-año 2023 a 30/9: -3.243.922,44 euros; -3.550.272,03 euros.
Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
PRIMERO.- 1.D. Gabino presentó demanda en la que solicitaba que se declarase la improcedencia de su despido comunicado por la empresa CERCASA,S.A con fecha de efectos de 21-12-2023 , tras la tramitación de un despido colectivo finalizado con acuerdo, con las consecuencias legales inherentes y correspondiéndole el derecho de opción por ser legal representante de los trabajadores, o subsidiariamente que se le reconociese una diferencia en la indemnización por despido de 14.175,66 € por corresponderle el importe total de 65.630,34 € y no la reconocida de 51.454,68 € , o subsidiariamente, se condenase a la empresa al abono de la indemnización reconocida de 51.454,68 € más el 10% de interés por mora.
2.La sentencia del juzgado de lo Social nº 1 de Castellón estimó parcialmente la demanda y condenó a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 51.454,68 euros en concepto de indemnización por despido.
3.-Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por el letrado designado por D. Gabino, que contiene un motivo amparado en el apartado a) del art.193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social( LRJS en lo sucesivo), dos motivos en el b) y un cuarto en el c) del mismo precepto.
SEGUNDO.- 1.En el primer motivo del recurso solicita la nulidad de la sentencia recurrida( petición que no recoge el suplico del mismo) denunciando la infracción de los artículos 97.2 LPL( debiendo entenderlo referido a la LRJS, que deroga la LPL de 1994) , 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial( LOPJ) y 372.1º, 2º y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil( LEC) , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en sentencias como las de 11-12-1997 ( RJ 1997, 9313), 22-01-1998 (RJ 1998, 7) y también las SSTS 25-4-2018, (EDJ 72622)y 25-3-22( EDJ 528755), sobre la incongruencia omisiva .
Alega, en esencia, que en el escrito de demanda solicitaba la declaración de improcedencia de su despido por dos motivos: 1º)Por reconocerle la empresa en la carta de despido una indemnización inferior a la legal; 2) y por no haberle puesto a su disposición la indemnización reconocida en los plazos marcados en la propia carta de despido, acordados con la representación de los trabajadores . De ellas, la sentencia solo resuelve la primera, desestimándola, pero no resuelve nada acerca de la segunda, lo que constituye una incongruencia omisiva. Dicha infracción le ha producido indefensión , atentando directamente contra los derechos constitucionales a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
2.-La STS 1217/2024, de 30-10-2024( rcud 642/2022 ) afirma que " En relación con la exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales, el art. 218.1 de la LEC establece: «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito». Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que «hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta» [ sentencia del TS 347/2019, de 8 mayo (rec. 42/2018 ) y las citadas en ella].
Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el TC tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que «si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva» ( sentencia del TC nº 171/2002, de 30 septiembre , entre otras).
2.- El TC explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esta exigencia se predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida. El Alto Tribunal exige la concurrencia de los requisitos siguientes ( sentencia del TC 4/2006, de 16 de enero , y las citadas en ella):
1) La cuestión debe plantearse en momento procesal oportuno.
2) Ausencia de respuesta del órgano judicial, lo que no equivale a la falta de respuesta expresa. Ahora bien, la respuesta tácita exige que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puedan deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma.
3) La omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado."
En todo caso, debemos tener en cuenta que, como ha dicho esta Sala en sentencia de fecha 2-2-2022( rec 2897/2021), resumiendo la doctrina del Tribunal Supremo, la nulidad de la sentencia una media dilatoria, que solo puede apreciarse cuando concurre la vulneración grave de una norma de procedimiento, expresamente denunciada, que genera indefensión material a la parte y que no puede solucionarse de otro modo menos traumático, siendo preciso que se solicite y que se haya producido sin la participación de quien la insta, para lo que se exige de ser posible la correspondiente protesta.
Y por tal razón el artículo 202.2 de la LRJS, establece que si la infracción cometida versa sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado en debate, y solo si no pudiera hacerlo por ser insuficiente el relato de hechos probados y no poderse completar por el cauce procesal correspondiente , acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales.
3.-En el presente caso, la sentencia recurrida consigna en el hecho probado segundo, lo siguiente. " -La empresa comunicó al comité de empresa su intención de iniciar procedimiento de despido colectivo, de afectación a toda la plantilla, de noventa trabajadores, y tras el periodo de consultas y negociación, las partes llegaron a un acuerdo en el acta final de 30/11/2023, procediéndose a comunicar al demandante su despido mediante comunicación escrita de 7/12/2023, con efectos de 21/12/2023. En dicha comunicación se reconoce una indemnización a favor del demandante por importe de 51.454,68 €, la cual no ha sido abonada a fecha de celebración de juicio.
En dicha acta final del periodo de consultas se pactó el aplazamiento de abono de las indemnizaciones, en 3 plazos, con fechas de vencimiento en el momento de efectos del despido, el 15/1/2024 y el 2/2/2024, respectivamente".
Esto es, la sentencia recoge el fraccionamiento del pago de la indemnización en tres plazos , según se pactó en el Acta final del periodo de consultas , y también su falta de abono al actor en la fecha del juicio, pero no contiene razonamiento alguno en su fundamentación jurídica sobre si la falta de pago de la indemnización en los plazos marcados determina la improcedencia del despido, o no. Hay pues, una falta de respuesta a una de las pretensiones contenidas en la demanda, que era la declaración de improcedencia del despido por falta de puesta a disposición de la indemnización en los plazos pactados, pero la Sala puede resolver la cuestión al ser suficiente al efecto el relato de hechos probados, y lo haremos al resolver el motivo cuarto del recurso dedicado a la censura jurídica de la sentencia, en la que se plantea adecuadamente el mismo asunto, entendiendo también el recurrente que este Tribunal puede resolverlo .
TERCERO.- 1.-Para resolver los motivos segundo y tercero del recurso debemos tener en cuenta que para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados, reiterada jurisprudencia como la reseñada en las sentencias del TS de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 14 de febrero de 2014( rec 37/2013) o 25 marzo 2014 (rec 161/2013 ) y las más modernas de 13 de mayo de 2019( rec 246/2018) y 8 de enero de 2020( rec 129/18) , referidas al recurso de casación , pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación , viene exigiendo los siguientes requisitos : a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: "esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la «ratio decidendi», o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco 31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-)
Reseñando que en todo caso debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2 LPL y correlativo de la vigente LRJS) . Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración.
Conforme a dicha doctrina resolveremos las revisiones propuestas:
2.-La primera afecta al hecho probado tercero de la sentencia, para el que propone el siguiente texto( en negrita lo adicionado) :
"En fecha 26/2/2010 las partes firmaron un acuerdo de reducción salarial del demandante, en la cuantía de 52,86 € al día (10% mensual), con fin de efectos de 31/8/2011, firmándose posteriormente acuerdo de 1/9/2012 en los mismos términos y un tercero el 1/3/2013, finalizando los efectos el 31/8/2014 con disminución salarial del 15% y no constando nueva prórroga.
En todos los acuerdos se incluyó las siguientes cláusulas:
Segundo.- Que el acuerdo indicado anteriormente se iniciará el día 1 de marzo de 2013, manteniéndose efecto hasta el 28/02/2014. A esta fecha, y caso de mantener la actual situación económica, la empresa podrá prorrogar este acuerdo por un máximo de seis meses más, en dos períodos de 3 meses cada uno de ellos.
Cuarto.- Si la situación económica deviene a mejor durante el periodo de validez de este acuerdo, y se considera posible el restablecimiento de la retribución anterior, la empresa informará puntualmente del cambio de la situación, retornando a la situación inicial de salario.
Quinto.- La empresa se compromete a mantener la base de cotización resultante del mes de enero de 2010 para cualquier hipotética incidencia que pudiera producirse, durante el período establecido en el acuerdo segundo."
No admitimos la adición interesada ,pues al ser citados los acuerdos en el relato factico, puede la Sala examinarlos en su integridad sin necesidad de transcribirlos en todo o en parte, no apreciándose ningún error en la redacción del citado ordinal.
3.-La segunda modificación afecta al hecho probado séptimo , que recoge las diferencias a efectos del cálculo del salario diario de la indemnización por despido postuladas por ambas partes , solicitando la adición del siguiente texto:
"El complemento personal que percibe el trabajador mensualmente y en las pagas de julio y diciembre viene a compensar el exceso de jornada que realiza el Sr. Gabino, como consecuencia de necesidades de producción, comercial, administrativa "
Funda dicha solicitud en el folio 64 , que es un acuerdo de jornada laboral suscrito `por las partes y lo admitimos, toda vez que es relevante para la resolución del recurso, pues la diferencia entre el salario que postula la parte actora y el que admite subsidiariamente la empresa, se refiere al citado complemento .
CUARTO.- 1.-En el tercer motivo del recurso, se denuncia la infracción de los artículos 53.1.b y 53.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores( ET) en relación con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que detalla a lo largo del motivo de suplicación.
Solicita la revocación de la sentencia y que se declare la improcedencia de su despido por dos motivos: 1) porque la indemnización se calculó con un salario inferior al que le correspondía , al no haberse actualizado desde que perdió su vigencia el acuerdo de reducción salarial del año 2014, al que se refiere el hecho probado tercero de la sentencia, tratándose de un error inexcusable para la empresa, citando la doctrina contenida en la STS de 30-6-2020( rec 838/17) entre otras anteriores ; y 2) porque , entendiendo que es posible el aplazamiento del pago en los despidos colectivos si así se ha pactado con la representación de los trabajadores, sin embargo la falta de pago de la indemnización en los plazos pactados determina la declaración de improcedencia del despido.
2.-En relación con la afirmación de que el salario con el que la empresa le ha calculado la indemnización por despido es inferior al que le correspondía, se dice que el tenor literal ( art.1281 del Código Civil) de los pactos recogidos en el hecho probado tercero es claro, de modo que la reducción salarial pactada para los años 2011 a 2014 del complemento personal del trabajador finalizaba el 28-2-2014, pudiendo prorrogarse otros seis meses más, por lo que en todo caso perdía su vigencia 31-8-2014, no estando condicionada su vigencia más allá de dicha fecha a la situación económica de la empresa, como ha entendido erróneamente la sentencia. Y siendo ello, así, y tratándose de una obligación de tracto sucesivo, se mantiene la misma subsistente , aunque la acción para reclamar diferencias salariales concretas siga el régimen prescriptivo general del año( STS 334/2021 de 23/03/2021 (RCUD 2668/18) Y 887/2021 de 14/09/2021 (Rec 2/2020) y 793/2022 ( RCUD 296/2020) de 29/09/2022).
En la sentencia se afirma que las partes no pactaron la recuperación del nivel salarial una vez finalizados los efectos del pacto , y así en los acuerdos se incluyó la siguiente cláusula " Si la situación económica deviene a mejor durante el periodo de validez de este acuerdo, y se considera posible el restablecimiento de la retribución anterior, la empresa informará puntualmente del cambio de la situación, retornando a la situación inicial de salario".Es decir, que si la situación económica mejoraba y si se consideraba posible, se podría retornar al anterior nivel retributivo, pero ello durante el periodo de validez del acuerdo, finalizó efectos el 31-8-2014. Nada se dice sobre la recuperación económica posterior. Se indica también como significativo que , a pesar del tiempo transcurrido, nunca se ha promovido por el comité de empresa la recuperación o actualización salarial que pretende el demandante para el cálculo de la indemnización por despido objetivo. A mayor abundamiento, si se considera que la empresa tendría que haber recuperado el nivel salarial del demandante una vez finalizado los efectos del pacto de reducción, o cuando la empresa obtuvo un resultado contable positivo -por ello se aportan las cuentas anuales desde 2014 a 2023-, ello supondría una modificación sustancial de condiciones de trabajo no autorizada e impuesta por la vía de hecho, estaríamos ante un supuesto típico encuadrable en las previsiones del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, de modificación de las condiciones de trabajo de naturaleza individual o incluso colectiva. En tales circunstancias, el trabajador ahora demandante no ejercitó acción alguna contra tal modificación sustancial de condiciones de trabajo, de modo que no se comprende cómo no ha ejercitado acción alguna hasta transcurridos casi diez años. Tal falta de acción por el demandante, y por el resto de la plantilla, supone una aceptación del sistema retributivo que le afectaba.
Pues bien, la Sala entiende que el tenor literal del pacto es claro en cuanto a que la vigencia de la reducción salarial finalizaba , como fecha tope , el 31-8-2014, lo que supone que a partir del día siguiente los trabajadores deberían haber recuperado el importe del complemento personal que percibían antes de su reducción, no discutiendo la demandada que este era el fijado en la demanda de 5286 euros/día. La no reclamación del mismo por los trabajadores, siendo el abono del salario una obligación de tracto sucesivo, no impide que el actor pueda reclamar las diferencias salariales del año anterior ( ex art.59ET,) según la jurisprudencia mencionada en el recurso. Ahora bien, dado que la reducción salarial afectó al complemento salarial pactado entre las partes( hecho incontrovertido) que no es uno de los conceptos previstos en el convenio colectivo afectado por los incrementos salariales del mismo, tal y como sostuvo la empresa en la vista del juicio, no cabe admitir los incrementos aplicados en la demanda, conforme a los cuales se reclama un complemento de 6852 euros/día. En consecuencia, tan solo puede incrementase el salario diario de 11309 empleado para el cálculo de la indemnización en los 1566 euros/día admitidos por la empresa con carácter subsidiario .Con ello, la indemnización pactada queda en 57.93714 euros, siendo la diferencia con la abonada(51.45458 euros) de 6.48256 euros .
3.-A continuación , debe resolverse si esa diferencia de indemnización constituye un error inexcusable de la empresa , lo que determinaría la improcedencia del despido.
La STS 547/2020 , de 30-6-2020( rec838/2017) reitera doctrina al establecer" Son muchas las ocasiones en que esta Sala ha debido ocuparse de identificar si las circunstancias que inducen a calcular erróneamente la indemnización por despido objetivo propician que el error se considere excusable. Mientras estuvo vigente la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la indemnización correcta también se generó una jurisprudencia que, por clara analogía, resulta aplicable a los casos de despidos objetivos, como ya dijera la STS 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ). Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las de 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rcud. 64/2010), 27 noviembre 2013 (rcud. 75/2013), 595/2016 de 30 junio (rcud. 2990/2014) o STS 789/2018 de 19 julio (rcud. 2115/2016 ) puede recordarse lo siguiente:
* Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es "excusable" lo que "admite excusa o es digno de ella", y es "excusa" el "motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión". En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.
* Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el "error excusable" no puede identificarse con el "simple error de cuenta" que "sólo dará lugar a su corrección", conforme al art. 1266 CC .
* Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.
* El "error excusable" es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad se trata de un supuesto de "justa o injusta lesión de intereses en juego". El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.
* Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso.
* La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica.
* La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.
* En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.
2. La STS 296/2018 de 14 marzo (rcud. 801/2016 ).
La STS 296/2018 de 14 marzo (rcud. 801/2016 ), en un caso de despido objetivo concluye que el error de cálculo empresarial es excusable, puesto que se deriva de la aplicación de una incorrecta antigüedad proporcionada por la anterior empresa empleadora y que ha figurado en las hojas de salarios de los trabajadores sin reclamación alguna por parte de estos. Recordemos su razonamiento:
La empleadora aceptó como buenos y válidos los datos que la anterior empresa contratista le había facilitado [...] De ello no puede inferirse que pueda percibirse elemento intencional alguno en la empleadora ni falta de diligencia por su parte. Al contrario, cuando realizó los cálculos para poner a disposición la indemnización por extinción del contrato tuvo en cuenta la antigüedad en la anterior empresa según los datos que ésta le había proporcionado y que había venido aplicando sin protesta alguna por parte de los trabajadores que no mostraron su disconformidad en ningún momento. Todo lo cual abona la justificación que se observa cuando la empresa actúa, a la hora de despedir, aplicando los datos que, de forma pacífica, ha venido manejando precedentemente.
En el presente caso, en suma, nos encontramos ante un error excusable, con independencia de la cuantía de la diferencia, por la complejidad de los fenómenos interempresariales habidos y por el hecho de que la actuación empresarial se produjo con arreglo a lo que durante la pervivencia de la relación laboral se vino considerando correcto (tomar como fecha inicial de antigüedad la proporcionada por la empresa anterior).
3. La STS 580/2018 de 31 mayo (rcud. 2785/2016 ).
La STS 580/2018 de 31 mayo (rcud. 2785/2016 ) resulta especialmente relevante para nuestro caso, por la similitud del problema abordado. El actor es despedido por causas objetivas y la empresa calcula la indemnización tomando en cuenta la antigüedad que figuraba en la hoja de salarios durante quince años de forma pacífica, sin que tal fecha hubiera sido cuestionada en tan largo espacio de tiempo. Además, la escasa cuantía de la diferencia entre lo puesto a disposición y lo que se debió poner abona la conclusión de que el error es poco trascendental y disculpable. Su razonamiento es el siguiente:
"No parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar el derecho del trabajador aquí recurrente sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que había venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ellos. De ello no puede inferirse que pueda percibirse elemento intencional alguno en la empleadora ni falta de diligencia por su parte. Al contrario, cuando realizó los cálculos para poner a disposición la indemnización por extinción del contrato tuvo en cuenta la antigüedad que figuraba en la hoja de salarios durante quince años de forma pacífica, sin que tal fecha hubiera sido cuestionada en tan largo espacio de tiempo. Todo lo cual abona la justificación que se observa cuando la empresa actúa, a la hora de despedir, aplicando los datos que, de forma pacífica, ha venido manejando precedentemente.
Además, hay que tener en cuenta que la escasa cuantía de la diferencia entre lo puesto a disposición y lo que se debió poner abona, también, la conclusión de que el error es poco trascendente y disculpable, atendida la aludida circunstancia de que la antigüedad fue cuestión pacífica durante el transcurso de la relación laboral".
Concluye la STS de 30-6-2020 afirmando que "La trabajadora había venido percibiendo su salario, durante una dilatada etapa, encuadrada en una determinada categoría profesional sin oponer queja o acción alguna. Por tanto, cuando la empresa abona la indemnización correspondiente, lo efectúa -de buena fe- sobre los cálculos de los salarios que ha abonado durante los últimos quince años ya que no puede prever la futura reclamación de la trabajadora.
Recalquemos que no estamos ante un supuesto en que haya quedado acreditada la mala fe empresarial, atribuyendo de forma deliberada una categoría diversa a la real, sino el desajuste entre ambas magnitudes. tampoco estamos ante perfiles profesionales (el formal y el finalmente real) con diferencias evidentes (ha sido necesaria la práctica de una extensa prueba para acceder a la conclusión final). Nuestra doctrina, por tanto, no puede conducir a tener como excusable el error cuando el previo comportamiento es abiertamente ilegal y en el acto del despido pervive, por más que eso fuera congruente.
En suma, la trabajadora tiene derecho al cálculo de la indemnización por despido con arreglo a la categoría profesional que debía ostentar y no a la formal. Pero el erróneo cálculo de la indemnización, por las circunstancias expresadas, ha de considerarse como un error excusable, en línea con cuanto hemos mantenido en supuestos análogos".
Aplicando la anterior doctrina al presente caso, consta en la sentencia acreditado que tras los acuerdos de reducción salarial de los años 2011 a 2014, que como hemos dicho afectó al complemento salarial , y fueron firmados por la mayor parte de plantilla de la empresa , dada la situación financiera de la misma( y que excepto en 2018, ha tenido desde aquella fecha y hasta el despido colectivo una cifra de explotación negativa , con pérdidas) no hubo ninguna reclamación salarial de ningún trabajador solicitando la reposición del citado complemento a su importe anterior, o actualizado con los incrementos del convenio como se pide en la demanda, a salvo la del actor , formulada el día 30-10-2023 , una vez que la empresa había comunicado el día 4-10-2023 al órgano de representación de los trabajadores, de los que forma parte el actor, el inicio del periodo de consultas del ERE por causas económicas. No obstante dicha reclamación, la empresa comunicó en el periodo de consultas del ERE a la representación de los trabajadores los salarios empleados para el cálculo de las indemnizaciones y el importe final de éstas, sin que se formulase algún tipo de oposición por el actor , que firmó el acuerdo final. En nueve años, nunca se había promovido por el Comité de Empresa, ni por los trabajadores la recuperación o actualización salarial, que además, es discutida como hemos visto al resolver el motivo.
En consecuencia, entendemos que el error en el abono de la indemnización se trata de un error excusable y que no cabe a la vista del mismo declarar la improcedencia del despido, sin perjuicio de la condena de la empresa al abono de la diferencia de indemnización, conforme establece el artículo 123.1 LRJS.
4.-En cuanto a la última cuestión planteada en el recurso, y que la sentencia dejó sin resolver , debemos indicar que , tal y como reconoce el recurrente , el Tribunal Supremo ha admitido la validez del acuerdo sobre el fraccionamiento del pago en los despidos colectivos.
Cabe citar la sentencia de 22-7-2015( rcud 2161/2014), que razona lo siguiente "El artículo 53-1-b) del E.T, norma cuya infracción se alega en relación con lo dispuesto en el artículo 3-5 del mismo texto legal , establece que el empresario "debe poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva".
Vista la redacción del precepto que admite la posibilidad de que por razones económicas el pago de la indemnización por la extinción del contrato se pueda aplazar, sin perjuicio del derecho del trabajador a exigir su abono, cabe concluir que la exigencia de simultanear la comunicación del cese con la puesta a disposición de la indemnización legal mínima no es de derecho necesario, sino que admite excepciones por razones económicas, como la falta de liquidez para atender a todos los pagos exigibles en ese momento, so pena de poner en peligro la viabilidad de la empresa que es lo que la norma trata de evitar, sin perjuicio del derecho del trabajador a reclamar el pago de lo que se le adeuda.
Sentado lo anterior, el problema de si en la negociación colectiva, previa a un despido colectivo por causas económicas, se puede convenir un fraccionamiento, o aplazamiento, del pago de las indemnizaciones adeudadas por las extinciones contractuales que se acuerdan, debe tener una respuesta positiva, por cuanto, aunque la cuantía mínima de la indemnización que establece la ley no se puede rebajar por ser un mínimos legal, si cabe fraccionar su pago, siempre que el aplazamiento que se convenga no sea desproporcionado. Debe tenerse presente que el derecho a la negociación colectiva, reconocido por el artículo 37 de la Constitución regulado por el artículo 51 del E.T . a efectos de despidos colectivos, quedaría vacío de contenido si en la negociación de unas extinciones contractuales colectivas por razones económicas, los negociadores se vieran privados de una herramienta tan útil en estos casos como es el fraccionamiento de los pagos a realizar.
Por lo expuesto, debe distinguirse entre despidos objetivos individuales y colectivos, para admitir en estos últimos la validez de los pactos sobre aplazamiento del pago de las indemnizaciones, salvo que sean abusivos. En este sentido ya se pronunció esta Sala en su sentencia de 2 de junio de 2014 (rcud. 2534/2013 ), donde se señaló que no estábamos ante un derecho de carácter necesario y que en la negociación colectiva se podía acordar el aplazamiento del pago de las indemnizaciones, pacto colectivo con análoga eficacia a lo acordado en convenio colectivo".
Continúa diciendo la misma sentencia que" Sentada la validez del acuerdo colectivo sobre el fraccionamiento de los pagos indemnizatorios, procede estimar el primer motivo del recurso, como ha informado el Ministerio Fiscal, por cuanto el pacto no se considera abusivo, entre otras razones porque la cuantía de la indemnización se ha incrementado en porcentaje que compensa el aplazamiento.
No es necesario examinar el otro motivo del recurso, ni las alegaciones sobre la falta de prueba de la iliquidez de la recurrente, por cuanto la doctrina sentada en el anterior fundamento resuelve implícitamente esas cuestiones y hace que sea excusable su análisis detenido. En efecto, si tras la oportuna negociación, existió un acuerdo sobre la concurrencia de las causas económicas que justificaban los despidos colectivos, "ex artículos 51 del E.T . y 124 de la L.J .S., la aceptación de la concurrencia de esas causas es reveladora de las dificultades existentes y de la falta de liquidez, consiguiente, para atender todos los compromisos de pago, razón por la que la empresa, ante ese reconocimiento colectivo de sus problemas, queda liberada del deber de probar sus problemas de tesorería y de falta de liquidez".
6.- En el presente caso, el fraccionamiento no se revela abusivo pues se pactó una indemnización de 23 días de salario por año de servicio, con el límite de quince mensualidades de salario, por tanto por encima de la legal. Además, de acuerdo con dicha doctrina, si con el acuerdo de fraccionamiento se considera acreditada la falta de liquidez para poner a disposición del trabajador la indemnización correspondiente simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, ( falta de liquidez alegada en la carta de despido y no negada en la demanda) el incumplimiento de los plazos no determina la improcedencia del despido, sin perjuicio del derecho del trabajador a la reclamar el pago de la indemnización.
Invoca la recurrente la STS 913/2020, de 14-10-2020( rcud 1284/2018), en cuanto afirma que existe error inexcusable en la puesta a disposición del trabajador de una indemnización inferior a la establecida en el acuerdo colectivo , pues se trata de una elusión de obligaciones asumidas en el marco de la negociación y precisadas en un acuerdo cuyos términos no ofrecen duda interpretativa alguna , calificando el despido como improcedente en ese caso.
Afirma que de igual modo, en este caso, la empresa ha incumplido el acuerdo sobre los plazos para el pago de la indemnización, no abonada en el momento del juicio , según consta en el hecho probado segundo de la sentencia que condena a la demandada a su íntegro pago al actor. Pero, entendemos que el presente caso no es similar al contemplado por el TS , pues en el examinado en la sentencia de 14-10-2020 no se había pactado el aplazamiento, con lo que no existía falta de liquidez, y por ello debía cumplirse estrictamente el requisito de la puesta a disposición de la indemnización en el momento del despido.
Por todo lo expuesto, estimamos en parte el recurso, en el sentido de modificar el importe de la indemnización que la sentencia condena a abonar al trabajador de 51.45458 euros por el de 57.93714 euros.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS no procede la imposición de costas.
