- El apartado I de este motivo de censura jurídico sustantiva, se plantea la cuestión relativa a la declaración de nulidad del despido, por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de enfermedad o condición de salud.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que el despido efectuado ha venido motivo por el inicio de la situación de incapacidad temporal del trabajador, señalando que existen indicios de dicha discriminación, pues el 31-5-2024 se inicia la situación de incapacidad temporal y el 1-6-2024 la empresa cursa su baja en la Seguridad Social, sin comunicarlo al trabajador y sin iniciar el expediente disciplinario hasta el 4-6-2024.

La parte impugnante se opone a este apartado. Alega, en resumen, que no existen indicios de discriminación, ya que el hecho de la baja en la Seguridad Social, no implica "per se" un ánimo discriminatorio, pudiendo responder a cuestiones inherentes a la gestión laboral, y que, la empresa, en todo caso, acreditó hechos objetivos y razonables, ajenos a la situación de incapacidad temporal, que motivaron el despido, remitiéndose a los argumentos contenidos en la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Para resolver este primer apartado del motivo de censura jurídico sustantiva, debe atenderse a la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 55 del citado Estatutoestablece:

(...)

3.El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

5. "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

(..)"

Por otra parte, el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Y en el artículo 181.2 de la citada Ley,en relación al procedimiento de tutela de derechos fundamentales, se establece: "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Debe tenerse presente la importancia que, en estos supuestos, tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002, 66] , F. 3 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171] , F. 3 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003, 49] , F. 4 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 4 ; y 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004, 188] , F. 4).

En este caso, hemos de tener en cuenta, también, lo previsto en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral la igualdad de trato y la no discriminación,y que desarrolla el artículo 14 de la Constitución Española.

En su artículo 2,sobre el ámbito subjetivo de aplicación, establece:

"1.Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

(...)

3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública."

En su artículo 3,respecto al ámbito objetivo de aplicación, establece: "1. Esta ley se aplicará en los siguientes ámbitos:

a)Empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo.

(...)"

En el artículo 4, con carácter general, establece: "1. El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes.

2. No se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla.

3. El derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

4. En las políticas contra la discriminación se tendrá en cuenta la perspectiva de género y se prestará especial atención a su impacto en las mujeres y las niñas como obstáculo al acceso a derechos como la educación, el empleo, la salud, el acceso a la justicia y el derecho a una vida libre de violencias, entre otros."

En el artículo 26se establece: "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley."

El artículo 27,respecto a la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, dispone: "1. La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

2. Serán igualmente responsables del daño causado las personas empleadoras o prestadoras de bienes y servicios cuando la discriminación, incluido el acoso, se produzca en su ámbito de organización o dirección y no hayan cumplido las obligaciones previstas en el apartado 1 del artículo 25."

El artículo 28establece "La tutela judicial frente a las vulneraciones del derecho a la igualdad de trato y no discriminación comprenderá, en los términos establecidos por las leyes procesales, la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la discriminación de que se trate y, en particular, las dirigidas al cese inmediato de la discriminación, pudiendo acordar la adopción de medidas cautelares dirigidas a la prevención de violaciones inminentes o ulteriores, la indemnización de los daños y perjuicios causados y el restablecimiento de la persona perjudicada en el pleno ejercicio de su derecho, con independencia de su nacionalidad, de si son mayores o menores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal."

El artículo 30,respecto a las reglas de la carga de la prueba, dispone: "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

De la normativa expuesta, debe señalarse, respecto a la discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, que con anterioridad a la Ley 15/2022, de 12 de julio, no estaba incluida expresamente como una de las condiciones susceptibles de discriminación "per se"; habiéndose sentado por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, recogiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, para apreciar la existencia de discriminación, en estos supuestos, la enfermedad debía poderse asimilar al concepto de discapacidad, como cuando se preveía una baja médica prolongada, o cuando se trataba de una enfermedad estigmatizante, segregadora, o que produjera limitaciones a la persona trabajadora que interfirieran en el desempeño de su puesto de trabajo.

Este panorama se ha visto modificado por la Ley 15/2022, al incluir la enfermedad o condición de salud como un factor de discriminación, con entidad propia y diferenciada de la discapacidad, produciéndose la nulidad de pleno derecho de cualquier acto o actuación que implique una discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, sin necesidad de que se asimile a una discapacidad. Sin embargo, ello no implica que la enfermedad origine de forma automática la nulidad, sino que la enfermedad o condición de salud se configura como una condición o factor de discriminación, y ha de estarse a las reglas de la carga de la prueba, aplicables en materia de vulneración de derechos fundamentales; es decir, que quien alega la existencia de vulneración por razón de enfermedad o condición de salud, debe aportar el indicio, y la parte contraria, ha de acreditar que su decisión o actuación se debe a causas objetivas y razonables ajenas a dicha situación.

Debe señalarse que, la situación de incapacidad temporal, como vinculada a enfermedad o condición de salud de la persona trabajadora, se configura como factor de discriminación, con la Ley 15/2022; y así lo ha apreciado, también, esta Sala en sentencias de 13-3-2024 (Rec. 6874/2023), y de 22-10-2024 (Rec. 1259/2024), entre otras.

OCTAVO.- Expuesta la normativa aplicable, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Para determinar si, en este caso, el despido del que fue objeto el actor, ahora recurrente, es discriminatorio por razón de la situación de incapacidad temporal, enfermedad, o condición de salud, ha de partirse del relato fáctico de la sentencia de instancia, con la modificación estimada en el motivo de revisión fáctica, así como de las manifestaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en el Fundamento de Derecho Cuarto. De los mismos resulta, en lo que aquí interesa, los siguientes extremos, ordenados de forma cronológica, para una mayor claridad:

-El actor. D. Laureano, ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, Hotels & Resorts Blue Sea Management, S.L., con antigüedad desde el 8-4-2022, categoría profesional de recepcionista (Grupo profesional nivel III, categoría B), mediante contrato de trabajo fijo discontinuo.

-El día 31-5-2024 el actor fue detenido, durante su jornada laboral, por los Agentes de los Mossos d'Esquadra, tras una conducta de hostigamiento hacia algunas de las huéspedes del Hotel. Tras este incidente, el Hotel recibió numerosas reseñas negativas publicadas en la red, tanto de la clienta afectada como de otros clientes que presenciaron los hechos. Por estos hechos se incoaron Diligencias Previas nº 222/2024 ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Blanes.

-En las reseñas publicadas, se recogen opiniones tales como: "el recepcionista de la noche se sobrepasó con una clienta en el bar del hotel y ella le paró los pies pero ellas se encontraban muy incómodas con este personaje y tenían tanto miedo que pusieron una silla detrás de la puerta y esa fue su suerte porque el tipo con una llave maestra abrió la puerta de la habitación y claro tiró la silla que había dentro y las chicas se despertaron.."; o bien: "Dejo aquí mi reseña por si a alguien le puede servir a la hora de elegir el hotel. Fuimos dos amigas a pasar unos días de vacaciones. Acabamos en la comisaria denunciando al recepcionista por acoso, después de aguantar una noche sobrepasándose acabó entrando en nuestra habitación con la tarjeta maestra, sin consentimiento por supuesto. Así que mucho cuidado...".

-En fecha 31-5-2024 el actor causó baja médica, con una duración estimada de 134 días, y con diagnóstico de trastorno distímico.

-Mediante escrito de 4-6-2024 la empresa dio trámite de audiencia al actor, informándole de que el día 1-6-2024 había suspendido su contrato de trabajo.

-Mediante carta de 7-6-2024 la empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario, con efectos de la misma fecha. En dicha carta (cuyo contenido se da por reproducido en el Hecho Probado Segundo), que indica como causa del despido la comisión de faltas muy graves consistentes en asistir o permanecer en el trabajo bajo la influencia de bebidas alcohólicas (artículo 39.10 del ALEH), no atender al público con la diligencia debida (artículo 39.12 del ALEH), comportamiento o conducta que atenta contra el respeto a la intimidad o la dignidad de la mujer mediante ofensa física o verbal de carácter sexual ( artículo 40.12 del ALEH) y transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza ( artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores) .

-En fecha 1-6-2024 la empresa cursó la baja del actor en la Seguridad Social, y el día 7-6-2024 cursó su alta y baja.

Con fundamento en los elementos fácticos expuestos, la Sala ha de confirmar el criterio de la sentencia de instancia. En este caso, no existe el indicio de discriminación por razón de la situación de incapacidad temporal, enfermedad o condición de salud. Ya que queda claro que los hechos que motivaron el despido se produjeron con anterioridad al inicio de la situación de incapacidad temporal, consta que el 31-5-2024, el mismo día en que se producen, el trabajador causa baja médica, habiéndose remitido escrito por la empresa el 3-6-2024 dando audiencia al trabajador para alegaciones, y el despido se efectuó el 7-6-2024, que es el único impugnado en la demanda. Esta conclusión, no queda desvirtuada por el hecho de que se cursara la baja del actor en la Seguridad Social el 1-6-2024, pues este día no se produjo el despido, habiéndole indicado al trabajador que en dicha fecha se había suspendido el contrato, por lo que ninguna incidencia tiene a efectos de calificar el despido disciplinario efectuado el 7-6-2024; y ello sin perjuicio, de las consecuencias que pueda tener a efectos de la obligación empresarial en materia de seguridad social.

Por otra parte, se ha de señalar que la empresa demandada ha acreditado que fueron los hechos ocurridos el 31-5-2024, referidos a una situación de hostigamiento del trabajador hacia algunas huéspedes del hotel, y que provocó su detención, los que motivaron el despido; hechos objetivos y ajenos a cualquier ánimo discriminatorio.

Por todo lo expuesto, ha de desestimarse este primer apartado del motivo de censura jurídico sustantiva, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

NOVENO.- Seguidamente se ha de examinar la cuestión planteada en el segundo apartado del motivo de censura jurídico sustantiva, referida a la calificación de improcedencia del depido por incumplir un requisito formal.

En síntesis, alega la parte recurrente que ha de declararse la improcedencia del despido, al no haberse cumplido con el requisito exigido por el Convenio Colectivo de hostelería, artículo 3 de Anexo I, de haber informado a la representación legal o sindical de las personas trabajadoras, cuando se trata de sanciones por faltas graves y muy graves, en virtud de lo dispuesto en los artículos 55 apartados 1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores.

La parte impugnante se opone a este apartado. Alega, en resumen, que esta cuestión no fue planteada en la demanda ni durante la vista por lo que no puede estimarse; y respecto al fondo, que no se ha probado la existencia de representación legal de los trabajadores, y que, en el hipotético caso de que existiera, la ausencia de comunicación a dicha representación no determina por sí sola la improcedencia del despido, salvo que el convenio colectivo expresamente así lo disponga o que se acredite indefensión o lesión de derechos fundamentales, lo que tampoco ha ocurrido.

DÉCIMO.- Ha de desestimarse, también, este segundo apartado del motivo de censura jurídico sustantiva por las consideraciones que se exponen a continuación.

Pretende la parte recurrente la declaración de improcedencia del despido por incumplir la empresa el requisito de comunicación del mismo a la representación legal de las personas trabajadoras, exigido por el Convenio Colectivo [en concreto es el artículo 37 del VI Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería (ALEH)].

Esta cuestión no fue alega en la demanda, donde la solicitud de declaración de improcedencia del despido se basó, únicamente, en negar los hechos imputados por la empresa en la carta. Y, visionada la grabación del acto de juicio, tampoco fue planteada en la fase de alegaciones, por lo que no fue objeto de debate ni tampoco se pudo proponer y practicar prueba sobre la misma. Es cierto que la parte actora, sí hizo una referencia a la omisión del citado requisito al finalizar la fase de conclusiones; sin embargo, no puede considerarse que dicha cuestión fuera debidamente planteada, pues, en la fase de conclusiones, no pueden las partes introducir pretensiones o alegaciones nuevas no planteadas en la demanda o, en la fase de alegaciones, tal y como establece el artículo 87.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: "Practicada la prueba, las partes o sus defensores o representantes, en su caso, formularán oralmente sus conclusiones de un modo concreto y preciso, determinando en virtud del resultado de la prueba, de manera líquida y sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda o en la reconvención, si la hubiere, las cantidades que, por cualquier concepto, sean objeto de petición de condena principal o subsidiaria; o bien, en su caso, formularán la solicitud concreta y precisa de las medidas con que puede ser satisfecha la pretensión ejercitada. Si las partes no lo hicieran en este trámite, el juez o tribunal deberá requerirles para que lo hagan, sin que en ningún caso pueda reservarse tal determinación para la ejecución de sentencia."

Hemos de citar aquí, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30-3-2016 (Rec 2797/2014), dispone respecto a la cuestión nueva: < LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -).>>

UNDÉCIMO.-Por todo lo expuesto, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

DUODÉCIMO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación