Sentencia Social 173/2026 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 75/2026 de 16 de abril del 2026

PRIMERO.-Frente a sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido que postulaba la declaración de improcedencia se alza la letrada del trabajador en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos, uno dirigido a la revisión fáctica, amparado en el apartado b) del art. 193 LRJS ,y destinado el segundo a la censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del mismo precepto.

Dicho recurso fue impugnado por la entidad demandada que interesa la confirmación de la sentencia .

El primero de los motivos , con el amparo procesal de la letra b) del artículo 191 de la LRJS interesa la adición de un hecho probado undécimo en el que se recoja : " El demandante permanece en situación de suspensión contractual " .

Se cita a efectos revisores genéricamente el expediente administrativo y la documental aportada sin determinación de qué documento en concreto es hábil a efectos de la revisión postulada con lo que con tal inconcreción de la prueba a efectos revisores la petición no tiene favorable acogida máxime cuando la redacción postulada incluye concepto jurídico cual es la suspensión de un contrato .

SEGUNDO.Ya en sede de censura jurídica con el amparo procesal de la letra c) del art. 193 de la LRJS el segundo motivo comienza por denunciar la infracción de los arts 45 y 47 del Estatuto de los Trabajadores ,en relación con el 16 . 2 del mismo texto y el art. 148 del Convenio colectivo .

Los preceptos estatutarios citados son del siguiente tenor literal : 1. El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:

a) Mutuo acuerdo de las partes.

b) Las consignadas válidamente en el contrato.

c) Incapacidad temporal de los trabajadores.

d) Nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, de menores de seis años o de menores de edad mayores de seis años con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

e) Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses.

f) Ejercicio de cargo público representativo.

g) Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.

h) Suspensión de empleo y sueldo, por razones disciplinarias.

i) Fuerza mayor temporal.

j) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

k) Excedencia forzosa.

l) Ejercicio del derecho de huelga.

m) Cierre legal de la empresa.

n) Decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género o de violencia sexual.

o) Disfrute del permiso parental.

2. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.

No indica el recurrente en qué modo se ha infringido este precepto pues en el relato de hechos probados no consta dato alguno que permita incluir en alguno de los apartados de este precepto al ahora recurrente salvo por analogía el mutuo acuerdo según expresa la sentencia en su fundamentación jurídica dada la redacción del convenio colectivo y precisamente en atención a tal circunstancia desestima la demanda de despido al concluir que no hay extinción de la relación laboral .

Señala el art 47 del texto estatutario también denunciado como infringido :

1. La empresa podrá reducir temporalmente la jornada de trabajo de las personas trabajadoras o suspender temporalmente los contratos de trabajo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de carácter temporal, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.

2. A efectos de lo previsto en este artículo, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

3. El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de personas trabajadoras de la empresa y el número de personas afectadas por la reducción o por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con la representación legal de las personas trabajadoras de duración no superior a quince días.

En el supuesto de empresas de menos de cincuenta personas de plantilla, la duración del periodo de consultas no será superior a siete días.

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

La comisión representativa de las personas trabajadoras deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a las personas trabajadoras o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de cinco días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de diez días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a la representación de las personas trabajadoras y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

La autoridad laboral recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de miembros de la comisión representativa de las personas trabajadoras siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de las personas trabajadoras del centro o centros de trabajo afectados.

La empresa y la representación de las personas trabajadoras podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Tras la finalización del periodo de consultas, la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la autoridad laboral su decisión sobre la reducción de jornada o la suspensión de contratos, que deberá incluir el periodo dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de estas medidas.

La decisión empresarial surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior.

Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, la empresa no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción temporal de jornada, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan.

La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de las personas trabajadoras, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar la persona trabajadora ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por la persona trabajadora hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas, así como del ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de personas igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

4. En cualquier momento durante la vigencia de la medida de reducción de jornada o suspensión de contratos basada en causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, la empresa podrá comunicar a la representación de las personas trabajadoras con la que hubiera desarrollado el periodo de consultas una propuesta de prórroga de la medida. La necesidad de esta prórroga deberá ser tratada en un periodo de consultas de duración máxima de cinco días, y la decisión empresarial será comunicada a la autoridad laboral en un plazo de siete días, surtiendo efectos desde el día siguiente a la finalización del periodo inicial de reducción de jornada o suspensión de la relación laboral.

Salv o en los plazos señalados, resultarán de aplicación a este periodo de consultas las previsiones recogidas en el apartado 3.

5. Las empresas podrán aplicar la reducción de la jornada de trabajo o la suspensión de los contratos de trabajo por causa derivada de fuerza mayor temporal, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado, en el artículo 51.7 y en sus disposiciones reglamentarias de aplicación.

El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a la representación legal de las personas trabajadoras.

La existencia de fuerza mayor temporal como causa motivadora de la suspensión o reducción de jornada de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.

La autoridad laboral solicitará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social antes de dictar resolución. Este informe deberá pronunciarse sobre la concurrencia de la fuerza mayor.

La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud, y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la reducción de las jornadas de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo. La resolución surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, y hasta la fecha determinada en la misma resolución.

Si no se emite resolución expresa en el plazo indicado, se entenderá autorizado el expediente de regulación temporal de empleo.

En el supuesto de que se mantenga la fuerza mayor a la finalización del período determinado en la resolución del expediente, se deberá solicitar una nueva autorización.

6. La fuerza mayor temporal podrá estar determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública.

También estará determinada por el mantenimiento, transcurridos los cuatro días previstos en el artículo 37.3.g), de la imposibilidad de acceder al centro de trabajo o a las vías de circulación necesarias para acudir al mismo, salvo que sea posible el trabajo a distancia en los términos recogidos en dicho precepto.

Por el contrario, las circunstancias del párrafo anterior no serán constitutivas de fuerza mayor durante la duración del permiso del artículo 37.3.g). Durante la misma, solo podrá justificarse la fuerza mayor en base a otras circunstancias, en cuyo caso los efectos se retrotraerán al momento del hecho causante correspondiente.

Será de aplicación el procedimiento previsto para los expedientes por causa de fuerza mayor temporal a que se refiere el apartado anterior, con las siguientes particularidades:

a) La solicitud de informe por parte de la autoridad laboral a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no será preceptiva.

b) La empresa deberá justificar, en la documentación remitida junto con la solicitud, la existencia de las concretas limitaciones o del impedimento a su actividad como consecuencia de la decisión de la autoridad competente.

c) La autoridad laboral autorizará el expediente si se entienden justificadas las limitaciones o impedimento referidos.

7. Serán normas comunes aplicables a los expedientes de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, y a los que estén basados en una causa de fuerza mayor temporal, las siguientes:

a) La reducción de jornada podrá ser de entre un diez y un setenta por ciento y computarse sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.

En la medida en que ello sea viable, se priorizará la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos.

b) La empresa junto con la notificación, comunicación o solicitud, según proceda, a la autoridad laboral sobre su decisión de reducir la jornada de trabajo o suspender los contratos de trabajo, a que se refieren los apartados 3, 4, 5 y 6, comunicará, a través de los procedimientos automatizados que se establezcan:

1.º El período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada.

2.º La identificación de las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo.

3.º El tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar.

c) Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas, informando previamente de ello a la representación legal de las personas trabajadoras y previa comunicación a la entidad gestora de las prestaciones sociales y, conforme a los plazos establecidos reglamentariamente, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de los procedimientos automatizados que establezcan dichas entidades.

d) Dentro del periodo de aplicación del expediente no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad ni concertarse nuevas contrataciones laborales. Esta prohibición no resultará de aplicación en el supuesto en que las personas en suspensión contractual o reducción de jornada que presten servicios en el centro de trabajo afectado por nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

Las empresas que desarrollen las acciones formativas a las que se refiere la disposición adicional vigesimoquinta, a favor de las personas afectadas por el expediente de regulación temporal de empleo, tendrán derecho a un incremento de crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada, en los términos previstos en el artículo 9.7 de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre , por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral.

e) Los beneficios en materia de cotización vinculados a los expedientes de regulación temporal de empleo, de carácter voluntario para la empresa, estarán condicionados, asimismo, al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas con el contenido y requisitos previstos en el apartado 10 de la disposición adicional cuadragésima cuarta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre .

f) La prestación a percibir por las personas trabajadoras se regirá por lo establecido en el artículo 267 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y sus normas de desarrollo"

Tampoco indica el recurrente qué causa económica , técnica u organizativa concurre en el caso que nos ocupa pues en el relato de hechos probados tampoco consta dato que no sea la declaración de no apto del ahora recurrente que es causa objetiva pero no merece la calificación de económica , técnica u organizativa a que el artículo citado se refiere por lo que no se infringe la norma si la misma no es aplicada a un supuesto ajeno .

El art. 16 2 del mismo texto que en relación con los anteriores se cita en el recurso establece que " El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento"

En el relato de hechos probados efectivamente figura que el recurrente presta sus servicios como fijo discontinuo con categoría peón de montes y que tras ser declarado en situación de incapacidad permanente total se le concede la compatibilidad para trabajar como escucha de incendios y como tal es llamado desde 2011 hasta que en 2023 se acuerda la pérdida del derecho al llamamiento por motivos de salud y en fecha 15 de marzo de 2024 es declarado no apto con restricciones para el puesto de trabajo escucha de incendios personal fijo discontinuo , dictándose resolución el 15 de mayo de 2024 la pérdida del derecho al llamamiento en la campaña de 2024 por motivos de salud , manteniéndose su derecho al llamamiento en sucesivos operativos

Cons idera el recurrente que la resolución de instancia resulta contradictoria con los preceptos citados pero no indica en qué forma los contraviene pues si no hay extinción de la relación laboral la desestimación de la demanda de despido no infringe la norma .

Señalar, primero, que la ineptitud se distingue de las situaciones de incapacidad temporal o permanente que pueden motivar por sí mismas la suspensión o la extinción del contrato de trabajo. Advierte en este sentido la STS de 10 de octubre del 2011 (rec. 4611/2010 )que "el criterio profesional de la calificación de la incapacidad permanente no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación", añadiendo a continuación que, "en las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18 de enero de 1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo". Lo que comporta que puede declararse procedente la resolución o suspensión del contrato por esta causa aún cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de invalidez permanente prevenidos en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

Y segundo, que la causa debe tener su origen en la persona del trabajador, debe afectar al desarrollo de la actividad o al rendimiento de forma significativa y ha de ser probada por el empresario, sin que sea suficiente a ello el mero diagnóstico de la entidad aseguradora, de tal manera que la declaración de no apto de un trabajador efectuada por un servicio de prevención como consecuencia de la revisión médica a la que puede ser sometido no es causa automática para que opere el art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores ».Mas aquí no ha operado por cuanto la resolución de la empleadora mantiene su derecho al llamamiento en posteriores operativos

Recientemente ha precisado la Sala IV del TS en su sentencia de 23 de febrero de 2022 (rec. 3259/2020 )

«los servicios de prevención ajenos tienen, entre otras misiones, la vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo. De este modo, cuando constaten, en su función de vigilancia de la salud de los trabajadores, que éstos han perdido sobrevenidamente su aptitud para el desempeño de su puesto de trabajo, están obligados a informar al empresario y a las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención de sus conclusiones sobre dicha pérdida de aptitud o, sobre la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva, todo ello con respeto a las cautelas previstas en los apartados segundo, tercero y cuarto del art. 22 de la LPRL , puesto que dicha información contiene datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores.

Cuando el servicio de prevención ajeno informe al empresario sobre la ineptitud sobrevenida para el desempeño de su puesto de trabajo, éste, en cumplimiento de su deber de seguridad para con sus trabajadores, previsto en el art. 14.2 ET , deberá ordenar al trabajador afectado que deje de prestar servicios en el puesto de trabajo afectado para evitar, de este modo, cualquier riesgo en el desempeño de su puesto de trabajo.

Ahora bien, el cumplimiento de esa obligación de seguridad por parte del empleador, no comporta que éste pueda extinguir mecánicamente el contrato de trabajo del trabajador por ineptitud sobrevenida del trabajador con base únicamente a las conclusiones del informe del servicio de prevención ajeno, cuya finalidad, como hemos resaltado, es meramente informativa, limitándose a trasladar unas conclusiones, que no pueden fundarse en las lesiones del trabajador, toda vez que, la información, relacionada con el estado de salud del trabajador, está protegida por su derecho a la intimidad y su derecho a la protección de datos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22.3 y 4 LPRL .

Consiguientemente, la obligación de los servicios de prevención ajeno de trasladar al empresario sus conclusiones sobre los reconocimientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores, referidos en el art. 22.1 LPRL , relacionados con la aptitud del trabajador, tiene por finalidad fundamental asegurar que el empresario tome las medidas precisas para evitar cualquier riesgo del trabajador afectado, pero no permite concluir sin más que, un informe, expedido por el servicio de prevención ajeno, a solicitud unilateral del empresario, aunque la Entidad Gestora haya descartado que el trabajador esté incapacitado para el desempeño de su profesión y, sin que el trabajador se haya incorporado, siquiera, a su puesto de trabajo, constituya por sí solo un medio de prueba imbatible para acreditar la ineptitud sobrevenida para el trabajo del trabajador afectado, que justifique, sin más pruebas, la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, toda vez que los datos, relativos a la vigilancia de salud de los trabajadores, no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador, a tenor con lo dispuesto en el art. 22.4 LPRL , ya que, las conclusiones controvertidas derivan necesariamente de dichos datos.

Dicha conclusión no implica, sin más, que los informes controvertidos no tengan ningún valor probatorio para acreditar la ineptitud sobrevenida de los trabajadores para el desempeño de su puesto de trabajo. Será necesario, a estos efectos, que el informe identifique con precisión cuáles son las limitaciones concretas detectadas y su incidencia sobre las funciones desempeñadas por el trabajador, sin que baste la simple afirmación de que el trabajador ha perdido su aptitud para el desempeño del puesto, cuando dicha afirmación no esté justificada en los términos expuestos y no se soporte con otros medios de prueba útiles, cuando sea contradicha por el trabajador, especialmente cuando, como sucede aquí, la Entidad Gestora haya descartado la declaración de invalidez permanente del trabajador para el desempeño de su profesión habitual...».

La ineptitud debe afectar a las tareas principales de su puesto de trabajo, lo que precisamente es su caso conforme lo dicho en punto anterior , de modo que acreditada causa para el no llamamiento en la campaña en cuestión no se acoge este último motivo en cuanto a la pretensión de declaración de despido improcedente cuando no hay extinción sino solo falta de llamamiento en esa campaña manteniendo el derecho al llamamiento en las sucesivas .

El precepto del convenio colectivo que se trascribe en la sentencia recurrida indica : "Dadas las características del trabajo a desarrollar y con el objeto de demostrar su idoneidad para el desempeño de las funciones propias del puesto de trabajo, el personal laboral que opte a prestar sus servicios en el operativo en puestos con funciones operativas de extinción (autobombas), deberá de superar un examen de salud:

- En los supuestos de acceso al empleo público, como parte del proceso selectivo.

- En los supuestos de movilidad a diferente categoría profesional, previo a la formalización de la movilidad.

- En los supuestos de concurso de traslados a diferente categoría profesional, con anterioridad a la toma de posesión y, siempre que sea posible, el examen debe realizarse entre la resolución provisional y la definitiva, por lo que las plazas de origen quedarán en reserva hasta la superación del examen de salud; la no superación de dicho examen implicará la anulación de la adjudicación.

En todo caso, este personal laboral del operativo en puestos con funciones operativas de extinción (autobombas), deberá someterse al menos a un examen de salud anual ordinario con el mismo objeto.

Dichos exámenes se realizarán de acuerdo con los baremos de aptitud médica y física aprobados por acuerdo de la comisión paritaria, previo informe favorable del servicio de prevención de riesgos laborales.

El examen de salud anual ordinario se practicará:

a)Pa ra las personas trabajadoras que prestan sus servicios en el operativo a tiempo completo, en el primer trimestre de cada año, con carácter general.

b) Para el resto de las personas trabajadoras que se incorporen al operativo a lo largo del año, con la suficiente antelación y siempre antes del inicio de la prestación laboral.

Sin perjuicio de lo anterior, todos los trabajadores del operativo, de cualquier categoría, deberán someterse a los controles de salud y reconocimientos médicos de seguimiento que, por razones de prevención de riesgos laborales y seguridad laboral o por posible ineptitud sobrevenida, y previa comunicación al comité de seguridad y salud de la provincia a la que esté adscrito el trabajador, determine de forma motivada el área de vigilancia de la salud del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Administración de la Comunidad.

Cuando el trabajador o la trabajadora resulte apto o apta para el desempeño de su puesto de trabajo, el examen de salud tendrá, con carácter general, una validez de 12 meses. No obstante, el órgano competente podrá establecer la realización del examen de salud ordinario antes de la finalización de dicho periodo, para su regularización y para evitar su realización en los periodos de riesgo de incendios forestales.

Cuando del examen de salud ordinario se deduzca la imposibilidad del trabajador o de la trabajadora para el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo, se estará a lo siguiente, según los casos:

a) Cuando dicha imposibilidad sea de carácter temporal:

Si se trata de personal laboral fijo a tiempo completo se encomendarán al trabajador o la trabajadora otras actividades propias de su grupo profesional o inferior dentro de las competencias atribuidas a la Consejería en que prestan sus servicios y hasta la superación de dicho reconocimiento o, en su caso, hasta que la imposibilidad se determine como definitiva.

Si se trata de personal laboral fijo discontinuo, con su consentimiento y previa comunicación al comité de empresa, se le adscribirá provisionalmente a otro puesto vacante del operativo, del mismo o inferior grupo profesional para el que resulte apto en su provincia y preferentemente en su comarca. Si no fuese posible esta adscripción temporal o la persona trabajadora manifestase expresamente su oposición a la misma, se mantendrá la situación de suspensión y perderá su derecho al llamamiento durante la totalidad del período de prestación.

Si se trata de personal temporal, tanto si ocupa un puesto a tiempo completo, como si ocupara un puesto de fijo discontinuo, pasará a situación de suspensión del contrato.

b) Cuando dicha imposibilidad sea de carácter definitivo y afecte al desempeño de cualquier puesto de su mismo o inferior grupo profesional del Operativo:

Si se trata de personal laboral fijo a tiempo completo o fijo discontinuo, se iniciará de oficio el oportuno expediente de traslado por causa de salud al amparo de lo dispuesto en el artículo 29, situación tercera (trabajador o trabajadora con capacidad disminuida, pero no incapacitante), del presente convenio. Durante la tramitación de este procedimiento, y desde el momento de la verificación de la imposibilidad, se asignarán a la persona trabajadora otras actividades propias de su grupo profesional o inferior. En este supuesto, si el trabajador o trabajadora no aceptara las plazas vacantes que le hubieren sido ofrecidas en el ámbito de su provincia en un plazo de dos años, se iniciará el oportuno expediente para la rescisión de la relación laboral por causas objetivas.

En todos los casos indicados, desde que se produzca la no superación temporal o definitiva del examen de salud, podrá procederse a la cobertura temporal del puesto hasta la reincorporación del titular o cobertura definitiva del mismo.

Con posterioridad a un reconocimiento en que se haya determinado una imposibilidad temporal para el desempeño de sus funciones, la Administración podrá establecer un nuevo examen de salud con el fin de comprobar si persisten las causas que determinaron dicha imposibilidad, pudiendo solicitarlo igualmente el trabajador o trabajadora siempre que se justifique el motivo mediante informe médico. En todo caso, las personas trabajadoras que se encuentren en esta situación serán sometidas a nuevo examen de salud en el plazo máximo de 12 meses a contar desde aquel en el que resultaron no aptas"

No indica el recurrente qué apartado del mismo se ha infringido ni en qué forma lo hace la sentencia impugnada que se limita a desestimar la demanda por entender que la relación laboral no se ha extinguido y es lo cierto que en la resolución se deja a salvo el llamamiento en otras campañas sin cuestionar el recurrente las razones de salud que se han tenido en cuenta para declararlo no apto para la campaña en cuestión .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

PRIMERO.-Frente a sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido que postulaba la declaración de improcedencia se alza la letrada del trabajador en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos, uno dirigido a la revisión fáctica, amparado en el apartado b) del art. 193 LRJS ,y destinado el segundo a la censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del mismo precepto.

Dicho recurso fue impugnado por la entidad demandada que interesa la confirmación de la sentencia .

El primero de los motivos , con el amparo procesal de la letra b) del artículo 191 de la LRJS interesa la adición de un hecho probado undécimo en el que se recoja : " El demandante permanece en situación de suspensión contractual " .

Se cita a efectos revisores genéricamente el expediente administrativo y la documental aportada sin determinación de qué documento en concreto es hábil a efectos de la revisión postulada con lo que con tal inconcreción de la prueba a efectos revisores la petición no tiene favorable acogida máxime cuando la redacción postulada incluye concepto jurídico cual es la suspensión de un contrato .

SEGUNDO.Ya en sede de censura jurídica con el amparo procesal de la letra c) del art. 193 de la LRJS el segundo motivo comienza por denunciar la infracción de los arts 45 y 47 del Estatuto de los Trabajadores ,en relación con el 16 . 2 del mismo texto y el art. 148 del Convenio colectivo .

Los preceptos estatutarios citados son del siguiente tenor literal : 1. El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:

a) Mutuo acuerdo de las partes.

b) Las consignadas válidamente en el contrato.

c) Incapacidad temporal de los trabajadores.

d) Nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, de menores de seis años o de menores de edad mayores de seis años con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

e) Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses.

f) Ejercicio de cargo público representativo.

g) Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.

h) Suspensión de empleo y sueldo, por razones disciplinarias.

i) Fuerza mayor temporal.

j) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

k) Excedencia forzosa.

l) Ejercicio del derecho de huelga.

m) Cierre legal de la empresa.

n) Decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género o de violencia sexual.

o) Disfrute del permiso parental.

2. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.

No indica el recurrente en qué modo se ha infringido este precepto pues en el relato de hechos probados no consta dato alguno que permita incluir en alguno de los apartados de este precepto al ahora recurrente salvo por analogía el mutuo acuerdo según expresa la sentencia en su fundamentación jurídica dada la redacción del convenio colectivo y precisamente en atención a tal circunstancia desestima la demanda de despido al concluir que no hay extinción de la relación laboral .

Señala el art 47 del texto estatutario también denunciado como infringido :

1. La empresa podrá reducir temporalmente la jornada de trabajo de las personas trabajadoras o suspender temporalmente los contratos de trabajo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de carácter temporal, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.

2. A efectos de lo previsto en este artículo, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

3. El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de personas trabajadoras de la empresa y el número de personas afectadas por la reducción o por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con la representación legal de las personas trabajadoras de duración no superior a quince días.

En el supuesto de empresas de menos de cincuenta personas de plantilla, la duración del periodo de consultas no será superior a siete días.

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

La comisión representativa de las personas trabajadoras deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a las personas trabajadoras o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de cinco días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de diez días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a la representación de las personas trabajadoras y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

La autoridad laboral recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de miembros de la comisión representativa de las personas trabajadoras siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de las personas trabajadoras del centro o centros de trabajo afectados.

La empresa y la representación de las personas trabajadoras podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Tras la finalización del periodo de consultas, la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la autoridad laboral su decisión sobre la reducción de jornada o la suspensión de contratos, que deberá incluir el periodo dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de estas medidas.

La decisión empresarial surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior.

Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, la empresa no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción temporal de jornada, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan.

La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de las personas trabajadoras, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar la persona trabajadora ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por la persona trabajadora hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas, así como del ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de personas igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

4. En cualquier momento durante la vigencia de la medida de reducción de jornada o suspensión de contratos basada en causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, la empresa podrá comunicar a la representación de las personas trabajadoras con la que hubiera desarrollado el periodo de consultas una propuesta de prórroga de la medida. La necesidad de esta prórroga deberá ser tratada en un periodo de consultas de duración máxima de cinco días, y la decisión empresarial será comunicada a la autoridad laboral en un plazo de siete días, surtiendo efectos desde el día siguiente a la finalización del periodo inicial de reducción de jornada o suspensión de la relación laboral.

Salv o en los plazos señalados, resultarán de aplicación a este periodo de consultas las previsiones recogidas en el apartado 3.

5. Las empresas podrán aplicar la reducción de la jornada de trabajo o la suspensión de los contratos de trabajo por causa derivada de fuerza mayor temporal, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado, en el artículo 51.7 y en sus disposiciones reglamentarias de aplicación.

El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a la representación legal de las personas trabajadoras.

La existencia de fuerza mayor temporal como causa motivadora de la suspensión o reducción de jornada de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.

La autoridad laboral solicitará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social antes de dictar resolución. Este informe deberá pronunciarse sobre la concurrencia de la fuerza mayor.

La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud, y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la reducción de las jornadas de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo. La resolución surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, y hasta la fecha determinada en la misma resolución.

Si no se emite resolución expresa en el plazo indicado, se entenderá autorizado el expediente de regulación temporal de empleo.

En el supuesto de que se mantenga la fuerza mayor a la finalización del período determinado en la resolución del expediente, se deberá solicitar una nueva autorización.

6. La fuerza mayor temporal podrá estar determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública.

También estará determinada por el mantenimiento, transcurridos los cuatro días previstos en el artículo 37.3.g), de la imposibilidad de acceder al centro de trabajo o a las vías de circulación necesarias para acudir al mismo, salvo que sea posible el trabajo a distancia en los términos recogidos en dicho precepto.

Por el contrario, las circunstancias del párrafo anterior no serán constitutivas de fuerza mayor durante la duración del permiso del artículo 37.3.g). Durante la misma, solo podrá justificarse la fuerza mayor en base a otras circunstancias, en cuyo caso los efectos se retrotraerán al momento del hecho causante correspondiente.

Será de aplicación el procedimiento previsto para los expedientes por causa de fuerza mayor temporal a que se refiere el apartado anterior, con las siguientes particularidades:

a) La solicitud de informe por parte de la autoridad laboral a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no será preceptiva.

b) La empresa deberá justificar, en la documentación remitida junto con la solicitud, la existencia de las concretas limitaciones o del impedimento a su actividad como consecuencia de la decisión de la autoridad competente.

c) La autoridad laboral autorizará el expediente si se entienden justificadas las limitaciones o impedimento referidos.

7. Serán normas comunes aplicables a los expedientes de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, y a los que estén basados en una causa de fuerza mayor temporal, las siguientes:

a) La reducción de jornada podrá ser de entre un diez y un setenta por ciento y computarse sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.

En la medida en que ello sea viable, se priorizará la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos.

b) La empresa junto con la notificación, comunicación o solicitud, según proceda, a la autoridad laboral sobre su decisión de reducir la jornada de trabajo o suspender los contratos de trabajo, a que se refieren los apartados 3, 4, 5 y 6, comunicará, a través de los procedimientos automatizados que se establezcan:

1.º El período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada.

2.º La identificación de las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo.

3.º El tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar.

c) Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas, informando previamente de ello a la representación legal de las personas trabajadoras y previa comunicación a la entidad gestora de las prestaciones sociales y, conforme a los plazos establecidos reglamentariamente, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de los procedimientos automatizados que establezcan dichas entidades.

d) Dentro del periodo de aplicación del expediente no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad ni concertarse nuevas contrataciones laborales. Esta prohibición no resultará de aplicación en el supuesto en que las personas en suspensión contractual o reducción de jornada que presten servicios en el centro de trabajo afectado por nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

Las empresas que desarrollen las acciones formativas a las que se refiere la disposición adicional vigesimoquinta, a favor de las personas afectadas por el expediente de regulación temporal de empleo, tendrán derecho a un incremento de crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada, en los términos previstos en el artículo 9.7 de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre , por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral.

e) Los beneficios en materia de cotización vinculados a los expedientes de regulación temporal de empleo, de carácter voluntario para la empresa, estarán condicionados, asimismo, al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas con el contenido y requisitos previstos en el apartado 10 de la disposición adicional cuadragésima cuarta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre .

f) La prestación a percibir por las personas trabajadoras se regirá por lo establecido en el artículo 267 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y sus normas de desarrollo"

Tampoco indica el recurrente qué causa económica , técnica u organizativa concurre en el caso que nos ocupa pues en el relato de hechos probados tampoco consta dato que no sea la declaración de no apto del ahora recurrente que es causa objetiva pero no merece la calificación de económica , técnica u organizativa a que el artículo citado se refiere por lo que no se infringe la norma si la misma no es aplicada a un supuesto ajeno .

El art. 16 2 del mismo texto que en relación con los anteriores se cita en el recurso establece que " El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento"

En el relato de hechos probados efectivamente figura que el recurrente presta sus servicios como fijo discontinuo con categoría peón de montes y que tras ser declarado en situación de incapacidad permanente total se le concede la compatibilidad para trabajar como escucha de incendios y como tal es llamado desde 2011 hasta que en 2023 se acuerda la pérdida del derecho al llamamiento por motivos de salud y en fecha 15 de marzo de 2024 es declarado no apto con restricciones para el puesto de trabajo escucha de incendios personal fijo discontinuo , dictándose resolución el 15 de mayo de 2024 la pérdida del derecho al llamamiento en la campaña de 2024 por motivos de salud , manteniéndose su derecho al llamamiento en sucesivos operativos

Cons idera el recurrente que la resolución de instancia resulta contradictoria con los preceptos citados pero no indica en qué forma los contraviene pues si no hay extinción de la relación laboral la desestimación de la demanda de despido no infringe la norma .

Señalar, primero, que la ineptitud se distingue de las situaciones de incapacidad temporal o permanente que pueden motivar por sí mismas la suspensión o la extinción del contrato de trabajo. Advierte en este sentido la STS de 10 de octubre del 2011 (rec. 4611/2010 )que "el criterio profesional de la calificación de la incapacidad permanente no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación", añadiendo a continuación que, "en las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18 de enero de 1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo". Lo que comporta que puede declararse procedente la resolución o suspensión del contrato por esta causa aún cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de invalidez permanente prevenidos en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

Y segundo, que la causa debe tener su origen en la persona del trabajador, debe afectar al desarrollo de la actividad o al rendimiento de forma significativa y ha de ser probada por el empresario, sin que sea suficiente a ello el mero diagnóstico de la entidad aseguradora, de tal manera que la declaración de no apto de un trabajador efectuada por un servicio de prevención como consecuencia de la revisión médica a la que puede ser sometido no es causa automática para que opere el art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores ».Mas aquí no ha operado por cuanto la resolución de la empleadora mantiene su derecho al llamamiento en posteriores operativos

Recientemente ha precisado la Sala IV del TS en su sentencia de 23 de febrero de 2022 (rec. 3259/2020 )

«los servicios de prevención ajenos tienen, entre otras misiones, la vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo. De este modo, cuando constaten, en su función de vigilancia de la salud de los trabajadores, que éstos han perdido sobrevenidamente su aptitud para el desempeño de su puesto de trabajo, están obligados a informar al empresario y a las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención de sus conclusiones sobre dicha pérdida de aptitud o, sobre la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva, todo ello con respeto a las cautelas previstas en los apartados segundo, tercero y cuarto del art. 22 de la LPRL , puesto que dicha información contiene datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores.

Cuando el servicio de prevención ajeno informe al empresario sobre la ineptitud sobrevenida para el desempeño de su puesto de trabajo, éste, en cumplimiento de su deber de seguridad para con sus trabajadores, previsto en el art. 14.2 ET , deberá ordenar al trabajador afectado que deje de prestar servicios en el puesto de trabajo afectado para evitar, de este modo, cualquier riesgo en el desempeño de su puesto de trabajo.

Ahora bien, el cumplimiento de esa obligación de seguridad por parte del empleador, no comporta que éste pueda extinguir mecánicamente el contrato de trabajo del trabajador por ineptitud sobrevenida del trabajador con base únicamente a las conclusiones del informe del servicio de prevención ajeno, cuya finalidad, como hemos resaltado, es meramente informativa, limitándose a trasladar unas conclusiones, que no pueden fundarse en las lesiones del trabajador, toda vez que, la información, relacionada con el estado de salud del trabajador, está protegida por su derecho a la intimidad y su derecho a la protección de datos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22.3 y 4 LPRL .

Consiguientemente, la obligación de los servicios de prevención ajeno de trasladar al empresario sus conclusiones sobre los reconocimientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores, referidos en el art. 22.1 LPRL , relacionados con la aptitud del trabajador, tiene por finalidad fundamental asegurar que el empresario tome las medidas precisas para evitar cualquier riesgo del trabajador afectado, pero no permite concluir sin más que, un informe, expedido por el servicio de prevención ajeno, a solicitud unilateral del empresario, aunque la Entidad Gestora haya descartado que el trabajador esté incapacitado para el desempeño de su profesión y, sin que el trabajador se haya incorporado, siquiera, a su puesto de trabajo, constituya por sí solo un medio de prueba imbatible para acreditar la ineptitud sobrevenida para el trabajo del trabajador afectado, que justifique, sin más pruebas, la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, toda vez que los datos, relativos a la vigilancia de salud de los trabajadores, no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador, a tenor con lo dispuesto en el art. 22.4 LPRL , ya que, las conclusiones controvertidas derivan necesariamente de dichos datos.

Dicha conclusión no implica, sin más, que los informes controvertidos no tengan ningún valor probatorio para acreditar la ineptitud sobrevenida de los trabajadores para el desempeño de su puesto de trabajo. Será necesario, a estos efectos, que el informe identifique con precisión cuáles son las limitaciones concretas detectadas y su incidencia sobre las funciones desempeñadas por el trabajador, sin que baste la simple afirmación de que el trabajador ha perdido su aptitud para el desempeño del puesto, cuando dicha afirmación no esté justificada en los términos expuestos y no se soporte con otros medios de prueba útiles, cuando sea contradicha por el trabajador, especialmente cuando, como sucede aquí, la Entidad Gestora haya descartado la declaración de invalidez permanente del trabajador para el desempeño de su profesión habitual...».

La ineptitud debe afectar a las tareas principales de su puesto de trabajo, lo que precisamente es su caso conforme lo dicho en punto anterior , de modo que acreditada causa para el no llamamiento en la campaña en cuestión no se acoge este último motivo en cuanto a la pretensión de declaración de despido improcedente cuando no hay extinción sino solo falta de llamamiento en esa campaña manteniendo el derecho al llamamiento en las sucesivas .

El precepto del convenio colectivo que se trascribe en la sentencia recurrida indica : "Dadas las características del trabajo a desarrollar y con el objeto de demostrar su idoneidad para el desempeño de las funciones propias del puesto de trabajo, el personal laboral que opte a prestar sus servicios en el operativo en puestos con funciones operativas de extinción (autobombas), deberá de superar un examen de salud:

- En los supuestos de acceso al empleo público, como parte del proceso selectivo.

- En los supuestos de movilidad a diferente categoría profesional, previo a la formalización de la movilidad.

- En los supuestos de concurso de traslados a diferente categoría profesional, con anterioridad a la toma de posesión y, siempre que sea posible, el examen debe realizarse entre la resolución provisional y la definitiva, por lo que las plazas de origen quedarán en reserva hasta la superación del examen de salud; la no superación de dicho examen implicará la anulación de la adjudicación.

En todo caso, este personal laboral del operativo en puestos con funciones operativas de extinción (autobombas), deberá someterse al menos a un examen de salud anual ordinario con el mismo objeto.

Dichos exámenes se realizarán de acuerdo con los baremos de aptitud médica y física aprobados por acuerdo de la comisión paritaria, previo informe favorable del servicio de prevención de riesgos laborales.

El examen de salud anual ordinario se practicará:

a)Pa ra las personas trabajadoras que prestan sus servicios en el operativo a tiempo completo, en el primer trimestre de cada año, con carácter general.

b) Para el resto de las personas trabajadoras que se incorporen al operativo a lo largo del año, con la suficiente antelación y siempre antes del inicio de la prestación laboral.

Sin perjuicio de lo anterior, todos los trabajadores del operativo, de cualquier categoría, deberán someterse a los controles de salud y reconocimientos médicos de seguimiento que, por razones de prevención de riesgos laborales y seguridad laboral o por posible ineptitud sobrevenida, y previa comunicación al comité de seguridad y salud de la provincia a la que esté adscrito el trabajador, determine de forma motivada el área de vigilancia de la salud del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Administración de la Comunidad.

Cuando el trabajador o la trabajadora resulte apto o apta para el desempeño de su puesto de trabajo, el examen de salud tendrá, con carácter general, una validez de 12 meses. No obstante, el órgano competente podrá establecer la realización del examen de salud ordinario antes de la finalización de dicho periodo, para su regularización y para evitar su realización en los periodos de riesgo de incendios forestales.

Cuando del examen de salud ordinario se deduzca la imposibilidad del trabajador o de la trabajadora para el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo, se estará a lo siguiente, según los casos:

a) Cuando dicha imposibilidad sea de carácter temporal:

Si se trata de personal laboral fijo a tiempo completo se encomendarán al trabajador o la trabajadora otras actividades propias de su grupo profesional o inferior dentro de las competencias atribuidas a la Consejería en que prestan sus servicios y hasta la superación de dicho reconocimiento o, en su caso, hasta que la imposibilidad se determine como definitiva.

Si se trata de personal laboral fijo discontinuo, con su consentimiento y previa comunicación al comité de empresa, se le adscribirá provisionalmente a otro puesto vacante del operativo, del mismo o inferior grupo profesional para el que resulte apto en su provincia y preferentemente en su comarca. Si no fuese posible esta adscripción temporal o la persona trabajadora manifestase expresamente su oposición a la misma, se mantendrá la situación de suspensión y perderá su derecho al llamamiento durante la totalidad del período de prestación.

Si se trata de personal temporal, tanto si ocupa un puesto a tiempo completo, como si ocupara un puesto de fijo discontinuo, pasará a situación de suspensión del contrato.

b) Cuando dicha imposibilidad sea de carácter definitivo y afecte al desempeño de cualquier puesto de su mismo o inferior grupo profesional del Operativo:

Si se trata de personal laboral fijo a tiempo completo o fijo discontinuo, se iniciará de oficio el oportuno expediente de traslado por causa de salud al amparo de lo dispuesto en el artículo 29, situación tercera (trabajador o trabajadora con capacidad disminuida, pero no incapacitante), del presente convenio. Durante la tramitación de este procedimiento, y desde el momento de la verificación de la imposibilidad, se asignarán a la persona trabajadora otras actividades propias de su grupo profesional o inferior. En este supuesto, si el trabajador o trabajadora no aceptara las plazas vacantes que le hubieren sido ofrecidas en el ámbito de su provincia en un plazo de dos años, se iniciará el oportuno expediente para la rescisión de la relación laboral por causas objetivas.

En todos los casos indicados, desde que se produzca la no superación temporal o definitiva del examen de salud, podrá procederse a la cobertura temporal del puesto hasta la reincorporación del titular o cobertura definitiva del mismo.

Con posterioridad a un reconocimiento en que se haya determinado una imposibilidad temporal para el desempeño de sus funciones, la Administración podrá establecer un nuevo examen de salud con el fin de comprobar si persisten las causas que determinaron dicha imposibilidad, pudiendo solicitarlo igualmente el trabajador o trabajadora siempre que se justifique el motivo mediante informe médico. En todo caso, las personas trabajadoras que se encuentren en esta situación serán sometidas a nuevo examen de salud en el plazo máximo de 12 meses a contar desde aquel en el que resultaron no aptas"

No indica el recurrente qué apartado del mismo se ha infringido ni en qué forma lo hace la sentencia impugnada que se limita a desestimar la demanda por entender que la relación laboral no se ha extinguido y es lo cierto que en la resolución se deja a salvo el llamamiento en otras campañas sin cuestionar el recurrente las razones de salud que se han tenido en cuenta para declararlo no apto para la campaña en cuestión .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

PRIMERO.-Frente a sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido que postulaba la declaración de improcedencia se alza la letrada del trabajador en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos, uno dirigido a la revisión fáctica, amparado en el apartado b) del art. 193 LRJS ,y destinado el segundo a la censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del mismo precepto.

Dicho recurso fue impugnado por la entidad demandada que interesa la confirmación de la sentencia .

El primero de los motivos , con el amparo procesal de la letra b) del artículo 191 de la LRJS interesa la adición de un hecho probado undécimo en el que se recoja : " El demandante permanece en situación de suspensión contractual " .

Se cita a efectos revisores genéricamente el expediente administrativo y la documental aportada sin determinación de qué documento en concreto es hábil a efectos de la revisión postulada con lo que con tal inconcreción de la prueba a efectos revisores la petición no tiene favorable acogida máxime cuando la redacción postulada incluye concepto jurídico cual es la suspensión de un contrato .

SEGUNDO.Ya en sede de censura jurídica con el amparo procesal de la letra c) del art. 193 de la LRJS el segundo motivo comienza por denunciar la infracción de los arts 45 y 47 del Estatuto de los Trabajadores ,en relación con el 16 . 2 del mismo texto y el art. 148 del Convenio colectivo .

Los preceptos estatutarios citados son del siguiente tenor literal : 1. El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:

a) Mutuo acuerdo de las partes.

b) Las consignadas válidamente en el contrato.

c) Incapacidad temporal de los trabajadores.

d) Nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, de menores de seis años o de menores de edad mayores de seis años con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

e) Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses.

f) Ejercicio de cargo público representativo.

g) Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.

h) Suspensión de empleo y sueldo, por razones disciplinarias.

i) Fuerza mayor temporal.

j) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

k) Excedencia forzosa.

l) Ejercicio del derecho de huelga.

m) Cierre legal de la empresa.

n) Decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género o de violencia sexual.

o) Disfrute del permiso parental.

2. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.

No indica el recurrente en qué modo se ha infringido este precepto pues en el relato de hechos probados no consta dato alguno que permita incluir en alguno de los apartados de este precepto al ahora recurrente salvo por analogía el mutuo acuerdo según expresa la sentencia en su fundamentación jurídica dada la redacción del convenio colectivo y precisamente en atención a tal circunstancia desestima la demanda de despido al concluir que no hay extinción de la relación laboral .

Señala el art 47 del texto estatutario también denunciado como infringido :

1. La empresa podrá reducir temporalmente la jornada de trabajo de las personas trabajadoras o suspender temporalmente los contratos de trabajo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de carácter temporal, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.

2. A efectos de lo previsto en este artículo, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

3. El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de personas trabajadoras de la empresa y el número de personas afectadas por la reducción o por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con la representación legal de las personas trabajadoras de duración no superior a quince días.

En el supuesto de empresas de menos de cincuenta personas de plantilla, la duración del periodo de consultas no será superior a siete días.

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

La comisión representativa de las personas trabajadoras deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a las personas trabajadoras o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de cinco días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de diez días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a la representación de las personas trabajadoras y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

La autoridad laboral recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de miembros de la comisión representativa de las personas trabajadoras siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de las personas trabajadoras del centro o centros de trabajo afectados.

La empresa y la representación de las personas trabajadoras podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Tras la finalización del periodo de consultas, la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la autoridad laboral su decisión sobre la reducción de jornada o la suspensión de contratos, que deberá incluir el periodo dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de estas medidas.

La decisión empresarial surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior.

Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, la empresa no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción temporal de jornada, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan.

La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de las personas trabajadoras, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar la persona trabajadora ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por la persona trabajadora hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas, así como del ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de personas igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

4. En cualquier momento durante la vigencia de la medida de reducción de jornada o suspensión de contratos basada en causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, la empresa podrá comunicar a la representación de las personas trabajadoras con la que hubiera desarrollado el periodo de consultas una propuesta de prórroga de la medida. La necesidad de esta prórroga deberá ser tratada en un periodo de consultas de duración máxima de cinco días, y la decisión empresarial será comunicada a la autoridad laboral en un plazo de siete días, surtiendo efectos desde el día siguiente a la finalización del periodo inicial de reducción de jornada o suspensión de la relación laboral.

Salv o en los plazos señalados, resultarán de aplicación a este periodo de consultas las previsiones recogidas en el apartado 3.

5. Las empresas podrán aplicar la reducción de la jornada de trabajo o la suspensión de los contratos de trabajo por causa derivada de fuerza mayor temporal, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado, en el artículo 51.7 y en sus disposiciones reglamentarias de aplicación.

El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a la representación legal de las personas trabajadoras.

La existencia de fuerza mayor temporal como causa motivadora de la suspensión o reducción de jornada de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.

La autoridad laboral solicitará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social antes de dictar resolución. Este informe deberá pronunciarse sobre la concurrencia de la fuerza mayor.

La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud, y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la reducción de las jornadas de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo. La resolución surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, y hasta la fecha determinada en la misma resolución.

Si no se emite resolución expresa en el plazo indicado, se entenderá autorizado el expediente de regulación temporal de empleo.

En el supuesto de que se mantenga la fuerza mayor a la finalización del período determinado en la resolución del expediente, se deberá solicitar una nueva autorización.

6. La fuerza mayor temporal podrá estar determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública.

También estará determinada por el mantenimiento, transcurridos los cuatro días previstos en el artículo 37.3.g), de la imposibilidad de acceder al centro de trabajo o a las vías de circulación necesarias para acudir al mismo, salvo que sea posible el trabajo a distancia en los términos recogidos en dicho precepto.

Por el contrario, las circunstancias del párrafo anterior no serán constitutivas de fuerza mayor durante la duración del permiso del artículo 37.3.g). Durante la misma, solo podrá justificarse la fuerza mayor en base a otras circunstancias, en cuyo caso los efectos se retrotraerán al momento del hecho causante correspondiente.

Será de aplicación el procedimiento previsto para los expedientes por causa de fuerza mayor temporal a que se refiere el apartado anterior, con las siguientes particularidades:

a) La solicitud de informe por parte de la autoridad laboral a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no será preceptiva.

b) La empresa deberá justificar, en la documentación remitida junto con la solicitud, la existencia de las concretas limitaciones o del impedimento a su actividad como consecuencia de la decisión de la autoridad competente.

c) La autoridad laboral autorizará el expediente si se entienden justificadas las limitaciones o impedimento referidos.

7. Serán normas comunes aplicables a los expedientes de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, y a los que estén basados en una causa de fuerza mayor temporal, las siguientes:

a) La reducción de jornada podrá ser de entre un diez y un setenta por ciento y computarse sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.

En la medida en que ello sea viable, se priorizará la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos.

b) La empresa junto con la notificación, comunicación o solicitud, según proceda, a la autoridad laboral sobre su decisión de reducir la jornada de trabajo o suspender los contratos de trabajo, a que se refieren los apartados 3, 4, 5 y 6, comunicará, a través de los procedimientos automatizados que se establezcan:

1.º El período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada.

2.º La identificación de las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo.

3.º El tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar.

c) Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas, informando previamente de ello a la representación legal de las personas trabajadoras y previa comunicación a la entidad gestora de las prestaciones sociales y, conforme a los plazos establecidos reglamentariamente, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de los procedimientos automatizados que establezcan dichas entidades.

d) Dentro del periodo de aplicación del expediente no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad ni concertarse nuevas contrataciones laborales. Esta prohibición no resultará de aplicación en el supuesto en que las personas en suspensión contractual o reducción de jornada que presten servicios en el centro de trabajo afectado por nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

Las empresas que desarrollen las acciones formativas a las que se refiere la disposición adicional vigesimoquinta, a favor de las personas afectadas por el expediente de regulación temporal de empleo, tendrán derecho a un incremento de crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada, en los términos previstos en el artículo 9.7 de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre , por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral.

e) Los beneficios en materia de cotización vinculados a los expedientes de regulación temporal de empleo, de carácter voluntario para la empresa, estarán condicionados, asimismo, al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas con el contenido y requisitos previstos en el apartado 10 de la disposición adicional cuadragésima cuarta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre .

f) La prestación a percibir por las personas trabajadoras se regirá por lo establecido en el artículo 267 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y sus normas de desarrollo"

Tampoco indica el recurrente qué causa económica , técnica u organizativa concurre en el caso que nos ocupa pues en el relato de hechos probados tampoco consta dato que no sea la declaración de no apto del ahora recurrente que es causa objetiva pero no merece la calificación de económica , técnica u organizativa a que el artículo citado se refiere por lo que no se infringe la norma si la misma no es aplicada a un supuesto ajeno .

El art. 16 2 del mismo texto que en relación con los anteriores se cita en el recurso establece que " El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento"

En el relato de hechos probados efectivamente figura que el recurrente presta sus servicios como fijo discontinuo con categoría peón de montes y que tras ser declarado en situación de incapacidad permanente total se le concede la compatibilidad para trabajar como escucha de incendios y como tal es llamado desde 2011 hasta que en 2023 se acuerda la pérdida del derecho al llamamiento por motivos de salud y en fecha 15 de marzo de 2024 es declarado no apto con restricciones para el puesto de trabajo escucha de incendios personal fijo discontinuo , dictándose resolución el 15 de mayo de 2024 la pérdida del derecho al llamamiento en la campaña de 2024 por motivos de salud , manteniéndose su derecho al llamamiento en sucesivos operativos

Cons idera el recurrente que la resolución de instancia resulta contradictoria con los preceptos citados pero no indica en qué forma los contraviene pues si no hay extinción de la relación laboral la desestimación de la demanda de despido no infringe la norma .

Señalar, primero, que la ineptitud se distingue de las situaciones de incapacidad temporal o permanente que pueden motivar por sí mismas la suspensión o la extinción del contrato de trabajo. Advierte en este sentido la STS de 10 de octubre del 2011 (rec. 4611/2010 )que "el criterio profesional de la calificación de la incapacidad permanente no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación", añadiendo a continuación que, "en las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18 de enero de 1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo". Lo que comporta que puede declararse procedente la resolución o suspensión del contrato por esta causa aún cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de invalidez permanente prevenidos en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

Y segundo, que la causa debe tener su origen en la persona del trabajador, debe afectar al desarrollo de la actividad o al rendimiento de forma significativa y ha de ser probada por el empresario, sin que sea suficiente a ello el mero diagnóstico de la entidad aseguradora, de tal manera que la declaración de no apto de un trabajador efectuada por un servicio de prevención como consecuencia de la revisión médica a la que puede ser sometido no es causa automática para que opere el art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores ».Mas aquí no ha operado por cuanto la resolución de la empleadora mantiene su derecho al llamamiento en posteriores operativos

Recientemente ha precisado la Sala IV del TS en su sentencia de 23 de febrero de 2022 (rec. 3259/2020 )

«los servicios de prevención ajenos tienen, entre otras misiones, la vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo. De este modo, cuando constaten, en su función de vigilancia de la salud de los trabajadores, que éstos han perdido sobrevenidamente su aptitud para el desempeño de su puesto de trabajo, están obligados a informar al empresario y a las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención de sus conclusiones sobre dicha pérdida de aptitud o, sobre la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva, todo ello con respeto a las cautelas previstas en los apartados segundo, tercero y cuarto del art. 22 de la LPRL , puesto que dicha información contiene datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores.

Cuando el servicio de prevención ajeno informe al empresario sobre la ineptitud sobrevenida para el desempeño de su puesto de trabajo, éste, en cumplimiento de su deber de seguridad para con sus trabajadores, previsto en el art. 14.2 ET , deberá ordenar al trabajador afectado que deje de prestar servicios en el puesto de trabajo afectado para evitar, de este modo, cualquier riesgo en el desempeño de su puesto de trabajo.

Ahora bien, el cumplimiento de esa obligación de seguridad por parte del empleador, no comporta que éste pueda extinguir mecánicamente el contrato de trabajo del trabajador por ineptitud sobrevenida del trabajador con base únicamente a las conclusiones del informe del servicio de prevención ajeno, cuya finalidad, como hemos resaltado, es meramente informativa, limitándose a trasladar unas conclusiones, que no pueden fundarse en las lesiones del trabajador, toda vez que, la información, relacionada con el estado de salud del trabajador, está protegida por su derecho a la intimidad y su derecho a la protección de datos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22.3 y 4 LPRL .

Consiguientemente, la obligación de los servicios de prevención ajeno de trasladar al empresario sus conclusiones sobre los reconocimientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores, referidos en el art. 22.1 LPRL , relacionados con la aptitud del trabajador, tiene por finalidad fundamental asegurar que el empresario tome las medidas precisas para evitar cualquier riesgo del trabajador afectado, pero no permite concluir sin más que, un informe, expedido por el servicio de prevención ajeno, a solicitud unilateral del empresario, aunque la Entidad Gestora haya descartado que el trabajador esté incapacitado para el desempeño de su profesión y, sin que el trabajador se haya incorporado, siquiera, a su puesto de trabajo, constituya por sí solo un medio de prueba imbatible para acreditar la ineptitud sobrevenida para el trabajo del trabajador afectado, que justifique, sin más pruebas, la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, toda vez que los datos, relativos a la vigilancia de salud de los trabajadores, no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador, a tenor con lo dispuesto en el art. 22.4 LPRL , ya que, las conclusiones controvertidas derivan necesariamente de dichos datos.

Dicha conclusión no implica, sin más, que los informes controvertidos no tengan ningún valor probatorio para acreditar la ineptitud sobrevenida de los trabajadores para el desempeño de su puesto de trabajo. Será necesario, a estos efectos, que el informe identifique con precisión cuáles son las limitaciones concretas detectadas y su incidencia sobre las funciones desempeñadas por el trabajador, sin que baste la simple afirmación de que el trabajador ha perdido su aptitud para el desempeño del puesto, cuando dicha afirmación no esté justificada en los términos expuestos y no se soporte con otros medios de prueba útiles, cuando sea contradicha por el trabajador, especialmente cuando, como sucede aquí, la Entidad Gestora haya descartado la declaración de invalidez permanente del trabajador para el desempeño de su profesión habitual...».

La ineptitud debe afectar a las tareas principales de su puesto de trabajo, lo que precisamente es su caso conforme lo dicho en punto anterior , de modo que acreditada causa para el no llamamiento en la campaña en cuestión no se acoge este último motivo en cuanto a la pretensión de declaración de despido improcedente cuando no hay extinción sino solo falta de llamamiento en esa campaña manteniendo el derecho al llamamiento en las sucesivas .

El precepto del convenio colectivo que se trascribe en la sentencia recurrida indica : "Dadas las características del trabajo a desarrollar y con el objeto de demostrar su idoneidad para el desempeño de las funciones propias del puesto de trabajo, el personal laboral que opte a prestar sus servicios en el operativo en puestos con funciones operativas de extinción (autobombas), deberá de superar un examen de salud:

- En los supuestos de acceso al empleo público, como parte del proceso selectivo.

- En los supuestos de movilidad a diferente categoría profesional, previo a la formalización de la movilidad.

- En los supuestos de concurso de traslados a diferente categoría profesional, con anterioridad a la toma de posesión y, siempre que sea posible, el examen debe realizarse entre la resolución provisional y la definitiva, por lo que las plazas de origen quedarán en reserva hasta la superación del examen de salud; la no superación de dicho examen implicará la anulación de la adjudicación.

En todo caso, este personal laboral del operativo en puestos con funciones operativas de extinción (autobombas), deberá someterse al menos a un examen de salud anual ordinario con el mismo objeto.

Dichos exámenes se realizarán de acuerdo con los baremos de aptitud médica y física aprobados por acuerdo de la comisión paritaria, previo informe favorable del servicio de prevención de riesgos laborales.

El examen de salud anual ordinario se practicará:

a)Pa ra las personas trabajadoras que prestan sus servicios en el operativo a tiempo completo, en el primer trimestre de cada año, con carácter general.

b) Para el resto de las personas trabajadoras que se incorporen al operativo a lo largo del año, con la suficiente antelación y siempre antes del inicio de la prestación laboral.

Sin perjuicio de lo anterior, todos los trabajadores del operativo, de cualquier categoría, deberán someterse a los controles de salud y reconocimientos médicos de seguimiento que, por razones de prevención de riesgos laborales y seguridad laboral o por posible ineptitud sobrevenida, y previa comunicación al comité de seguridad y salud de la provincia a la que esté adscrito el trabajador, determine de forma motivada el área de vigilancia de la salud del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Administración de la Comunidad.

Cuando el trabajador o la trabajadora resulte apto o apta para el desempeño de su puesto de trabajo, el examen de salud tendrá, con carácter general, una validez de 12 meses. No obstante, el órgano competente podrá establecer la realización del examen de salud ordinario antes de la finalización de dicho periodo, para su regularización y para evitar su realización en los periodos de riesgo de incendios forestales.

Cuando del examen de salud ordinario se deduzca la imposibilidad del trabajador o de la trabajadora para el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo, se estará a lo siguiente, según los casos:

a) Cuando dicha imposibilidad sea de carácter temporal:

Si se trata de personal laboral fijo a tiempo completo se encomendarán al trabajador o la trabajadora otras actividades propias de su grupo profesional o inferior dentro de las competencias atribuidas a la Consejería en que prestan sus servicios y hasta la superación de dicho reconocimiento o, en su caso, hasta que la imposibilidad se determine como definitiva.

Si se trata de personal laboral fijo discontinuo, con su consentimiento y previa comunicación al comité de empresa, se le adscribirá provisionalmente a otro puesto vacante del operativo, del mismo o inferior grupo profesional para el que resulte apto en su provincia y preferentemente en su comarca. Si no fuese posible esta adscripción temporal o la persona trabajadora manifestase expresamente su oposición a la misma, se mantendrá la situación de suspensión y perderá su derecho al llamamiento durante la totalidad del período de prestación.

Si se trata de personal temporal, tanto si ocupa un puesto a tiempo completo, como si ocupara un puesto de fijo discontinuo, pasará a situación de suspensión del contrato.

b) Cuando dicha imposibilidad sea de carácter definitivo y afecte al desempeño de cualquier puesto de su mismo o inferior grupo profesional del Operativo:

Si se trata de personal laboral fijo a tiempo completo o fijo discontinuo, se iniciará de oficio el oportuno expediente de traslado por causa de salud al amparo de lo dispuesto en el artículo 29, situación tercera (trabajador o trabajadora con capacidad disminuida, pero no incapacitante), del presente convenio. Durante la tramitación de este procedimiento, y desde el momento de la verificación de la imposibilidad, se asignarán a la persona trabajadora otras actividades propias de su grupo profesional o inferior. En este supuesto, si el trabajador o trabajadora no aceptara las plazas vacantes que le hubieren sido ofrecidas en el ámbito de su provincia en un plazo de dos años, se iniciará el oportuno expediente para la rescisión de la relación laboral por causas objetivas.

En todos los casos indicados, desde que se produzca la no superación temporal o definitiva del examen de salud, podrá procederse a la cobertura temporal del puesto hasta la reincorporación del titular o cobertura definitiva del mismo.

Con posterioridad a un reconocimiento en que se haya determinado una imposibilidad temporal para el desempeño de sus funciones, la Administración podrá establecer un nuevo examen de salud con el fin de comprobar si persisten las causas que determinaron dicha imposibilidad, pudiendo solicitarlo igualmente el trabajador o trabajadora siempre que se justifique el motivo mediante informe médico. En todo caso, las personas trabajadoras que se encuentren en esta situación serán sometidas a nuevo examen de salud en el plazo máximo de 12 meses a contar desde aquel en el que resultaron no aptas"

No indica el recurrente qué apartado del mismo se ha infringido ni en qué forma lo hace la sentencia impugnada que se limita a desestimar la demanda por entender que la relación laboral no se ha extinguido y es lo cierto que en la resolución se deja a salvo el llamamiento en otras campañas sin cuestionar el recurrente las razones de salud que se han tenido en cuenta para declararlo no apto para la campaña en cuestión .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,