Sentencia Social 1224/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1380/2024 de 16 de abril del 2026

PRIMERO.- La trabajadora accionó en la instancia por Despido y Cesión Ilegal frente al IEDT y frente al SAE interesando con carácter principal que en caso de declararse la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas se declarase nulo con los efectos legales inherentes, el cese operado por el IEDT el 27-02-22 por finalización de contrato de obra y servicio determinado celebrado con dicho organismo el 04-03-21, el cual se consideraba fraudulento.

La nulidad del despido se defendía al considerar que, si existía cesión ilegal entre el IEDT y el SAE, la contratación de la trabajadora se había efectuado en el marco de la Resolución de 27-10-20, de la Dirección Gerencia del SAE, por la que se efectuaba la convocatoria de las subvenciones, en régimen de concurrencia competitiva, de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción regulado en la Orden de 18-10-16, con lo que si se había terminado la subvención a las diferentes entidades el 27-02-22, se había producido la extinción laboral de más de 800 trabajadores en dicha fecha, los cuáles conformaban junto con los trabajadores del propio SAE, el servicio Andalucía Orienta, con lo que las extinciones operadas (incluida la de la actora), habían superado los umbrales del art. 51.1 del ET incumpliendo el SAE las formalidades previstas en el art. 124.11 de la LRJS.

Subsidiariamente, aún existiendo cesión ilegal entre las codemandadas, se defendió la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes.

Por último y de no existir cesión ilegal entre las codemandadas, se sostuvo la improcedencia del despido "con la condena a que ambas empresas solidariamente o la que ostente la cualidad de empresario, readmitan o indemnicen a la actora en la cuantía legalmente prescrita, otorgando la opción entre ambas alternativas legales de readmisión o indemnización a la actora y subsidiariamente a las empresas o empresa condenadas".

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda declarando la improcedencia de lo que consideró un despido operado con efectos de 27-02-22 "condenando al INSTITUTO DE EMPLEO Y DESARROLLO SOCIOECONÓMICO Y TECNOLÓGICO DE LA DIPUTACIÓN DE CÁDIZ a OPTAR en el plazo de CINCO DÍAS entre:

el abono de una INDEMNIZACIÓN de 2.774,32 euros, 2022

o la READMISIÓN en su puesto de trabajo, con abono de los SALARIOS de de TRAMITACIÓN desde su cese el 27 de febrero de hasta la notificación de la sentencia, descontando los ingresos por prestación de servicios en la misma o en otras entidades percibidos por la parte actora en este periodo. Entendiendo que de no producirse la opción dentro del plazo corresponde la readmisión con abono de salarios de tramitación".

Por lo demás se dispuso que "Se absuelve al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO".

Las claves de dicha estimación parcial y en lo que al presente Recurso se refiere, fueron las siguientes:

1º Descartar la existencia de cesión ilegal entre el IEDT y el SAE.

2º Declarar el fraude de ley en la contratación en cuanto al contrato por obra y servicio determinado celebrado entre la actora y el IEDT el 04-03-21 y finalizado con efectos de 27-02-22.

3º Descartar la nulidad del despido básicamente porque "Nos encontramos con una contratación temporal que está en fraude de ley, pero no con un grupo de trabajadores fijos a los que se les ha extinguido sus contratos de forma unilateral y sin ERE".

4º Declarar la improcedencia del despido por fraude de ley en la contratación haciendo recaer las consecuencias legales de dicha declaración únicamente sobre el IEDT a la que le correspondería la opción entre indemnización o readmisión y en caso de readmisión dejando claro que la actora ostentaría la condición de indefinida no fija con antigüedad de 04-03-21.

Disconforme con dicha Sentencia se alzan en Suplicación tanto la trabajadora como el IEDT.

La primera articula dos motivos de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque la Sentencia de instancia declarando la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas y la nulidad del despido o subsidiariamente la improcedencia con los efectos legales inherentes.

El segundo plantea un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica mediante los cuales interesa básicamente que se revoque la Sentencia recurrida declarando que el cese de la trabajadora debe ser considerado como finalización de contrato temporal y no despido.

El Recurso de la trabajadora ha sido impugnado tanto por el SAE como por el IEDT.

El Recurso del IEDT ha sido impugnado únicamente por la trabajadora.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas consideramos pertinente comenzar nuestro análisis por el Recurso planteado por el IEDT aunque haya sido el segundo en el tiempo, no solo porque contiene un motivo de revisión fáctica y el de la trabajadora no, sino también porque el motivo de censura jurídica planteado por el IEDT debe ser analizado en primer lugar, ya que su eventual estimación tiene incidencia directa sobre los motivos de censura jurídica articulados por la trabajadora.

En el ámbito de la revisión fáctica de la Sentencia recurrida articula el IEDT un único motivo al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS en el que interesa la adición al segundo párrafo del Hecho Probado Tercero en el que se establece el listado de servicios prestados por la demandante para distintas entidades, del siguiente contenido que resaltamos en negrita:

"Previamente la parte actora ha prestado servicios como Técnico de Orientación Profesional en las fechas indicadas en el hecho 1º de la demanda, que damos por reproducida:

para la Mancomunidad de Municipios de la Sierra de Cádiz de 8-6-1998 a 28-7-15 con algunas interrupciones según la vida laboral, ostentando la condición de fijo discontinuo desde el 1 de junio de 2011...".

Se funda la adición interesada en la propia demanda donde según el ahora recurrente, la actora vendría a reconocer ese dato.

Se alega en apoyo de la misma que resulta relevante para poner de manifiesto que la necesidad del servicio para dicha entidad no era permanente lo cual permite inferir a través de los arts. 25 y 26 de la LBRL 7/1985 que un municipio como Algodonales (en el que la trabajadora fue contratada para prestar servicios a través del contrato controvertido en autos), no ostenta la competencia municipal en materia de orientación laboral, razón por la cual se dictó la normativa reguladora de las subvenciones en esta materia, cuyo análisis remite la propia parte recurrente a su siguiente motivo de censura jurídica.

La trabajadora impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene básicamente que el mismo debe desestimarse porque no señala la documental que le sirve de apoyo.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación teniendo en cuenta su cercana naturaleza al Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar del plano el motivo planteado ya que una demanda judicial ex art. 80 de la LRJS en relación con el art. 399 de la LEC, no constituye documento ex art. 94 de la LRJS en relación con los arts. 317 y 324 de la LEC, y por tanto no puede fundar una revisión de hechos conforme al art. 196.3 de la LRJS.

La adición interesada resulta además irrelevante para mutar el Fallo de la Sentencia de instancia como veremos al analizar el siguiente motivo del Recurso planteado por el IEDT.

TERCERO.- En el ámbito de la censura jurídica de la Sentencia recurrida articula el organismo recurrente un único motivo conforme a la letra c) del art. 193 de la LRJS en el que viene a denunciar la interpretación efectuada en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero de la Sentencia de instancia de los arts. 149.7 de la CE, art. 3 de la entonces vigente Ley de Empleo aprobada por RD Legislativo 3/2015 de 23 de octubre y desarrollada en materia de orientación laboral por RD 7/2015 de 16 de enero, art. 63.1 del Estatuto de Autonomía Andaluz y art. 3 de la Ley 4/2002 de 16 de diciembre de creación del SAE desarrollado por RD 85/2003 de 1 de abril. Ello, en relación con los arts. 4, 5 y 23 de los Estatutos del IEDT publicados en el BOP de Cádiz nº 62 de 17-03-99 junto con la última modificación publicada en el BOP de Cádiz nº 161 de 22-08-18.

Alega en síntesis que en dichos Fundamentos Jurídicos de la Sentencia de instancia puestos en relación con sus Hechos Probados Quinto a Noveno, se constata sin ningún género de dudas que el SAE es el que tiene las competencias para la orientación laboral y que para ello crea una red de unidades de orientación laboral, unas atendidas de forma directa por el propio SAE y otras a través de entidades colaboradoras. A estas últimas les concede subvenciones para sufragar los gastos de personal y funcionamiento. Un municipio como Algodonales no tiene la población suficiente para asumir competencias o prestar el servicio de orientación laboral, pero el IEDT tampoco, según los arts. 4, 5 y 23 de sus Estatutos. Se trata de una Entidad dedicada fundamentalmente a la tramitación de subvenciones convocadas por distintas administraciones y su gestión para municipios de la provincia. En el caso de autos el Ayuntamiento de Algodonales pidió que el IEDT solicitara en su nombre esa subvención y se encargara de su gestión. La función del IEDT en todo este proceso era la de selección del personal lo cual se traducía en el caso de la trabajadora en que fue la Entidad que formalizó con ella el contrato, emitía las nóminas y gestionaba las bajas por IT asumiendo la posición de empresario, pero sin dejar de lado que era el SAE el que daba el visto bueno a la selección de la trabajadora por el IEDT, el salario era fijado por el SAE (en el marco de la subvención concedida) y existía una Comisión Mixta de seguimiento de la que formaban parte el SAE y el IEDT. No había fraude en la contratación de la actora por el IEDT porque no podía entenderse como hacía la Sentencia que la trabajadora hubiera sido contratada para desarrollar una actividad permanente propia de las funciones del IEDT entre las que no se encontraba la de orientación laboral. El contrato de trabajo celebrado con la actora especificaba debidamente y con profusión su carácter temporal, a qué actividad estaba ligado, los motivos que podían provocar su extinción y de donde salían los recursos económicos para su ejecución, Se entiende pues que la resolución que concedió la subvención y a la que se remitía el contrato, especificó correctamente la obra y servicio a realizar por la actora en el Ayuntamiento de Algodonales.

En definitiva, considera el organismo recurrente que "identificar el expediente de subvención" sí delimita la obra y servicio y con los datos disponibles en autos se puede constatar que la actividad en la que se desarrollaba la misma sí tiene "autonomía y sustantividad" ya que no integra una de las competencias municipales según la LBRL, sino que constituye una actividad autónoma dentro del propio funcionamiento municipal.

La trabajadora impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Considera básicamente que los argumentos vertidos por la Magistrada a quo en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia para declarar el fraude de ley en la contratación, son conformes a Derecho sin que por tanto se produzcan las infracciones jurídicas denunciadas de contrario.

Procedemos a exponer el marco normativo y jurisprudencial que consideramos aplicable para resolver el motivo.

Disponía el art. 15 del ET vigente al tiempo de la contratación (04-03-21) y cese de la trabajadora por el IEDT (27-02-22) antes de la reforma operada por el RD-Ley 32/20121 de 28 de diciembre y por tanto plenamente aplicable al caso de autos conforme a la DT 3ª y DF 8.2 b) del citado RD Ley que:

"1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinadaen los siguientes supuestos:

a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresay cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza...

3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley...

(...)

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a)... los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos... Lo dispuesto en este apartado no será de aplicacióna la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación,así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado".

Ponemos ya de manifiesto en el caso de autosque al contrato de obra y servicio controvertidocelebrado entre la actora y el IEDT el cualsegún el Hecho Probado Segundo de la Sentencia de instancia tuvo por objeto la "ejecución del Programa de Orientación profesional y acompañamiento la inserción VIN Red Andalucía Orienta convocado mediante Orden de 18 de octubre de 2016" y se insertó propiamentesegún su cláusula 2ª en el "Programa de Orientación profesional... Red Andalucía Orienta expediente NUM000"; no resulta de aplicación el art. 15.5 del ET que se invocaba en el Hecho Primero de la demanda.

Primero porque, acudiendo a la propia concatenación de servicios para el IEDT que se consigna en el inalterado Hecho Probado Primero de la Sentencia recurrida -desechamos automáticamente a los presentes efectos los servicios consignados en el Hecho Probado Tercero ya que los mismos se han desarrollado tiempo atrás al inicio de la relación laboral discutida y sobre todo por cuenta de entidades diferentes a las ahora codemandadas- constatamos que la trabajadora, antes del contrato controverido que se extendió del 04-03-21 al 27-02-22, solo ha estado vinculada al citado organismo del 14-03-19 al 26-12-20 como "funcionaria interina".

Es decir, formalmenteen virtud de una relación de naturaleza funcionarial ex art. 8.2 b) del EBEP y no laboral ex art. 1.1 del ET; sin que materialmentepodamos extraer que por el solo dato consistente que en la prestación de servicios se haya desarrollado tanto durante la vigencia de la relación funcionarial como durante la vigencia de la relación laboral en calidad de "Técnico de Orientación Profesional", la trabajadora haya desempeñado siempre las mismas funciones en el mismo ámbito. A tal efecto solo nos consta en el inalterado relato de hechos (Hechos Probados Quinto a Octavo) el ámbito objetivo y territorial de las funciones efectivamente desempeñadas por la trabajadora como "Técnico de Orientación Profesional" durante la vigencia de la relación laboral que se extendió del 04-03-21 al 27-02-22.

Segundo y a mayor abundamiento porque, aunque no resulta de directa aplicación al presente caso a efectos temporales, sí merece la pena destacar desde un punto de vista normativo a efectos orientativos que la DF 2ª del RD Ley 32/2021 de 28 de diciembre introdujo la siguiente DA 9ª en el texto refundido de la Ley de Empleo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre que en la actualidad ha sido sustituida por la DA 9ª de la nueva Ley 3/2023 de 28 de febrero de empleo la cual señala que "1. Las Administraciones públicas y, en su caso, las entidades sin ánimo de lucro podrán realizar contratos vinculados a programas de políticas activas de empleo previstos en esta ley con las personas participantes en dichos programas.

La duraciónde estos contratos no podrá exceder de doce mesesy, en el caso de la contratación realizada por Administraciones públicas, los procesos de selección deberán observar los principios de igualdad, mérito y capacidad".

Centrando muestro análisis pues en el art. 15.1 a) en relación con el art. 15.3 del entonces vigente ET merece la pena citar la STS Sala 4ª de 23-11-16 (nº de recurso 690/2015 )la cual, para un supuesto de un trabajador contratado a través de varios contratos por el Ayuntamiento de Sevilla en ejecución de distintos Programas de Orientación Profesional subvencionados por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía señaló "... la jurisprudencia ya unificada desde antiguo respecto a los contratos temporales para obra o servicio determinado, al hilo de la interpretación que haya de darse al art. 15.1-a) del ET ... ha sido unánime en la doctrina de esta Sala... recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados...que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas... son... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.-

Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Así mismo, la doctrina de esta Sala, al delimitar de alguna manera los servicios concertados que pueden justificar esta modalidad contractual, ha establecido la necesidad de que los mismos reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias... considerándose adecuada la utilización del contrato para obra o servicio determinado, precisamente, cuando tuvo por objeto un programa específico de ayuda para el fomento del empleo pactado por un Ayuntamiento que había obtenido una subvención de una Administración autonómica(STS4ª 9-12-2009 R. 346/09), sin que, por el contrario, y tratándose también de una Administración pública, resulte idónea la contratación si su objeto es el desarrollo de una actividad normal o permanente de esa administración,aunque los trabajadores afectados no puedan considerarse fijos de plantilla (por todas, SSTS4ª 10-12-1996, R. 1989/95 , 30-12-1996, R. 637/96 , 22-4-2002, R. 1431/01 , 20-10-2010, R. 3007/09 , o 20-1- 2011, R. 1869/10 , y cuantas en ellas se citan), siendo siempre necesario que el objeto del propio contrato, además de intrinsicamente temporal(STS4ª 18-10- 1993, R. 358/93), se encuentre suficientemente identificado y que, en su ejecución, exista concordancia con lo pactado(SSTS4ª 5-12-1996, R. 2045/96 , 21-4- 2010, R. 2526/09 , entre otras)...

A toda esta doctrina unificada se ajusta la sentencia recurrida porque, como en ella misma se razona, la obra o servicio que justifica la contratación temporal del demandante, esto es, la ejecución de un programa de promoción de empleo por parte del Ayuntamiento de Sevilla, obviamente, solo obedece a una cooperación coyuntural y ocasional con la Administración Autonómica (Junta de Andalucía),porque, en principio, sólo a ésta, no al Ayuntamiento, competen las políticas ejecutivas de empleo...y, sobre todo, porque, en definitiva, en este asunto en particular, el Programa denominado "Andalucía Orienta", justifica sobradamente el contrato de trabajo para esa obra o servicio en cuestión,dotándolo de autonomía y sustantividad propia; tiene duración incierta, aunque limitada en el tiempo, y así se refleja, con claridad y precisión suficientes, en todos los contratos suscritos por el trabajador, que conocía y aceptaba esa razonable y justificada temporalidad, y, en fin, no existe el más mínimo indicio de que el actor haya desempeñado de tareas distintas a las que constituían su objeto...".

En idéntico sentido se pronunció la STS Sala 4ª de 08-06-17 (nº de recurso 1365/2015 )que también resolvió un recurso planteado por una trabajadora que había sido contratada a través de varios contratos por obra o servicio determinado por el Ayuntamiento de Sevilla en ejecución de distintos Programas de Orientación Profesional subvencionados por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía.

A su vez, la STS Sala 4ª de 20-06-18 (nº de recurso 3510/2016 )unificadora de doctrina abordó el caso de unos trabajadores que fueron contratados en un Ayuntamiento como monitores capataces de carpintería, pintura y albañilería, mantenimiento y restauración y apoyo auxiliar administrativo en virtud de sucesivos contratos temporales de obra o servicio de determinado sobre la base de la previa concesión a la Corporación Local de una subvención (primero por el INEM y luego por el SAE). Dicha Sentencia repasó la doctrina jurisprudencial recaída al respecto citandoentre otras la STS de 20-07-17 (rcud 3442/2015 ), con referencia a su vez a la STS de 23-11-16 (rcud 690/2015 )ya referida anteriormente.

En el presente caso, debemos destacar los siguientes datos de interés contenidos bien en el relato de hechos, bien en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida respecto de los que vamos a ir haciendo las correspondientes consideraciones:

1º Por resolución del SAE de 27-10-20 se convocaron subvenciones para los Ayuntamientos de Andalucía, que así lo solicitaran. Por resolución de 23-12-20 del mismo organismo se concedieron subvenciones para contratar a trabajadores, en su Anexo 3 constaba que la contratación ha de realizarse hasta el 27-02-22 (Hecho Probado Duodécimo de la Sentencia de instancia).

Cabe partir de la base en este punto más como dato jurídico que fáctico (recogido en el Hecho Probado Décimo) que la competencia autonómica en Andalucía en materia de "intermediación laboral... registro de los demandantes de empleo... recepción de comunicación de contratos y la gestión de la red Eures... orientacióne información profesionaly... acciones de apoyo para la mejora de la cualificación profesional y el empleo" corresponde al SAEel cual fue creado por Ley 4/02, de 16 de diciembre (BOJA 28-12-02).

Añadimos como dato jurídico indiscutible a tenor de los arts. 25 y 26 de la LBRL citados por el organismo recurrente que no corresponde a los Ayuntamientos ejercer competencias propias en materia de empleoya que no se encuentran en el elenco establecido en los preceptos citados. Y por tanto, la ejecución por parte de un Ayuntamiento de un programa de orientación e inserción profesional implantado por el SAE solo obedece a una cooperación coyuntural y ocasional con dicha Administración.

2º El IEDT es un organismo autónomo de la Diputación de Cádiz,con unos 20 años de existencia, con personalidad jurídica propia y con objetocon carácter general de la promoción, participación y gestión de forma directa e indirecta de cuantas acciones iniciativas tanto públicas como privadas vayan encaminadas a la formación y generación de empleo y al fomento de desarrollo económico y tecnológico de la provincia de Cádizpara contribuir a la mejora de la calidad de vida de sus ciudadanos (Hecho Probado Undécimo el cual al menos en cuanto al objeto del citado organismo se está remitiendo al art. 4 de sus Estatutos que precisamente cita la parte recurrente al articular el presente motivo).

Conforme al art. 5 de sus Estatutos (también citado por la parte recurrente y reproducido en el citado Hecho Probado) constatamos que entre otras funciones corresponde al citado organismo "4ª.- Colaborar, a través de convenios y acuerdos, con Administraciones, instituciones públicas y privadas a la consecución de los fines previstos en los presentes Estatutos.

5ª.- Participar en los Proyectos, Programas e Iniciativas de la Unión Europea y otras Administraciones en el ámbito del objeto del Instituto".

3º Los Ayuntamientos de menos de 20.000 habitantes solicitan la cooperación y asistencia del IEDT para que presente la solicitud de subvenciones ante el SAE(lo cual entra dentro de las funciones del mencionado organismo como hemos visto en el apartado 1º). El 04-11-20 el Ayuntamiento de Algodonales presentó solicitud ante el IEDT para que a su vez solicitara la correspondiente ayuda para el programa de Orientación Profesional y Acompañamiento a la inserción en nombre del propio Ayuntamiento, solicitud que fue presentada el 06-11-20. A raíz de dicha solicitud se tramitó un expediente dentro del SAE identificado como NUM000 (Hecho Probado Decimotercero de la Sentencia).

4º En concreto y en desarrollo de las anteriores previsiones 1ª y 3ª afirma la Sentencia en su Hecho Probado Decimocuarto que "Por resolución de fecha 23 de diciembre de 2020 de la Dirección Provincial del SAE de Cádiz se aprueba la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva relativa a los Programas de Orientación profesional y acompañamiento a la inserción, correspondiente a la convocatoria de 2020. Esa resolución aprueba la concesión de subvención al INSTITUTO DE EMPLEO Y DESARROLLO SOCIOECONÓMICO Y TECNOLÓGICO en el expediente NUM000. Según el anexo III de dicha resolución se otorga un presupuestode 1.612.125,39 €, y un tiempo de desarrollo del 28 de diciembre de 2020 a 27 de febrero de 2022". Por tanto y como con acierto valora la Sentencia en su Fundamento Jurídico Tercero "... Hemos de decir que el expediente NUM000 es el tramitado por el INSTITUTO DE EMPLEO Y DESARROLLO SOCIOECONÓMICO Y TECNOLÓGICO ante el SAE para el otorgamiento de subvención...".

5º El 05-01-21 el IEDT efectuó una convocatoria para los puestos de trabajo de Técnicos de Orientación Laboral en diferentes Ayuntamientos, incluido el de Algodonales, y en la Base 1ª se estableció que la contratación se produciría hasta el 27-02-22.En esa convocatoria se estableció en el apartado 1.2 que "los contratos de carácter temporal se regirán por la legislación vigente en cuanto a las condiciones de trabajo, con lo dispuesto en estas normas."En el apartado 1.4 estableció que "la duración de la relación contractual se producirá hasta el fin del programa de orientación profesional y acompañamiento la inserción de la convocatoria 2020, que presumiblemente será el 27 de febrero de 2022" (Hecho Probado Decimocuarto).

Fue el IEDT el que efectuó la selección del personal para prestar servicios en el marco de dicho Programa mediante convocatoria pública en la que tras la baremación de méritos se elaboró una lista (primero provisional y luego definitiva) de candidatos, partiendo de la base de los puestos a cubrir. La selección de candidatos fue supervisada por el SAE para que estos cumplieran los requisitos de perfil de la Orden de 2014, como pudiera ser la titulación y experiencia (Hecho Probado Decimoquinto).

Sobre la base de lo anterior, el 05-03-21 se concertó un Acuerdo entre el IEDT y el Ayuntamiento de Algodonalespara ejecutar el Programa, denominado Acuerdo con la obligación entre el IEDT y el Ayuntamiento de Algodonales para la ejecución del Programa de Orientación profesional y acompañamiento a la inserción. En el mismo se estableció en su cláusula sexta que la vigencia de dicho convenio se extendería hasta el 27-02-22, fecha de la finalización del programa(Hecho Probado Decimocuarto).

Nuevamente y al igual que hemos afirmado en el punto 1º volvemos a reiterar ahora para el IEDT que la colaboración por su parte en la ejecución junto con el Ayuntamiento de Algodonales en un Programa de Orientación profesional y acompañamiento a la inserción implantado por el SAE en el ámbito de sus competencias, solo obedece a una cooperación coyuntural y ocasional con dicha Administración.

La ejecución de dicho Programa, no integrapues la actividad permanente ni del Ayuntamiento ni del IEDT.

6º La actoraresultó seleccionada y a tal efecto fue contratada por el IEDT en virtud de un contrato por obra o servicio determinado celebrado el 04-03-21indicando el siguiente objeto: "ejecución del Programa de Orientación profesional y acompañamiento la inserción VIN Red Andalucía Orienta convocado mediante Orden de 18 de octubre de 2016".En la cláusula segunda del contrato se señaló que "la vigencia de dicho contrato tendrá lugar a la finalización, extinción o suspensión del Programa de Orientación Profesional un lado a la Red Andalucía Orienta expediente NUM000". En la cláusula adicional tercera y cuarta del contrato de trabajo se añadió que la obra o servicio determinado era para técnico de orientación laboral para la Unidad de Algodonales (Cádiz) con itinerancia,y los gastos cofinanciados por el Fondo Social Europeo y Consejería de Empleo, Formación y Trabajo autónomo de la Junta de Andalucía,en el marco de la Orden de 18 de octubre de 2016, por la que se desarrollaban los Programas de orientación profesional, itinerarios de y acompañamiento la inserción regulados por el Decreto 85/2013 de 1 de abril (Hecho Probado Segundo).

El IEDT comunicó a la trabajadora el fin de su contrato con efectos de 27-02-22mediante carta (Hecho Probado Cuarto).

Es decir, y al contrario de lo que se sostiene en la Sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Tercero), entendemos que la obra y servicio del contrato celebrado con la actora sí estaba suficientemente determinadaen el mismo ya que su objeto se correspondía con la ejecución en el Ayuntamiento de Algodonales del "Programa de Orientación Profesional vinculado a la Red Andalucía Orienta expediente NUM000" que había sido aprobado por el SAE el ejercicio de sus competencias mediante convocatoria del año 2020.

Dicho Programa contaba,en virtud de Resolución del SAE de 23-12-20, con un presupuesto específico(subvencionado por el propio SAE a través de fondos europeos) y con una duración prefijada establecida por el propio SAE(no por el Ayuntamiento ejecutor ni por el IEDT colaborador) la cual se extendía del 28-12-20 al 27-12-22.

Esto es, la duración del Programa era intrínsecamente temporal porque estaba vinculada a la obtenciónpor el SAE de fondoseuropeos con los que poder implantarlosen el marco de sus competencias (en este caso en materia de orientación e inserción profesional). Sin perjuicio de que la ejecución de dichos Programas, a través de subvenciones concedidaspor el SAE con cargo a dichos fondos por definición limitados,se llevara a cabo por los Ayuntamientos que las solicitaran los cuales a su vez podían contar con entidades colaboradoras en dicha ejecución (tales como el IEDT).

Por lo demás, la trabajadora fue contrata dentro de esa duración (del 04-03-21 al 27-12-22)

7º Durante la ejecución de dicho contrato la actora prestó sus servicios en la Unidad de Orientación de Algodonales, cuyo local había sido facilitado por el Ayuntamiento de Algodonales a título gratuito conforme al acuerdo de 05-03-21 disponible de lunes a viernes en horario de ocho a 15 horas (Hecho Probado Séptimo) y desarrolló entre otras las siguientes funciones a través del programa informático del SAE:

Gestión de Itinerarios personalizados de inserción, a través del asesoramiento a las personas usuarias, de forma individual o grupal.

Colaboración en las tareas relacionadas con la gestión de la demanda de empleo.

Asesoramiento dirigido a personas pertenecientes a colectivos específicos en materia de procesos educativos, formación y/o empleo.

Acciones específicas para la atención de jóvenes y mujeres, tales como sensibilización, evaluación, búsqueda de recursos u otras. formación,

Gestión de planes de acción individualizados dirigidos a personas jóvenes participantes de la Iniciativa Empleo Joven (Hecho Probado Quinto).

Es decir, no apreciamos durante la ejecución del contrato por parte de la actora un "desbordamiento" de las funciones que por definición debían corresponderle como Técnico de Orientación en la Unidad de Orientación del Ayuntamiento de Algodonalesya que el objeto de dicho contrato era el desarrollo del Programa de Orientación profesional y acompañamiento a la inserción en el Ayuntamiento de Algodonales NUM000.

Lo expuesto es más que suficiente para estimar el presente motivo y con ello el Recurso del IEDT lo cual provoca automáticamente que decaigan los motivos de censura jurídica articulados por la trabajadora y por tanto su Recurso tal y como explicamos por razones sistemáticas en el Fundamento Jurídico siguiente.

CUARTO.- Como hemos dicho, la estimación del Recurso del IEDT provoca automáticamente que decaigan los motivos de censura jurídica y por tanto el Recurso de la trabajadora.

Pasamos a desarrollar el por qué de esta consideración:

Primero, en cuanto al primer motivo de censura jurídica que sostiene la trabajadora denunciando la infracción del art. 43 del ET y jurisprudencia que lo interpreta para que se declare la existencia de cesión ilegal entre el IEDT y el SAE, desde el momento en que la acción de Cesión Ilegal se ejercita en un procedimiento por Despido, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida en STS Sala 4ª de 19-10-12 nº de recurso 4409/2011 conforme a la cual "... la cuestión controvertida se resuelve mediante la aplicación de la doctrina de esta Sala sentada en las sentencias de 8 de julio de 2003 (rcud. 2885/2002 ), 12 de febrero de 2008 (rcud. 61/2007 ) y 14 de octubre de 2009 (rcud. 217/2009 ), partiendo de la base de que nos encontramos en un proceso por despido... con la cuestión conexa, que devendría relevante para el contenido del fallo, de estimar la existencia de dicho despido, cual sería la cesión ilegal...

... no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Pero ello no debe impedir... que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de 'cuestión previa' o 'cuestión prejudicial interna', necesarias para establecer las consecuencias del despido".Lo que determina que es perfectamente posible y lícito desde el punto de vista procesal alegar en una demanda por despido todas las particularidades que afecten a la relación de trabajo y que hayan de incidir en la respuesta judicial que ante una eventual condena por nulidad o improcedencia de la medida extintiva hayan de producirse...

... es cierto "que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión", y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal".

"Pero ello no es obstáculo -continúa diciendo la referida sentencia- para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión,siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1986 , la aplicación del art. 43 ET requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 )".

... De todo ello se extrae que no cabe en modo alguno ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, pero la existencia declarada de ésta última sólo adquiere relevancia en el supuesto de que se declare la existencia del despido, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente.En tales casos - como señala la referenciada sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2003 - "es evidente que la única acción ejercitada es la del despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos accionesen contra del mandato del art. 27.2 LPL .(actual art. 26.1 de la LRJS) ". Como más adelante razona la misma sentencia, "la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa --o "prejudicial interna"como la denominaron las sentencias de 19-11-02 (rec. 909/02 ) y 27-12-02 (rec. 1259/02 )-- sobre la que es necesario decidir,por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET ."

... Como conclusión a todo lo expuesto, hemos de afirmar, que si no se declara la existencia del despido-como aquí acontece- no puede efectuarse un pronunciamiento sobre la cesión ilegal, porque esta acción no se ha ejercitado acumulada a la del despido-está legalmente excluida esta acumulación- sino a modo de cuestión previa o prejudicial interna, que-se insiste- sólo adquiere relevancia para el contenido del pronunciamiento condenatorio inherente a la declaración de la improcedencia o nulidad del despido...".

Es decir, descartada la existencia de cesión ilegalen la instancia y desechada ahora en Suplicación la existencia de despido, no procede entrar en el análisis del primer motivo de censura jurídica articulado por la trabajadora para sostener dicha cesión ilegal la cual, articulada en un procedimiento por despido, solo podía ser analizada como cuestión previa o "prejudicial interna" de dicho despido.

Segundo, similar tesis hemos de manejar en cuanto al segundo motivo de censura jurídica articulado por la trabajadoraen el que denunciando la infracción de los arts. 51.1 del ET y 124.11 de la LRJS en relación con la jurisprudencia que los interpreta, venía a sostener, sobre la base de una cesión ilegal entre el IEDT y el SAE no apreciada en la instancia y de acuerdo a un despido inicialmente atribuido al IEDT que se ha descartado en Suplicación, la nulidad de ese despido imputado al SAE por afectar el mismo supuestamente a todos los trabajadores adscritos a los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción impulsados por el SAE y cuya ejecución a través de las correspondientes Administraciones Locales vía subvenciones concedidas por el primero hubiera finalizado al igual que ocurrió con la actora, el 27-02-22. Todo lo cual conllevaba la superación de los umbrales previstos en el art. 51.1 del ET con el consiguiente incumplimiento por parte del SAE de las formalidades previstas en el art. 124.11 de la LRJS.

Si nohay despido, nose puede entrar a analizar la eventual nulidad del mismola cual tampoco podría imputarse al SAE al nopoderse entrar a valorar la existencia de cesión legal entre el IEDT y el SAE.

A mayor abundamiento y para este tipo de supuestos relativos a contratos de obra y servicio determinado celebrados en el marco de de un proyecto público de prospescción del mercado de trabajo, se ha dejar claro que conforme a reiterada jurisprudencia del TSrecogida entre otras en SSTS Sala 4ª de 21 de abril de 2015 -pleno- (Rcud. 1236/2014); 878/2016, de 20 de octubre (Rcud. 3250/2015) y SSTS 970/2024, de 2 de julio (Rcud. 3847/2023) y 1026/2024, de 16 de julio (Rcud. 3476/2023) y las que la han seguido entre las que destaca la más reciente de 10-12-25 nº de recurso 3882/2023, que aun cuando el contrato de la actora fuera declarado fraudulento y por tanto el cese de la misma constituyera un despido(cosa que aquí no ocurre) "... Para dilucidar esas situaciones se ha de comenzar por formular la afirmación inicial de que la Directiva 98/59 -artículo 1, número 2 º b)- no resulta aplicable a los trabajadores de las administraciones públicas o de las instituciones de Derecho público, como evidentemente lo es la Administración demandada.

Dicho esto, las sentencias referidas describen la aplicabilidad a las administraciones públicas de las previsiones del artículo 51.1 ET , a la vez que delimitan el ámbito de su incidencia y concluyen en la exclusión, en estos casos, de la nulidad de los despidos que se pretende.

... si el supuesto de despido colectivo en el sector público ha de resolverse con exclusiva aplicación del art. 51.1 ET , es claro que para determinar el umbral numérico que impone el despido colectivo debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las económicas, técnicas, organizativas y de producción], cuanto a las que obedezcan a «iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador», a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido [y transcurrido] o realización -completa y debida- de obra o servicio determinado. Y es en este punto en el que se observa la trascendencia de que no se aplique la Directiva 98/59/CE y sí exclusivamente el art. 51 ET , habida cuenta de que -como hemos indicado en alguna ocasión- la Directiva «conceptúa un despido como colectivo siempre que se dé el elemento numérico y el temporal, apareciendo el elemento causal mucho más atenuado que en la regulación contenida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , pues solo exige que se trate de "motivos no inherentes a la persona del trabajador"» [así, la STS 03/07/12 -Rcud. 1657/11 -].

Sentado ello, en esa aplicación del art. 51 ET al caso debatido...

(...)

..., en el supuesto de los indicados prospectores de empleo nos hallamos ante ceses referidos a trabajadores contratados como temporales, tal como legalmente se había habilitado, pero que habían alcanzado la cualidad de indefinidos...bien porque su contrato se formalizara de forma indebida [en tanto que la obra o servicio no se hallaba debidamente identificada], o porque realizaron funciones ajenas a las singulares objeto de contratación o porque se trataba de puestos de trabajo que existían de manera indefinida y no estaban ligados al objeto del programa. Y aunque en la comunicación de los ceses hubiera podido invocarse cualesquiera causas relacionables con las propias de un despido colectivo[finalización del Plan Extraordinario; agotamiento financiero...], lo cierto y verdad es que no ha obedecido propiamente a una decisión del Servicio Público de Empleo...[la «iniciativa del empresario»,a la que se refiere el art. 51.1 ET ], sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador, pues desde el momento en que... se establece la medida destinada a reforzar los servicios públicos de empleo de las comunidades autónomas mediante la contratación por tiempo determinado de nuevas personas dedicadas a labores de prospección de trabajo está claro que el cese comunicado en aquella fecha límite a los prospectores de empleo contratados -o prorrogados- a virtud de las referidas normas no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante, sino a exclusiva decisión legal, que dispuso expresamente la finalización del proyecto extraordinario y que por ello vino a poner término -con la misma fecha- a la prestación de los servicios.

... Por todo lo indicado, sien el caso que examinamos la causa -material, que no formal- del cese es una concreta disposición normativa y no correspondía acudir al procedimiento de despido colectivo, mal puede sostenerse la pretensión de nulidad por no haberse seguido el mismo...".

A lo que habría que añadir queen el caso sometido a nuestra consideración, la actora parte para fundamentar su petición de nulidad de una premisa que no ha quedado acreditada en la instancia ya que en el inalterado relato de hechos de la Sentencia recurrida no consta cuántos contratos por obra o servicio determinado celebrados en el marco de similares Programas de de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción impulsados por el SAE finalizaron el 27-02-22, ni mucho menos que dichos contratos fueran fraudulentos.

En conclusión, con estimación del Recurso planteado por el IEDT y con desestimación del Recurso formulado por la trabajadora, cabe revocar parcialmente la Sentencia de instancia para desestimar la acción de despido y declarar que el cese de la trabajadora operado con efectos de 27-02-22 constituye terminación de contrato de obra y servicio determinado celebrado conforme a Derecho, absolviendo al IEDT de los pedimentos formulados a tal respecto en su contra y manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos contenidos en dicha Sentencia.

QUINTO.- Sin imposición costas ex art. 235.1 de la LRJS en ninguno de los Recursos planteados:

En el caso de la trabajadora porque aunque su Recurso ha sido desestimado, la misma goza del beneficio de justicia gratuita al litigar en su condición de trabajadora ante la jurisdicción Laboral ( art. 2 d. de la Ley 1/1996 de 10 de enero).

En el caso del IEDT, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a "aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo".

SEXTO.- Sin pronunciamiento alguno en la Parte Dispositiva de la presente resolución en materia de depósitos y consignaciones ex arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con los arts. 203 y 204 del mismo texto legal, al disfrutar por un lado la trabajadora recurrente del beneficio de justifica gratuita y por otro estar la Entidad recurrente -en tanto que "entidad de Derecho Público" "vinculada o dependiente" de una Administración Pública y "regulada por su normativa específica"- exenta de constituir depósito así como de consignar cantidad alguna.

SÉPTIMO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- La trabajadora accionó en la instancia por Despido y Cesión Ilegal frente al IEDT y frente al SAE interesando con carácter principal que en caso de declararse la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas se declarase nulo con los efectos legales inherentes, el cese operado por el IEDT el 27-02-22 por finalización de contrato de obra y servicio determinado celebrado con dicho organismo el 04-03-21, el cual se consideraba fraudulento.

La nulidad del despido se defendía al considerar que, si existía cesión ilegal entre el IEDT y el SAE, la contratación de la trabajadora se había efectuado en el marco de la Resolución de 27-10-20, de la Dirección Gerencia del SAE, por la que se efectuaba la convocatoria de las subvenciones, en régimen de concurrencia competitiva, de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción regulado en la Orden de 18-10-16, con lo que si se había terminado la subvención a las diferentes entidades el 27-02-22, se había producido la extinción laboral de más de 800 trabajadores en dicha fecha, los cuáles conformaban junto con los trabajadores del propio SAE, el servicio Andalucía Orienta, con lo que las extinciones operadas (incluida la de la actora), habían superado los umbrales del art. 51.1 del ET incumpliendo el SAE las formalidades previstas en el art. 124.11 de la LRJS.

Subsidiariamente, aún existiendo cesión ilegal entre las codemandadas, se defendió la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes.

Por último y de no existir cesión ilegal entre las codemandadas, se sostuvo la improcedencia del despido "con la condena a que ambas empresas solidariamente o la que ostente la cualidad de empresario, readmitan o indemnicen a la actora en la cuantía legalmente prescrita, otorgando la opción entre ambas alternativas legales de readmisión o indemnización a la actora y subsidiariamente a las empresas o empresa condenadas".

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda declarando la improcedencia de lo que consideró un despido operado con efectos de 27-02-22 "condenando al INSTITUTO DE EMPLEO Y DESARROLLO SOCIOECONÓMICO Y TECNOLÓGICO DE LA DIPUTACIÓN DE CÁDIZ a OPTAR en el plazo de CINCO DÍAS entre:

el abono de una INDEMNIZACIÓN de 2.774,32 euros, 2022

o la READMISIÓN en su puesto de trabajo, con abono de los SALARIOS de de TRAMITACIÓN desde su cese el 27 de febrero de hasta la notificación de la sentencia, descontando los ingresos por prestación de servicios en la misma o en otras entidades percibidos por la parte actora en este periodo. Entendiendo que de no producirse la opción dentro del plazo corresponde la readmisión con abono de salarios de tramitación".

Por lo demás se dispuso que "Se absuelve al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO".

Las claves de dicha estimación parcial y en lo que al presente Recurso se refiere, fueron las siguientes:

1º Descartar la existencia de cesión ilegal entre el IEDT y el SAE.

2º Declarar el fraude de ley en la contratación en cuanto al contrato por obra y servicio determinado celebrado entre la actora y el IEDT el 04-03-21 y finalizado con efectos de 27-02-22.

3º Descartar la nulidad del despido básicamente porque "Nos encontramos con una contratación temporal que está en fraude de ley, pero no con un grupo de trabajadores fijos a los que se les ha extinguido sus contratos de forma unilateral y sin ERE".

4º Declarar la improcedencia del despido por fraude de ley en la contratación haciendo recaer las consecuencias legales de dicha declaración únicamente sobre el IEDT a la que le correspondería la opción entre indemnización o readmisión y en caso de readmisión dejando claro que la actora ostentaría la condición de indefinida no fija con antigüedad de 04-03-21.

Disconforme con dicha Sentencia se alzan en Suplicación tanto la trabajadora como el IEDT.

La primera articula dos motivos de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque la Sentencia de instancia declarando la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas y la nulidad del despido o subsidiariamente la improcedencia con los efectos legales inherentes.

El segundo plantea un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica mediante los cuales interesa básicamente que se revoque la Sentencia recurrida declarando que el cese de la trabajadora debe ser considerado como finalización de contrato temporal y no despido.

El Recurso de la trabajadora ha sido impugnado tanto por el SAE como por el IEDT.

El Recurso del IEDT ha sido impugnado únicamente por la trabajadora.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas consideramos pertinente comenzar nuestro análisis por el Recurso planteado por el IEDT aunque haya sido el segundo en el tiempo, no solo porque contiene un motivo de revisión fáctica y el de la trabajadora no, sino también porque el motivo de censura jurídica planteado por el IEDT debe ser analizado en primer lugar, ya que su eventual estimación tiene incidencia directa sobre los motivos de censura jurídica articulados por la trabajadora.

En el ámbito de la revisión fáctica de la Sentencia recurrida articula el IEDT un único motivo al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS en el que interesa la adición al segundo párrafo del Hecho Probado Tercero en el que se establece el listado de servicios prestados por la demandante para distintas entidades, del siguiente contenido que resaltamos en negrita:

"Previamente la parte actora ha prestado servicios como Técnico de Orientación Profesional en las fechas indicadas en el hecho 1º de la demanda, que damos por reproducida:

para la Mancomunidad de Municipios de la Sierra de Cádiz de 8-6-1998 a 28-7-15 con algunas interrupciones según la vida laboral, ostentando la condición de fijo discontinuo desde el 1 de junio de 2011...".

Se funda la adición interesada en la propia demanda donde según el ahora recurrente, la actora vendría a reconocer ese dato.

Se alega en apoyo de la misma que resulta relevante para poner de manifiesto que la necesidad del servicio para dicha entidad no era permanente lo cual permite inferir a través de los arts. 25 y 26 de la LBRL 7/1985 que un municipio como Algodonales (en el que la trabajadora fue contratada para prestar servicios a través del contrato controvertido en autos), no ostenta la competencia municipal en materia de orientación laboral, razón por la cual se dictó la normativa reguladora de las subvenciones en esta materia, cuyo análisis remite la propia parte recurrente a su siguiente motivo de censura jurídica.

La trabajadora impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene básicamente que el mismo debe desestimarse porque no señala la documental que le sirve de apoyo.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación teniendo en cuenta su cercana naturaleza al Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar del plano el motivo planteado ya que una demanda judicial ex art. 80 de la LRJS en relación con el art. 399 de la LEC, no constituye documento ex art. 94 de la LRJS en relación con los arts. 317 y 324 de la LEC, y por tanto no puede fundar una revisión de hechos conforme al art. 196.3 de la LRJS.

La adición interesada resulta además irrelevante para mutar el Fallo de la Sentencia de instancia como veremos al analizar el siguiente motivo del Recurso planteado por el IEDT.

TERCERO.- En el ámbito de la censura jurídica de la Sentencia recurrida articula el organismo recurrente un único motivo conforme a la letra c) del art. 193 de la LRJS en el que viene a denunciar la interpretación efectuada en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero de la Sentencia de instancia de los arts. 149.7 de la CE, art. 3 de la entonces vigente Ley de Empleo aprobada por RD Legislativo 3/2015 de 23 de octubre y desarrollada en materia de orientación laboral por RD 7/2015 de 16 de enero, art. 63.1 del Estatuto de Autonomía Andaluz y art. 3 de la Ley 4/2002 de 16 de diciembre de creación del SAE desarrollado por RD 85/2003 de 1 de abril. Ello, en relación con los arts. 4, 5 y 23 de los Estatutos del IEDT publicados en el BOP de Cádiz nº 62 de 17-03-99 junto con la última modificación publicada en el BOP de Cádiz nº 161 de 22-08-18.

Alega en síntesis que en dichos Fundamentos Jurídicos de la Sentencia de instancia puestos en relación con sus Hechos Probados Quinto a Noveno, se constata sin ningún género de dudas que el SAE es el que tiene las competencias para la orientación laboral y que para ello crea una red de unidades de orientación laboral, unas atendidas de forma directa por el propio SAE y otras a través de entidades colaboradoras. A estas últimas les concede subvenciones para sufragar los gastos de personal y funcionamiento. Un municipio como Algodonales no tiene la población suficiente para asumir competencias o prestar el servicio de orientación laboral, pero el IEDT tampoco, según los arts. 4, 5 y 23 de sus Estatutos. Se trata de una Entidad dedicada fundamentalmente a la tramitación de subvenciones convocadas por distintas administraciones y su gestión para municipios de la provincia. En el caso de autos el Ayuntamiento de Algodonales pidió que el IEDT solicitara en su nombre esa subvención y se encargara de su gestión. La función del IEDT en todo este proceso era la de selección del personal lo cual se traducía en el caso de la trabajadora en que fue la Entidad que formalizó con ella el contrato, emitía las nóminas y gestionaba las bajas por IT asumiendo la posición de empresario, pero sin dejar de lado que era el SAE el que daba el visto bueno a la selección de la trabajadora por el IEDT, el salario era fijado por el SAE (en el marco de la subvención concedida) y existía una Comisión Mixta de seguimiento de la que formaban parte el SAE y el IEDT. No había fraude en la contratación de la actora por el IEDT porque no podía entenderse como hacía la Sentencia que la trabajadora hubiera sido contratada para desarrollar una actividad permanente propia de las funciones del IEDT entre las que no se encontraba la de orientación laboral. El contrato de trabajo celebrado con la actora especificaba debidamente y con profusión su carácter temporal, a qué actividad estaba ligado, los motivos que podían provocar su extinción y de donde salían los recursos económicos para su ejecución, Se entiende pues que la resolución que concedió la subvención y a la que se remitía el contrato, especificó correctamente la obra y servicio a realizar por la actora en el Ayuntamiento de Algodonales.

En definitiva, considera el organismo recurrente que "identificar el expediente de subvención" sí delimita la obra y servicio y con los datos disponibles en autos se puede constatar que la actividad en la que se desarrollaba la misma sí tiene "autonomía y sustantividad" ya que no integra una de las competencias municipales según la LBRL, sino que constituye una actividad autónoma dentro del propio funcionamiento municipal.

La trabajadora impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Considera básicamente que los argumentos vertidos por la Magistrada a quo en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia para declarar el fraude de ley en la contratación, son conformes a Derecho sin que por tanto se produzcan las infracciones jurídicas denunciadas de contrario.

Procedemos a exponer el marco normativo y jurisprudencial que consideramos aplicable para resolver el motivo.

Disponía el art. 15 del ET vigente al tiempo de la contratación (04-03-21) y cese de la trabajadora por el IEDT (27-02-22) antes de la reforma operada por el RD-Ley 32/20121 de 28 de diciembre y por tanto plenamente aplicable al caso de autos conforme a la DT 3ª y DF 8.2 b) del citado RD Ley que:

"1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinadaen los siguientes supuestos:

a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresay cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza...

3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley...

(...)

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a)... los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos... Lo dispuesto en este apartado no será de aplicacióna la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación,así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado".

Ponemos ya de manifiesto en el caso de autosque al contrato de obra y servicio controvertidocelebrado entre la actora y el IEDT el cualsegún el Hecho Probado Segundo de la Sentencia de instancia tuvo por objeto la "ejecución del Programa de Orientación profesional y acompañamiento la inserción VIN Red Andalucía Orienta convocado mediante Orden de 18 de octubre de 2016" y se insertó propiamentesegún su cláusula 2ª en el "Programa de Orientación profesional... Red Andalucía Orienta expediente NUM000"; no resulta de aplicación el art. 15.5 del ET que se invocaba en el Hecho Primero de la demanda.

Primero porque, acudiendo a la propia concatenación de servicios para el IEDT que se consigna en el inalterado Hecho Probado Primero de la Sentencia recurrida -desechamos automáticamente a los presentes efectos los servicios consignados en el Hecho Probado Tercero ya que los mismos se han desarrollado tiempo atrás al inicio de la relación laboral discutida y sobre todo por cuenta de entidades diferentes a las ahora codemandadas- constatamos que la trabajadora, antes del contrato controverido que se extendió del 04-03-21 al 27-02-22, solo ha estado vinculada al citado organismo del 14-03-19 al 26-12-20 como "funcionaria interina".

Es decir, formalmenteen virtud de una relación de naturaleza funcionarial ex art. 8.2 b) del EBEP y no laboral ex art. 1.1 del ET; sin que materialmentepodamos extraer que por el solo dato consistente que en la prestación de servicios se haya desarrollado tanto durante la vigencia de la relación funcionarial como durante la vigencia de la relación laboral en calidad de "Técnico de Orientación Profesional", la trabajadora haya desempeñado siempre las mismas funciones en el mismo ámbito. A tal efecto solo nos consta en el inalterado relato de hechos (Hechos Probados Quinto a Octavo) el ámbito objetivo y territorial de las funciones efectivamente desempeñadas por la trabajadora como "Técnico de Orientación Profesional" durante la vigencia de la relación laboral que se extendió del 04-03-21 al 27-02-22.

Segundo y a mayor abundamiento porque, aunque no resulta de directa aplicación al presente caso a efectos temporales, sí merece la pena destacar desde un punto de vista normativo a efectos orientativos que la DF 2ª del RD Ley 32/2021 de 28 de diciembre introdujo la siguiente DA 9ª en el texto refundido de la Ley de Empleo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre que en la actualidad ha sido sustituida por la DA 9ª de la nueva Ley 3/2023 de 28 de febrero de empleo la cual señala que "1. Las Administraciones públicas y, en su caso, las entidades sin ánimo de lucro podrán realizar contratos vinculados a programas de políticas activas de empleo previstos en esta ley con las personas participantes en dichos programas.

La duraciónde estos contratos no podrá exceder de doce mesesy, en el caso de la contratación realizada por Administraciones públicas, los procesos de selección deberán observar los principios de igualdad, mérito y capacidad".

Centrando muestro análisis pues en el art. 15.1 a) en relación con el art. 15.3 del entonces vigente ET merece la pena citar la STS Sala 4ª de 23-11-16 (nº de recurso 690/2015 )la cual, para un supuesto de un trabajador contratado a través de varios contratos por el Ayuntamiento de Sevilla en ejecución de distintos Programas de Orientación Profesional subvencionados por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía señaló "... la jurisprudencia ya unificada desde antiguo respecto a los contratos temporales para obra o servicio determinado, al hilo de la interpretación que haya de darse al art. 15.1-a) del ET ... ha sido unánime en la doctrina de esta Sala... recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados...que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas... son... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.-

Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Así mismo, la doctrina de esta Sala, al delimitar de alguna manera los servicios concertados que pueden justificar esta modalidad contractual, ha establecido la necesidad de que los mismos reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias... considerándose adecuada la utilización del contrato para obra o servicio determinado, precisamente, cuando tuvo por objeto un programa específico de ayuda para el fomento del empleo pactado por un Ayuntamiento que había obtenido una subvención de una Administración autonómica(STS4ª 9-12-2009 R. 346/09), sin que, por el contrario, y tratándose también de una Administración pública, resulte idónea la contratación si su objeto es el desarrollo de una actividad normal o permanente de esa administración,aunque los trabajadores afectados no puedan considerarse fijos de plantilla (por todas, SSTS4ª 10-12-1996, R. 1989/95 , 30-12-1996, R. 637/96 , 22-4-2002, R. 1431/01 , 20-10-2010, R. 3007/09 , o 20-1- 2011, R. 1869/10 , y cuantas en ellas se citan), siendo siempre necesario que el objeto del propio contrato, además de intrinsicamente temporal(STS4ª 18-10- 1993, R. 358/93), se encuentre suficientemente identificado y que, en su ejecución, exista concordancia con lo pactado(SSTS4ª 5-12-1996, R. 2045/96 , 21-4- 2010, R. 2526/09 , entre otras)...

A toda esta doctrina unificada se ajusta la sentencia recurrida porque, como en ella misma se razona, la obra o servicio que justifica la contratación temporal del demandante, esto es, la ejecución de un programa de promoción de empleo por parte del Ayuntamiento de Sevilla, obviamente, solo obedece a una cooperación coyuntural y ocasional con la Administración Autonómica (Junta de Andalucía),porque, en principio, sólo a ésta, no al Ayuntamiento, competen las políticas ejecutivas de empleo...y, sobre todo, porque, en definitiva, en este asunto en particular, el Programa denominado "Andalucía Orienta", justifica sobradamente el contrato de trabajo para esa obra o servicio en cuestión,dotándolo de autonomía y sustantividad propia; tiene duración incierta, aunque limitada en el tiempo, y así se refleja, con claridad y precisión suficientes, en todos los contratos suscritos por el trabajador, que conocía y aceptaba esa razonable y justificada temporalidad, y, en fin, no existe el más mínimo indicio de que el actor haya desempeñado de tareas distintas a las que constituían su objeto...".

En idéntico sentido se pronunció la STS Sala 4ª de 08-06-17 (nº de recurso 1365/2015 )que también resolvió un recurso planteado por una trabajadora que había sido contratada a través de varios contratos por obra o servicio determinado por el Ayuntamiento de Sevilla en ejecución de distintos Programas de Orientación Profesional subvencionados por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía.

A su vez, la STS Sala 4ª de 20-06-18 (nº de recurso 3510/2016 )unificadora de doctrina abordó el caso de unos trabajadores que fueron contratados en un Ayuntamiento como monitores capataces de carpintería, pintura y albañilería, mantenimiento y restauración y apoyo auxiliar administrativo en virtud de sucesivos contratos temporales de obra o servicio de determinado sobre la base de la previa concesión a la Corporación Local de una subvención (primero por el INEM y luego por el SAE). Dicha Sentencia repasó la doctrina jurisprudencial recaída al respecto citandoentre otras la STS de 20-07-17 (rcud 3442/2015 ), con referencia a su vez a la STS de 23-11-16 (rcud 690/2015 )ya referida anteriormente.

En el presente caso, debemos destacar los siguientes datos de interés contenidos bien en el relato de hechos, bien en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida respecto de los que vamos a ir haciendo las correspondientes consideraciones:

1º Por resolución del SAE de 27-10-20 se convocaron subvenciones para los Ayuntamientos de Andalucía, que así lo solicitaran. Por resolución de 23-12-20 del mismo organismo se concedieron subvenciones para contratar a trabajadores, en su Anexo 3 constaba que la contratación ha de realizarse hasta el 27-02-22 (Hecho Probado Duodécimo de la Sentencia de instancia).

Cabe partir de la base en este punto más como dato jurídico que fáctico (recogido en el Hecho Probado Décimo) que la competencia autonómica en Andalucía en materia de "intermediación laboral... registro de los demandantes de empleo... recepción de comunicación de contratos y la gestión de la red Eures... orientacióne información profesionaly... acciones de apoyo para la mejora de la cualificación profesional y el empleo" corresponde al SAEel cual fue creado por Ley 4/02, de 16 de diciembre (BOJA 28-12-02).

Añadimos como dato jurídico indiscutible a tenor de los arts. 25 y 26 de la LBRL citados por el organismo recurrente que no corresponde a los Ayuntamientos ejercer competencias propias en materia de empleoya que no se encuentran en el elenco establecido en los preceptos citados. Y por tanto, la ejecución por parte de un Ayuntamiento de un programa de orientación e inserción profesional implantado por el SAE solo obedece a una cooperación coyuntural y ocasional con dicha Administración.

2º El IEDT es un organismo autónomo de la Diputación de Cádiz,con unos 20 años de existencia, con personalidad jurídica propia y con objetocon carácter general de la promoción, participación y gestión de forma directa e indirecta de cuantas acciones iniciativas tanto públicas como privadas vayan encaminadas a la formación y generación de empleo y al fomento de desarrollo económico y tecnológico de la provincia de Cádizpara contribuir a la mejora de la calidad de vida de sus ciudadanos (Hecho Probado Undécimo el cual al menos en cuanto al objeto del citado organismo se está remitiendo al art. 4 de sus Estatutos que precisamente cita la parte recurrente al articular el presente motivo).

Conforme al art. 5 de sus Estatutos (también citado por la parte recurrente y reproducido en el citado Hecho Probado) constatamos que entre otras funciones corresponde al citado organismo "4ª.- Colaborar, a través de convenios y acuerdos, con Administraciones, instituciones públicas y privadas a la consecución de los fines previstos en los presentes Estatutos.

5ª.- Participar en los Proyectos, Programas e Iniciativas de la Unión Europea y otras Administraciones en el ámbito del objeto del Instituto".

3º Los Ayuntamientos de menos de 20.000 habitantes solicitan la cooperación y asistencia del IEDT para que presente la solicitud de subvenciones ante el SAE(lo cual entra dentro de las funciones del mencionado organismo como hemos visto en el apartado 1º). El 04-11-20 el Ayuntamiento de Algodonales presentó solicitud ante el IEDT para que a su vez solicitara la correspondiente ayuda para el programa de Orientación Profesional y Acompañamiento a la inserción en nombre del propio Ayuntamiento, solicitud que fue presentada el 06-11-20. A raíz de dicha solicitud se tramitó un expediente dentro del SAE identificado como NUM000 (Hecho Probado Decimotercero de la Sentencia).

4º En concreto y en desarrollo de las anteriores previsiones 1ª y 3ª afirma la Sentencia en su Hecho Probado Decimocuarto que "Por resolución de fecha 23 de diciembre de 2020 de la Dirección Provincial del SAE de Cádiz se aprueba la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva relativa a los Programas de Orientación profesional y acompañamiento a la inserción, correspondiente a la convocatoria de 2020. Esa resolución aprueba la concesión de subvención al INSTITUTO DE EMPLEO Y DESARROLLO SOCIOECONÓMICO Y TECNOLÓGICO en el expediente NUM000. Según el anexo III de dicha resolución se otorga un presupuestode 1.612.125,39 €, y un tiempo de desarrollo del 28 de diciembre de 2020 a 27 de febrero de 2022". Por tanto y como con acierto valora la Sentencia en su Fundamento Jurídico Tercero "... Hemos de decir que el expediente NUM000 es el tramitado por el INSTITUTO DE EMPLEO Y DESARROLLO SOCIOECONÓMICO Y TECNOLÓGICO ante el SAE para el otorgamiento de subvención...".

5º El 05-01-21 el IEDT efectuó una convocatoria para los puestos de trabajo de Técnicos de Orientación Laboral en diferentes Ayuntamientos, incluido el de Algodonales, y en la Base 1ª se estableció que la contratación se produciría hasta el 27-02-22.En esa convocatoria se estableció en el apartado 1.2 que "los contratos de carácter temporal se regirán por la legislación vigente en cuanto a las condiciones de trabajo, con lo dispuesto en estas normas."En el apartado 1.4 estableció que "la duración de la relación contractual se producirá hasta el fin del programa de orientación profesional y acompañamiento la inserción de la convocatoria 2020, que presumiblemente será el 27 de febrero de 2022" (Hecho Probado Decimocuarto).

Fue el IEDT el que efectuó la selección del personal para prestar servicios en el marco de dicho Programa mediante convocatoria pública en la que tras la baremación de méritos se elaboró una lista (primero provisional y luego definitiva) de candidatos, partiendo de la base de los puestos a cubrir. La selección de candidatos fue supervisada por el SAE para que estos cumplieran los requisitos de perfil de la Orden de 2014, como pudiera ser la titulación y experiencia (Hecho Probado Decimoquinto).

Sobre la base de lo anterior, el 05-03-21 se concertó un Acuerdo entre el IEDT y el Ayuntamiento de Algodonalespara ejecutar el Programa, denominado Acuerdo con la obligación entre el IEDT y el Ayuntamiento de Algodonales para la ejecución del Programa de Orientación profesional y acompañamiento a la inserción. En el mismo se estableció en su cláusula sexta que la vigencia de dicho convenio se extendería hasta el 27-02-22, fecha de la finalización del programa(Hecho Probado Decimocuarto).

Nuevamente y al igual que hemos afirmado en el punto 1º volvemos a reiterar ahora para el IEDT que la colaboración por su parte en la ejecución junto con el Ayuntamiento de Algodonales en un Programa de Orientación profesional y acompañamiento a la inserción implantado por el SAE en el ámbito de sus competencias, solo obedece a una cooperación coyuntural y ocasional con dicha Administración.

La ejecución de dicho Programa, no integrapues la actividad permanente ni del Ayuntamiento ni del IEDT.

6º La actoraresultó seleccionada y a tal efecto fue contratada por el IEDT en virtud de un contrato por obra o servicio determinado celebrado el 04-03-21indicando el siguiente objeto: "ejecución del Programa de Orientación profesional y acompañamiento la inserción VIN Red Andalucía Orienta convocado mediante Orden de 18 de octubre de 2016".En la cláusula segunda del contrato se señaló que "la vigencia de dicho contrato tendrá lugar a la finalización, extinción o suspensión del Programa de Orientación Profesional un lado a la Red Andalucía Orienta expediente NUM000". En la cláusula adicional tercera y cuarta del contrato de trabajo se añadió que la obra o servicio determinado era para técnico de orientación laboral para la Unidad de Algodonales (Cádiz) con itinerancia,y los gastos cofinanciados por el Fondo Social Europeo y Consejería de Empleo, Formación y Trabajo autónomo de la Junta de Andalucía,en el marco de la Orden de 18 de octubre de 2016, por la que se desarrollaban los Programas de orientación profesional, itinerarios de y acompañamiento la inserción regulados por el Decreto 85/2013 de 1 de abril (Hecho Probado Segundo).

El IEDT comunicó a la trabajadora el fin de su contrato con efectos de 27-02-22mediante carta (Hecho Probado Cuarto).

Es decir, y al contrario de lo que se sostiene en la Sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Tercero), entendemos que la obra y servicio del contrato celebrado con la actora sí estaba suficientemente determinadaen el mismo ya que su objeto se correspondía con la ejecución en el Ayuntamiento de Algodonales del "Programa de Orientación Profesional vinculado a la Red Andalucía Orienta expediente NUM000" que había sido aprobado por el SAE el ejercicio de sus competencias mediante convocatoria del año 2020.

Dicho Programa contaba,en virtud de Resolución del SAE de 23-12-20, con un presupuesto específico(subvencionado por el propio SAE a través de fondos europeos) y con una duración prefijada establecida por el propio SAE(no por el Ayuntamiento ejecutor ni por el IEDT colaborador) la cual se extendía del 28-12-20 al 27-12-22.

Esto es, la duración del Programa era intrínsecamente temporal porque estaba vinculada a la obtenciónpor el SAE de fondoseuropeos con los que poder implantarlosen el marco de sus competencias (en este caso en materia de orientación e inserción profesional). Sin perjuicio de que la ejecución de dichos Programas, a través de subvenciones concedidaspor el SAE con cargo a dichos fondos por definición limitados,se llevara a cabo por los Ayuntamientos que las solicitaran los cuales a su vez podían contar con entidades colaboradoras en dicha ejecución (tales como el IEDT).

Por lo demás, la trabajadora fue contrata dentro de esa duración (del 04-03-21 al 27-12-22)

7º Durante la ejecución de dicho contrato la actora prestó sus servicios en la Unidad de Orientación de Algodonales, cuyo local había sido facilitado por el Ayuntamiento de Algodonales a título gratuito conforme al acuerdo de 05-03-21 disponible de lunes a viernes en horario de ocho a 15 horas (Hecho Probado Séptimo) y desarrolló entre otras las siguientes funciones a través del programa informático del SAE:

Gestión de Itinerarios personalizados de inserción, a través del asesoramiento a las personas usuarias, de forma individual o grupal.

Colaboración en las tareas relacionadas con la gestión de la demanda de empleo.

Asesoramiento dirigido a personas pertenecientes a colectivos específicos en materia de procesos educativos, formación y/o empleo.

Acciones específicas para la atención de jóvenes y mujeres, tales como sensibilización, evaluación, búsqueda de recursos u otras. formación,

Gestión de planes de acción individualizados dirigidos a personas jóvenes participantes de la Iniciativa Empleo Joven (Hecho Probado Quinto).

Es decir, no apreciamos durante la ejecución del contrato por parte de la actora un "desbordamiento" de las funciones que por definición debían corresponderle como Técnico de Orientación en la Unidad de Orientación del Ayuntamiento de Algodonalesya que el objeto de dicho contrato era el desarrollo del Programa de Orientación profesional y acompañamiento a la inserción en el Ayuntamiento de Algodonales NUM000.

Lo expuesto es más que suficiente para estimar el presente motivo y con ello el Recurso del IEDT lo cual provoca automáticamente que decaigan los motivos de censura jurídica articulados por la trabajadora y por tanto su Recurso tal y como explicamos por razones sistemáticas en el Fundamento Jurídico siguiente.

CUARTO.- Como hemos dicho, la estimación del Recurso del IEDT provoca automáticamente que decaigan los motivos de censura jurídica y por tanto el Recurso de la trabajadora.

Pasamos a desarrollar el por qué de esta consideración:

Primero, en cuanto al primer motivo de censura jurídica que sostiene la trabajadora denunciando la infracción del art. 43 del ET y jurisprudencia que lo interpreta para que se declare la existencia de cesión ilegal entre el IEDT y el SAE, desde el momento en que la acción de Cesión Ilegal se ejercita en un procedimiento por Despido, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida en STS Sala 4ª de 19-10-12 nº de recurso 4409/2011 conforme a la cual "... la cuestión controvertida se resuelve mediante la aplicación de la doctrina de esta Sala sentada en las sentencias de 8 de julio de 2003 (rcud. 2885/2002 ), 12 de febrero de 2008 (rcud. 61/2007 ) y 14 de octubre de 2009 (rcud. 217/2009 ), partiendo de la base de que nos encontramos en un proceso por despido... con la cuestión conexa, que devendría relevante para el contenido del fallo, de estimar la existencia de dicho despido, cual sería la cesión ilegal...

... no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Pero ello no debe impedir... que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de 'cuestión previa' o 'cuestión prejudicial interna', necesarias para establecer las consecuencias del despido".Lo que determina que es perfectamente posible y lícito desde el punto de vista procesal alegar en una demanda por despido todas las particularidades que afecten a la relación de trabajo y que hayan de incidir en la respuesta judicial que ante una eventual condena por nulidad o improcedencia de la medida extintiva hayan de producirse...

... es cierto "que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión", y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal".

"Pero ello no es obstáculo -continúa diciendo la referida sentencia- para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión,siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1986 , la aplicación del art. 43 ET requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 )".

... De todo ello se extrae que no cabe en modo alguno ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, pero la existencia declarada de ésta última sólo adquiere relevancia en el supuesto de que se declare la existencia del despido, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente.En tales casos - como señala la referenciada sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2003 - "es evidente que la única acción ejercitada es la del despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos accionesen contra del mandato del art. 27.2 LPL .(actual art. 26.1 de la LRJS) ". Como más adelante razona la misma sentencia, "la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa --o "prejudicial interna"como la denominaron las sentencias de 19-11-02 (rec. 909/02 ) y 27-12-02 (rec. 1259/02 )-- sobre la que es necesario decidir,por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET ."

... Como conclusión a todo lo expuesto, hemos de afirmar, que si no se declara la existencia del despido-como aquí acontece- no puede efectuarse un pronunciamiento sobre la cesión ilegal, porque esta acción no se ha ejercitado acumulada a la del despido-está legalmente excluida esta acumulación- sino a modo de cuestión previa o prejudicial interna, que-se insiste- sólo adquiere relevancia para el contenido del pronunciamiento condenatorio inherente a la declaración de la improcedencia o nulidad del despido...".

Es decir, descartada la existencia de cesión ilegalen la instancia y desechada ahora en Suplicación la existencia de despido, no procede entrar en el análisis del primer motivo de censura jurídica articulado por la trabajadora para sostener dicha cesión ilegal la cual, articulada en un procedimiento por despido, solo podía ser analizada como cuestión previa o "prejudicial interna" de dicho despido.

Segundo, similar tesis hemos de manejar en cuanto al segundo motivo de censura jurídica articulado por la trabajadoraen el que denunciando la infracción de los arts. 51.1 del ET y 124.11 de la LRJS en relación con la jurisprudencia que los interpreta, venía a sostener, sobre la base de una cesión ilegal entre el IEDT y el SAE no apreciada en la instancia y de acuerdo a un despido inicialmente atribuido al IEDT que se ha descartado en Suplicación, la nulidad de ese despido imputado al SAE por afectar el mismo supuestamente a todos los trabajadores adscritos a los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción impulsados por el SAE y cuya ejecución a través de las correspondientes Administraciones Locales vía subvenciones concedidas por el primero hubiera finalizado al igual que ocurrió con la actora, el 27-02-22. Todo lo cual conllevaba la superación de los umbrales previstos en el art. 51.1 del ET con el consiguiente incumplimiento por parte del SAE de las formalidades previstas en el art. 124.11 de la LRJS.

Si nohay despido, nose puede entrar a analizar la eventual nulidad del mismola cual tampoco podría imputarse al SAE al nopoderse entrar a valorar la existencia de cesión legal entre el IEDT y el SAE.

A mayor abundamiento y para este tipo de supuestos relativos a contratos de obra y servicio determinado celebrados en el marco de de un proyecto público de prospescción del mercado de trabajo, se ha dejar claro que conforme a reiterada jurisprudencia del TSrecogida entre otras en SSTS Sala 4ª de 21 de abril de 2015 -pleno- (Rcud. 1236/2014); 878/2016, de 20 de octubre (Rcud. 3250/2015) y SSTS 970/2024, de 2 de julio (Rcud. 3847/2023) y 1026/2024, de 16 de julio (Rcud. 3476/2023) y las que la han seguido entre las que destaca la más reciente de 10-12-25 nº de recurso 3882/2023, que aun cuando el contrato de la actora fuera declarado fraudulento y por tanto el cese de la misma constituyera un despido(cosa que aquí no ocurre) "... Para dilucidar esas situaciones se ha de comenzar por formular la afirmación inicial de que la Directiva 98/59 -artículo 1, número 2 º b)- no resulta aplicable a los trabajadores de las administraciones públicas o de las instituciones de Derecho público, como evidentemente lo es la Administración demandada.

Dicho esto, las sentencias referidas describen la aplicabilidad a las administraciones públicas de las previsiones del artículo 51.1 ET , a la vez que delimitan el ámbito de su incidencia y concluyen en la exclusión, en estos casos, de la nulidad de los despidos que se pretende.

... si el supuesto de despido colectivo en el sector público ha de resolverse con exclusiva aplicación del art. 51.1 ET , es claro que para determinar el umbral numérico que impone el despido colectivo debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las económicas, técnicas, organizativas y de producción], cuanto a las que obedezcan a «iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador», a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido [y transcurrido] o realización -completa y debida- de obra o servicio determinado. Y es en este punto en el que se observa la trascendencia de que no se aplique la Directiva 98/59/CE y sí exclusivamente el art. 51 ET , habida cuenta de que -como hemos indicado en alguna ocasión- la Directiva «conceptúa un despido como colectivo siempre que se dé el elemento numérico y el temporal, apareciendo el elemento causal mucho más atenuado que en la regulación contenida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , pues solo exige que se trate de "motivos no inherentes a la persona del trabajador"» [así, la STS 03/07/12 -Rcud. 1657/11 -].

Sentado ello, en esa aplicación del art. 51 ET al caso debatido...

(...)

..., en el supuesto de los indicados prospectores de empleo nos hallamos ante ceses referidos a trabajadores contratados como temporales, tal como legalmente se había habilitado, pero que habían alcanzado la cualidad de indefinidos...bien porque su contrato se formalizara de forma indebida [en tanto que la obra o servicio no se hallaba debidamente identificada], o porque realizaron funciones ajenas a las singulares objeto de contratación o porque se trataba de puestos de trabajo que existían de manera indefinida y no estaban ligados al objeto del programa. Y aunque en la comunicación de los ceses hubiera podido invocarse cualesquiera causas relacionables con las propias de un despido colectivo[finalización del Plan Extraordinario; agotamiento financiero...], lo cierto y verdad es que no ha obedecido propiamente a una decisión del Servicio Público de Empleo...[la «iniciativa del empresario»,a la que se refiere el art. 51.1 ET ], sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador, pues desde el momento en que... se establece la medida destinada a reforzar los servicios públicos de empleo de las comunidades autónomas mediante la contratación por tiempo determinado de nuevas personas dedicadas a labores de prospección de trabajo está claro que el cese comunicado en aquella fecha límite a los prospectores de empleo contratados -o prorrogados- a virtud de las referidas normas no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante, sino a exclusiva decisión legal, que dispuso expresamente la finalización del proyecto extraordinario y que por ello vino a poner término -con la misma fecha- a la prestación de los servicios.

... Por todo lo indicado, sien el caso que examinamos la causa -material, que no formal- del cese es una concreta disposición normativa y no correspondía acudir al procedimiento de despido colectivo, mal puede sostenerse la pretensión de nulidad por no haberse seguido el mismo...".

A lo que habría que añadir queen el caso sometido a nuestra consideración, la actora parte para fundamentar su petición de nulidad de una premisa que no ha quedado acreditada en la instancia ya que en el inalterado relato de hechos de la Sentencia recurrida no consta cuántos contratos por obra o servicio determinado celebrados en el marco de similares Programas de de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción impulsados por el SAE finalizaron el 27-02-22, ni mucho menos que dichos contratos fueran fraudulentos.

En conclusión, con estimación del Recurso planteado por el IEDT y con desestimación del Recurso formulado por la trabajadora, cabe revocar parcialmente la Sentencia de instancia para desestimar la acción de despido y declarar que el cese de la trabajadora operado con efectos de 27-02-22 constituye terminación de contrato de obra y servicio determinado celebrado conforme a Derecho, absolviendo al IEDT de los pedimentos formulados a tal respecto en su contra y manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos contenidos en dicha Sentencia.

QUINTO.- Sin imposición costas ex art. 235.1 de la LRJS en ninguno de los Recursos planteados:

En el caso de la trabajadora porque aunque su Recurso ha sido desestimado, la misma goza del beneficio de justicia gratuita al litigar en su condición de trabajadora ante la jurisdicción Laboral ( art. 2 d. de la Ley 1/1996 de 10 de enero).

En el caso del IEDT, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a "aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo".

SEXTO.- Sin pronunciamiento alguno en la Parte Dispositiva de la presente resolución en materia de depósitos y consignaciones ex arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con los arts. 203 y 204 del mismo texto legal, al disfrutar por un lado la trabajadora recurrente del beneficio de justifica gratuita y por otro estar la Entidad recurrente -en tanto que "entidad de Derecho Público" "vinculada o dependiente" de una Administración Pública y "regulada por su normativa específica"- exenta de constituir depósito así como de consignar cantidad alguna.

SÉPTIMO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- La trabajadora accionó en la instancia por Despido y Cesión Ilegal frente al IEDT y frente al SAE interesando con carácter principal que en caso de declararse la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas se declarase nulo con los efectos legales inherentes, el cese operado por el IEDT el 27-02-22 por finalización de contrato de obra y servicio determinado celebrado con dicho organismo el 04-03-21, el cual se consideraba fraudulento.

La nulidad del despido se defendía al considerar que, si existía cesión ilegal entre el IEDT y el SAE, la contratación de la trabajadora se había efectuado en el marco de la Resolución de 27-10-20, de la Dirección Gerencia del SAE, por la que se efectuaba la convocatoria de las subvenciones, en régimen de concurrencia competitiva, de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción regulado en la Orden de 18-10-16, con lo que si se había terminado la subvención a las diferentes entidades el 27-02-22, se había producido la extinción laboral de más de 800 trabajadores en dicha fecha, los cuáles conformaban junto con los trabajadores del propio SAE, el servicio Andalucía Orienta, con lo que las extinciones operadas (incluida la de la actora), habían superado los umbrales del art. 51.1 del ET incumpliendo el SAE las formalidades previstas en el art. 124.11 de la LRJS.

Subsidiariamente, aún existiendo cesión ilegal entre las codemandadas, se defendió la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes.

Por último y de no existir cesión ilegal entre las codemandadas, se sostuvo la improcedencia del despido "con la condena a que ambas empresas solidariamente o la que ostente la cualidad de empresario, readmitan o indemnicen a la actora en la cuantía legalmente prescrita, otorgando la opción entre ambas alternativas legales de readmisión o indemnización a la actora y subsidiariamente a las empresas o empresa condenadas".

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda declarando la improcedencia de lo que consideró un despido operado con efectos de 27-02-22 "condenando al INSTITUTO DE EMPLEO Y DESARROLLO SOCIOECONÓMICO Y TECNOLÓGICO DE LA DIPUTACIÓN DE CÁDIZ a OPTAR en el plazo de CINCO DÍAS entre:

el abono de una INDEMNIZACIÓN de 2.774,32 euros, 2022

o la READMISIÓN en su puesto de trabajo, con abono de los SALARIOS de de TRAMITACIÓN desde su cese el 27 de febrero de hasta la notificación de la sentencia, descontando los ingresos por prestación de servicios en la misma o en otras entidades percibidos por la parte actora en este periodo. Entendiendo que de no producirse la opción dentro del plazo corresponde la readmisión con abono de salarios de tramitación".

Por lo demás se dispuso que "Se absuelve al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO".

Las claves de dicha estimación parcial y en lo que al presente Recurso se refiere, fueron las siguientes:

1º Descartar la existencia de cesión ilegal entre el IEDT y el SAE.

2º Declarar el fraude de ley en la contratación en cuanto al contrato por obra y servicio determinado celebrado entre la actora y el IEDT el 04-03-21 y finalizado con efectos de 27-02-22.

3º Descartar la nulidad del despido básicamente porque "Nos encontramos con una contratación temporal que está en fraude de ley, pero no con un grupo de trabajadores fijos a los que se les ha extinguido sus contratos de forma unilateral y sin ERE".

4º Declarar la improcedencia del despido por fraude de ley en la contratación haciendo recaer las consecuencias legales de dicha declaración únicamente sobre el IEDT a la que le correspondería la opción entre indemnización o readmisión y en caso de readmisión dejando claro que la actora ostentaría la condición de indefinida no fija con antigüedad de 04-03-21.

Disconforme con dicha Sentencia se alzan en Suplicación tanto la trabajadora como el IEDT.

La primera articula dos motivos de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque la Sentencia de instancia declarando la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas y la nulidad del despido o subsidiariamente la improcedencia con los efectos legales inherentes.

El segundo plantea un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica mediante los cuales interesa básicamente que se revoque la Sentencia recurrida declarando que el cese de la trabajadora debe ser considerado como finalización de contrato temporal y no despido.

El Recurso de la trabajadora ha sido impugnado tanto por el SAE como por el IEDT.

El Recurso del IEDT ha sido impugnado únicamente por la trabajadora.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas consideramos pertinente comenzar nuestro análisis por el Recurso planteado por el IEDT aunque haya sido el segundo en el tiempo, no solo porque contiene un motivo de revisión fáctica y el de la trabajadora no, sino también porque el motivo de censura jurídica planteado por el IEDT debe ser analizado en primer lugar, ya que su eventual estimación tiene incidencia directa sobre los motivos de censura jurídica articulados por la trabajadora.

En el ámbito de la revisión fáctica de la Sentencia recurrida articula el IEDT un único motivo al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS en el que interesa la adición al segundo párrafo del Hecho Probado Tercero en el que se establece el listado de servicios prestados por la demandante para distintas entidades, del siguiente contenido que resaltamos en negrita:

"Previamente la parte actora ha prestado servicios como Técnico de Orientación Profesional en las fechas indicadas en el hecho 1º de la demanda, que damos por reproducida:

para la Mancomunidad de Municipios de la Sierra de Cádiz de 8-6-1998 a 28-7-15 con algunas interrupciones según la vida laboral, ostentando la condición de fijo discontinuo desde el 1 de junio de 2011...".

Se funda la adición interesada en la propia demanda donde según el ahora recurrente, la actora vendría a reconocer ese dato.

Se alega en apoyo de la misma que resulta relevante para poner de manifiesto que la necesidad del servicio para dicha entidad no era permanente lo cual permite inferir a través de los arts. 25 y 26 de la LBRL 7/1985 que un municipio como Algodonales (en el que la trabajadora fue contratada para prestar servicios a través del contrato controvertido en autos), no ostenta la competencia municipal en materia de orientación laboral, razón por la cual se dictó la normativa reguladora de las subvenciones en esta materia, cuyo análisis remite la propia parte recurrente a su siguiente motivo de censura jurídica.

La trabajadora impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene básicamente que el mismo debe desestimarse porque no señala la documental que le sirve de apoyo.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación teniendo en cuenta su cercana naturaleza al Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar del plano el motivo planteado ya que una demanda judicial ex art. 80 de la LRJS en relación con el art. 399 de la LEC, no constituye documento ex art. 94 de la LRJS en relación con los arts. 317 y 324 de la LEC, y por tanto no puede fundar una revisión de hechos conforme al art. 196.3 de la LRJS.

La adición interesada resulta además irrelevante para mutar el Fallo de la Sentencia de instancia como veremos al analizar el siguiente motivo del Recurso planteado por el IEDT.

TERCERO.- En el ámbito de la censura jurídica de la Sentencia recurrida articula el organismo recurrente un único motivo conforme a la letra c) del art. 193 de la LRJS en el que viene a denunciar la interpretación efectuada en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero de la Sentencia de instancia de los arts. 149.7 de la CE, art. 3 de la entonces vigente Ley de Empleo aprobada por RD Legislativo 3/2015 de 23 de octubre y desarrollada en materia de orientación laboral por RD 7/2015 de 16 de enero, art. 63.1 del Estatuto de Autonomía Andaluz y art. 3 de la Ley 4/2002 de 16 de diciembre de creación del SAE desarrollado por RD 85/2003 de 1 de abril. Ello, en relación con los arts. 4, 5 y 23 de los Estatutos del IEDT publicados en el BOP de Cádiz nº 62 de 17-03-99 junto con la última modificación publicada en el BOP de Cádiz nº 161 de 22-08-18.

Alega en síntesis que en dichos Fundamentos Jurídicos de la Sentencia de instancia puestos en relación con sus Hechos Probados Quinto a Noveno, se constata sin ningún género de dudas que el SAE es el que tiene las competencias para la orientación laboral y que para ello crea una red de unidades de orientación laboral, unas atendidas de forma directa por el propio SAE y otras a través de entidades colaboradoras. A estas últimas les concede subvenciones para sufragar los gastos de personal y funcionamiento. Un municipio como Algodonales no tiene la población suficiente para asumir competencias o prestar el servicio de orientación laboral, pero el IEDT tampoco, según los arts. 4, 5 y 23 de sus Estatutos. Se trata de una Entidad dedicada fundamentalmente a la tramitación de subvenciones convocadas por distintas administraciones y su gestión para municipios de la provincia. En el caso de autos el Ayuntamiento de Algodonales pidió que el IEDT solicitara en su nombre esa subvención y se encargara de su gestión. La función del IEDT en todo este proceso era la de selección del personal lo cual se traducía en el caso de la trabajadora en que fue la Entidad que formalizó con ella el contrato, emitía las nóminas y gestionaba las bajas por IT asumiendo la posición de empresario, pero sin dejar de lado que era el SAE el que daba el visto bueno a la selección de la trabajadora por el IEDT, el salario era fijado por el SAE (en el marco de la subvención concedida) y existía una Comisión Mixta de seguimiento de la que formaban parte el SAE y el IEDT. No había fraude en la contratación de la actora por el IEDT porque no podía entenderse como hacía la Sentencia que la trabajadora hubiera sido contratada para desarrollar una actividad permanente propia de las funciones del IEDT entre las que no se encontraba la de orientación laboral. El contrato de trabajo celebrado con la actora especificaba debidamente y con profusión su carácter temporal, a qué actividad estaba ligado, los motivos que podían provocar su extinción y de donde salían los recursos económicos para su ejecución, Se entiende pues que la resolución que concedió la subvención y a la que se remitía el contrato, especificó correctamente la obra y servicio a realizar por la actora en el Ayuntamiento de Algodonales.

En definitiva, considera el organismo recurrente que "identificar el expediente de subvención" sí delimita la obra y servicio y con los datos disponibles en autos se puede constatar que la actividad en la que se desarrollaba la misma sí tiene "autonomía y sustantividad" ya que no integra una de las competencias municipales según la LBRL, sino que constituye una actividad autónoma dentro del propio funcionamiento municipal.

La trabajadora impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Considera básicamente que los argumentos vertidos por la Magistrada a quo en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia para declarar el fraude de ley en la contratación, son conformes a Derecho sin que por tanto se produzcan las infracciones jurídicas denunciadas de contrario.

Procedemos a exponer el marco normativo y jurisprudencial que consideramos aplicable para resolver el motivo.

Disponía el art. 15 del ET vigente al tiempo de la contratación (04-03-21) y cese de la trabajadora por el IEDT (27-02-22) antes de la reforma operada por el RD-Ley 32/20121 de 28 de diciembre y por tanto plenamente aplicable al caso de autos conforme a la DT 3ª y DF 8.2 b) del citado RD Ley que:

"1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinadaen los siguientes supuestos:

a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresay cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza...

3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley...

(...)

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a)... los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos... Lo dispuesto en este apartado no será de aplicacióna la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación,así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado".

Ponemos ya de manifiesto en el caso de autosque al contrato de obra y servicio controvertidocelebrado entre la actora y el IEDT el cualsegún el Hecho Probado Segundo de la Sentencia de instancia tuvo por objeto la "ejecución del Programa de Orientación profesional y acompañamiento la inserción VIN Red Andalucía Orienta convocado mediante Orden de 18 de octubre de 2016" y se insertó propiamentesegún su cláusula 2ª en el "Programa de Orientación profesional... Red Andalucía Orienta expediente NUM000"; no resulta de aplicación el art. 15.5 del ET que se invocaba en el Hecho Primero de la demanda.

Primero porque, acudiendo a la propia concatenación de servicios para el IEDT que se consigna en el inalterado Hecho Probado Primero de la Sentencia recurrida -desechamos automáticamente a los presentes efectos los servicios consignados en el Hecho Probado Tercero ya que los mismos se han desarrollado tiempo atrás al inicio de la relación laboral discutida y sobre todo por cuenta de entidades diferentes a las ahora codemandadas- constatamos que la trabajadora, antes del contrato controverido que se extendió del 04-03-21 al 27-02-22, solo ha estado vinculada al citado organismo del 14-03-19 al 26-12-20 como "funcionaria interina".

Es decir, formalmenteen virtud de una relación de naturaleza funcionarial ex art. 8.2 b) del EBEP y no laboral ex art. 1.1 del ET; sin que materialmentepodamos extraer que por el solo dato consistente que en la prestación de servicios se haya desarrollado tanto durante la vigencia de la relación funcionarial como durante la vigencia de la relación laboral en calidad de "Técnico de Orientación Profesional", la trabajadora haya desempeñado siempre las mismas funciones en el mismo ámbito. A tal efecto solo nos consta en el inalterado relato de hechos (Hechos Probados Quinto a Octavo) el ámbito objetivo y territorial de las funciones efectivamente desempeñadas por la trabajadora como "Técnico de Orientación Profesional" durante la vigencia de la relación laboral que se extendió del 04-03-21 al 27-02-22.

Segundo y a mayor abundamiento porque, aunque no resulta de directa aplicación al presente caso a efectos temporales, sí merece la pena destacar desde un punto de vista normativo a efectos orientativos que la DF 2ª del RD Ley 32/2021 de 28 de diciembre introdujo la siguiente DA 9ª en el texto refundido de la Ley de Empleo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre que en la actualidad ha sido sustituida por la DA 9ª de la nueva Ley 3/2023 de 28 de febrero de empleo la cual señala que "1. Las Administraciones públicas y, en su caso, las entidades sin ánimo de lucro podrán realizar contratos vinculados a programas de políticas activas de empleo previstos en esta ley con las personas participantes en dichos programas.

La duraciónde estos contratos no podrá exceder de doce mesesy, en el caso de la contratación realizada por Administraciones públicas, los procesos de selección deberán observar los principios de igualdad, mérito y capacidad".

Centrando muestro análisis pues en el art. 15.1 a) en relación con el art. 15.3 del entonces vigente ET merece la pena citar la STS Sala 4ª de 23-11-16 (nº de recurso 690/2015 )la cual, para un supuesto de un trabajador contratado a través de varios contratos por el Ayuntamiento de Sevilla en ejecución de distintos Programas de Orientación Profesional subvencionados por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía señaló "... la jurisprudencia ya unificada desde antiguo respecto a los contratos temporales para obra o servicio determinado, al hilo de la interpretación que haya de darse al art. 15.1-a) del ET ... ha sido unánime en la doctrina de esta Sala... recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados...que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas... son... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.-

Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Así mismo, la doctrina de esta Sala, al delimitar de alguna manera los servicios concertados que pueden justificar esta modalidad contractual, ha establecido la necesidad de que los mismos reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias... considerándose adecuada la utilización del contrato para obra o servicio determinado, precisamente, cuando tuvo por objeto un programa específico de ayuda para el fomento del empleo pactado por un Ayuntamiento que había obtenido una subvención de una Administración autonómica(STS4ª 9-12-2009 R. 346/09), sin que, por el contrario, y tratándose también de una Administración pública, resulte idónea la contratación si su objeto es el desarrollo de una actividad normal o permanente de esa administración,aunque los trabajadores afectados no puedan considerarse fijos de plantilla (por todas, SSTS4ª 10-12-1996, R. 1989/95 , 30-12-1996, R. 637/96 , 22-4-2002, R. 1431/01 , 20-10-2010, R. 3007/09 , o 20-1- 2011, R. 1869/10 , y cuantas en ellas se citan), siendo siempre necesario que el objeto del propio contrato, además de intrinsicamente temporal(STS4ª 18-10- 1993, R. 358/93), se encuentre suficientemente identificado y que, en su ejecución, exista concordancia con lo pactado(SSTS4ª 5-12-1996, R. 2045/96 , 21-4- 2010, R. 2526/09 , entre otras)...

A toda esta doctrina unificada se ajusta la sentencia recurrida porque, como en ella misma se razona, la obra o servicio que justifica la contratación temporal del demandante, esto es, la ejecución de un programa de promoción de empleo por parte del Ayuntamiento de Sevilla, obviamente, solo obedece a una cooperación coyuntural y ocasional con la Administración Autonómica (Junta de Andalucía),porque, en principio, sólo a ésta, no al Ayuntamiento, competen las políticas ejecutivas de empleo...y, sobre todo, porque, en definitiva, en este asunto en particular, el Programa denominado "Andalucía Orienta", justifica sobradamente el contrato de trabajo para esa obra o servicio en cuestión,dotándolo de autonomía y sustantividad propia; tiene duración incierta, aunque limitada en el tiempo, y así se refleja, con claridad y precisión suficientes, en todos los contratos suscritos por el trabajador, que conocía y aceptaba esa razonable y justificada temporalidad, y, en fin, no existe el más mínimo indicio de que el actor haya desempeñado de tareas distintas a las que constituían su objeto...".

En idéntico sentido se pronunció la STS Sala 4ª de 08-06-17 (nº de recurso 1365/2015 )que también resolvió un recurso planteado por una trabajadora que había sido contratada a través de varios contratos por obra o servicio determinado por el Ayuntamiento de Sevilla en ejecución de distintos Programas de Orientación Profesional subvencionados por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía.

A su vez, la STS Sala 4ª de 20-06-18 (nº de recurso 3510/2016 )unificadora de doctrina abordó el caso de unos trabajadores que fueron contratados en un Ayuntamiento como monitores capataces de carpintería, pintura y albañilería, mantenimiento y restauración y apoyo auxiliar administrativo en virtud de sucesivos contratos temporales de obra o servicio de determinado sobre la base de la previa concesión a la Corporación Local de una subvención (primero por el INEM y luego por el SAE). Dicha Sentencia repasó la doctrina jurisprudencial recaída al respecto citandoentre otras la STS de 20-07-17 (rcud 3442/2015 ), con referencia a su vez a la STS de 23-11-16 (rcud 690/2015 )ya referida anteriormente.

En el presente caso, debemos destacar los siguientes datos de interés contenidos bien en el relato de hechos, bien en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida respecto de los que vamos a ir haciendo las correspondientes consideraciones:

1º Por resolución del SAE de 27-10-20 se convocaron subvenciones para los Ayuntamientos de Andalucía, que así lo solicitaran. Por resolución de 23-12-20 del mismo organismo se concedieron subvenciones para contratar a trabajadores, en su Anexo 3 constaba que la contratación ha de realizarse hasta el 27-02-22 (Hecho Probado Duodécimo de la Sentencia de instancia).

Cabe partir de la base en este punto más como dato jurídico que fáctico (recogido en el Hecho Probado Décimo) que la competencia autonómica en Andalucía en materia de "intermediación laboral... registro de los demandantes de empleo... recepción de comunicación de contratos y la gestión de la red Eures... orientacióne información profesionaly... acciones de apoyo para la mejora de la cualificación profesional y el empleo" corresponde al SAEel cual fue creado por Ley 4/02, de 16 de diciembre (BOJA 28-12-02).

Añadimos como dato jurídico indiscutible a tenor de los arts. 25 y 26 de la LBRL citados por el organismo recurrente que no corresponde a los Ayuntamientos ejercer competencias propias en materia de empleoya que no se encuentran en el elenco establecido en los preceptos citados. Y por tanto, la ejecución por parte de un Ayuntamiento de un programa de orientación e inserción profesional implantado por el SAE solo obedece a una cooperación coyuntural y ocasional con dicha Administración.

2º El IEDT es un organismo autónomo de la Diputación de Cádiz,con unos 20 años de existencia, con personalidad jurídica propia y con objetocon carácter general de la promoción, participación y gestión de forma directa e indirecta de cuantas acciones iniciativas tanto públicas como privadas vayan encaminadas a la formación y generación de empleo y al fomento de desarrollo económico y tecnológico de la provincia de Cádizpara contribuir a la mejora de la calidad de vida de sus ciudadanos (Hecho Probado Undécimo el cual al menos en cuanto al objeto del citado organismo se está remitiendo al art. 4 de sus Estatutos que precisamente cita la parte recurrente al articular el presente motivo).

Conforme al art. 5 de sus Estatutos (también citado por la parte recurrente y reproducido en el citado Hecho Probado) constatamos que entre otras funciones corresponde al citado organismo "4ª.- Colaborar, a través de convenios y acuerdos, con Administraciones, instituciones públicas y privadas a la consecución de los fines previstos en los presentes Estatutos.

5ª.- Participar en los Proyectos, Programas e Iniciativas de la Unión Europea y otras Administraciones en el ámbito del objeto del Instituto".

3º Los Ayuntamientos de menos de 20.000 habitantes solicitan la cooperación y asistencia del IEDT para que presente la solicitud de subvenciones ante el SAE(lo cual entra dentro de las funciones del mencionado organismo como hemos visto en el apartado 1º). El 04-11-20 el Ayuntamiento de Algodonales presentó solicitud ante el IEDT para que a su vez solicitara la correspondiente ayuda para el programa de Orientación Profesional y Acompañamiento a la inserción en nombre del propio Ayuntamiento, solicitud que fue presentada el 06-11-20. A raíz de dicha solicitud se tramitó un expediente dentro del SAE identificado como NUM000 (Hecho Probado Decimotercero de la Sentencia).

4º En concreto y en desarrollo de las anteriores previsiones 1ª y 3ª afirma la Sentencia en su Hecho Probado Decimocuarto que "Por resolución de fecha 23 de diciembre de 2020 de la Dirección Provincial del SAE de Cádiz se aprueba la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva relativa a los Programas de Orientación profesional y acompañamiento a la inserción, correspondiente a la convocatoria de 2020. Esa resolución aprueba la concesión de subvención al INSTITUTO DE EMPLEO Y DESARROLLO SOCIOECONÓMICO Y TECNOLÓGICO en el expediente NUM000. Según el anexo III de dicha resolución se otorga un presupuestode 1.612.125,39 €, y un tiempo de desarrollo del 28 de diciembre de 2020 a 27 de febrero de 2022". Por tanto y como con acierto valora la Sentencia en su Fundamento Jurídico Tercero "... Hemos de decir que el expediente NUM000 es el tramitado por el INSTITUTO DE EMPLEO Y DESARROLLO SOCIOECONÓMICO Y TECNOLÓGICO ante el SAE para el otorgamiento de subvención...".

5º El 05-01-21 el IEDT efectuó una convocatoria para los puestos de trabajo de Técnicos de Orientación Laboral en diferentes Ayuntamientos, incluido el de Algodonales, y en la Base 1ª se estableció que la contratación se produciría hasta el 27-02-22.En esa convocatoria se estableció en el apartado 1.2 que "los contratos de carácter temporal se regirán por la legislación vigente en cuanto a las condiciones de trabajo, con lo dispuesto en estas normas."En el apartado 1.4 estableció que "la duración de la relación contractual se producirá hasta el fin del programa de orientación profesional y acompañamiento la inserción de la convocatoria 2020, que presumiblemente será el 27 de febrero de 2022" (Hecho Probado Decimocuarto).

Fue el IEDT el que efectuó la selección del personal para prestar servicios en el marco de dicho Programa mediante convocatoria pública en la que tras la baremación de méritos se elaboró una lista (primero provisional y luego definitiva) de candidatos, partiendo de la base de los puestos a cubrir. La selección de candidatos fue supervisada por el SAE para que estos cumplieran los requisitos de perfil de la Orden de 2014, como pudiera ser la titulación y experiencia (Hecho Probado Decimoquinto).

Sobre la base de lo anterior, el 05-03-21 se concertó un Acuerdo entre el IEDT y el Ayuntamiento de Algodonalespara ejecutar el Programa, denominado Acuerdo con la obligación entre el IEDT y el Ayuntamiento de Algodonales para la ejecución del Programa de Orientación profesional y acompañamiento a la inserción. En el mismo se estableció en su cláusula sexta que la vigencia de dicho convenio se extendería hasta el 27-02-22, fecha de la finalización del programa(Hecho Probado Decimocuarto).

Nuevamente y al igual que hemos afirmado en el punto 1º volvemos a reiterar ahora para el IEDT que la colaboración por su parte en la ejecución junto con el Ayuntamiento de Algodonales en un Programa de Orientación profesional y acompañamiento a la inserción implantado por el SAE en el ámbito de sus competencias, solo obedece a una cooperación coyuntural y ocasional con dicha Administración.

La ejecución de dicho Programa, no integrapues la actividad permanente ni del Ayuntamiento ni del IEDT.

6º La actoraresultó seleccionada y a tal efecto fue contratada por el IEDT en virtud de un contrato por obra o servicio determinado celebrado el 04-03-21indicando el siguiente objeto: "ejecución del Programa de Orientación profesional y acompañamiento la inserción VIN Red Andalucía Orienta convocado mediante Orden de 18 de octubre de 2016".En la cláusula segunda del contrato se señaló que "la vigencia de dicho contrato tendrá lugar a la finalización, extinción o suspensión del Programa de Orientación Profesional un lado a la Red Andalucía Orienta expediente NUM000". En la cláusula adicional tercera y cuarta del contrato de trabajo se añadió que la obra o servicio determinado era para técnico de orientación laboral para la Unidad de Algodonales (Cádiz) con itinerancia,y los gastos cofinanciados por el Fondo Social Europeo y Consejería de Empleo, Formación y Trabajo autónomo de la Junta de Andalucía,en el marco de la Orden de 18 de octubre de 2016, por la que se desarrollaban los Programas de orientación profesional, itinerarios de y acompañamiento la inserción regulados por el Decreto 85/2013 de 1 de abril (Hecho Probado Segundo).

El IEDT comunicó a la trabajadora el fin de su contrato con efectos de 27-02-22mediante carta (Hecho Probado Cuarto).

Es decir, y al contrario de lo que se sostiene en la Sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Tercero), entendemos que la obra y servicio del contrato celebrado con la actora sí estaba suficientemente determinadaen el mismo ya que su objeto se correspondía con la ejecución en el Ayuntamiento de Algodonales del "Programa de Orientación Profesional vinculado a la Red Andalucía Orienta expediente NUM000" que había sido aprobado por el SAE el ejercicio de sus competencias mediante convocatoria del año 2020.

Dicho Programa contaba,en virtud de Resolución del SAE de 23-12-20, con un presupuesto específico(subvencionado por el propio SAE a través de fondos europeos) y con una duración prefijada establecida por el propio SAE(no por el Ayuntamiento ejecutor ni por el IEDT colaborador) la cual se extendía del 28-12-20 al 27-12-22.

Esto es, la duración del Programa era intrínsecamente temporal porque estaba vinculada a la obtenciónpor el SAE de fondoseuropeos con los que poder implantarlosen el marco de sus competencias (en este caso en materia de orientación e inserción profesional). Sin perjuicio de que la ejecución de dichos Programas, a través de subvenciones concedidaspor el SAE con cargo a dichos fondos por definición limitados,se llevara a cabo por los Ayuntamientos que las solicitaran los cuales a su vez podían contar con entidades colaboradoras en dicha ejecución (tales como el IEDT).

Por lo demás, la trabajadora fue contrata dentro de esa duración (del 04-03-21 al 27-12-22)

7º Durante la ejecución de dicho contrato la actora prestó sus servicios en la Unidad de Orientación de Algodonales, cuyo local había sido facilitado por el Ayuntamiento de Algodonales a título gratuito conforme al acuerdo de 05-03-21 disponible de lunes a viernes en horario de ocho a 15 horas (Hecho Probado Séptimo) y desarrolló entre otras las siguientes funciones a través del programa informático del SAE:

Gestión de Itinerarios personalizados de inserción, a través del asesoramiento a las personas usuarias, de forma individual o grupal.

Colaboración en las tareas relacionadas con la gestión de la demanda de empleo.

Asesoramiento dirigido a personas pertenecientes a colectivos específicos en materia de procesos educativos, formación y/o empleo.

Acciones específicas para la atención de jóvenes y mujeres, tales como sensibilización, evaluación, búsqueda de recursos u otras. formación,

Gestión de planes de acción individualizados dirigidos a personas jóvenes participantes de la Iniciativa Empleo Joven (Hecho Probado Quinto).

Es decir, no apreciamos durante la ejecución del contrato por parte de la actora un "desbordamiento" de las funciones que por definición debían corresponderle como Técnico de Orientación en la Unidad de Orientación del Ayuntamiento de Algodonalesya que el objeto de dicho contrato era el desarrollo del Programa de Orientación profesional y acompañamiento a la inserción en el Ayuntamiento de Algodonales NUM000.

Lo expuesto es más que suficiente para estimar el presente motivo y con ello el Recurso del IEDT lo cual provoca automáticamente que decaigan los motivos de censura jurídica articulados por la trabajadora y por tanto su Recurso tal y como explicamos por razones sistemáticas en el Fundamento Jurídico siguiente.

CUARTO.- Como hemos dicho, la estimación del Recurso del IEDT provoca automáticamente que decaigan los motivos de censura jurídica y por tanto el Recurso de la trabajadora.

Pasamos a desarrollar el por qué de esta consideración:

Primero, en cuanto al primer motivo de censura jurídica que sostiene la trabajadora denunciando la infracción del art. 43 del ET y jurisprudencia que lo interpreta para que se declare la existencia de cesión ilegal entre el IEDT y el SAE, desde el momento en que la acción de Cesión Ilegal se ejercita en un procedimiento por Despido, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida en STS Sala 4ª de 19-10-12 nº de recurso 4409/2011 conforme a la cual "... la cuestión controvertida se resuelve mediante la aplicación de la doctrina de esta Sala sentada en las sentencias de 8 de julio de 2003 (rcud. 2885/2002 ), 12 de febrero de 2008 (rcud. 61/2007 ) y 14 de octubre de 2009 (rcud. 217/2009 ), partiendo de la base de que nos encontramos en un proceso por despido... con la cuestión conexa, que devendría relevante para el contenido del fallo, de estimar la existencia de dicho despido, cual sería la cesión ilegal...

... no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Pero ello no debe impedir... que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de 'cuestión previa' o 'cuestión prejudicial interna', necesarias para establecer las consecuencias del despido".Lo que determina que es perfectamente posible y lícito desde el punto de vista procesal alegar en una demanda por despido todas las particularidades que afecten a la relación de trabajo y que hayan de incidir en la respuesta judicial que ante una eventual condena por nulidad o improcedencia de la medida extintiva hayan de producirse...

... es cierto "que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión", y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal".

"Pero ello no es obstáculo -continúa diciendo la referida sentencia- para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión,siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1986 , la aplicación del art. 43 ET requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 )".

... De todo ello se extrae que no cabe en modo alguno ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, pero la existencia declarada de ésta última sólo adquiere relevancia en el supuesto de que se declare la existencia del despido, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente.En tales casos - como señala la referenciada sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2003 - "es evidente que la única acción ejercitada es la del despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos accionesen contra del mandato del art. 27.2 LPL .(actual art. 26.1 de la LRJS) ". Como más adelante razona la misma sentencia, "la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa --o "prejudicial interna"como la denominaron las sentencias de 19-11-02 (rec. 909/02 ) y 27-12-02 (rec. 1259/02 )-- sobre la que es necesario decidir,por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET ."

... Como conclusión a todo lo expuesto, hemos de afirmar, que si no se declara la existencia del despido-como aquí acontece- no puede efectuarse un pronunciamiento sobre la cesión ilegal, porque esta acción no se ha ejercitado acumulada a la del despido-está legalmente excluida esta acumulación- sino a modo de cuestión previa o prejudicial interna, que-se insiste- sólo adquiere relevancia para el contenido del pronunciamiento condenatorio inherente a la declaración de la improcedencia o nulidad del despido...".

Es decir, descartada la existencia de cesión ilegalen la instancia y desechada ahora en Suplicación la existencia de despido, no procede entrar en el análisis del primer motivo de censura jurídica articulado por la trabajadora para sostener dicha cesión ilegal la cual, articulada en un procedimiento por despido, solo podía ser analizada como cuestión previa o "prejudicial interna" de dicho despido.

Segundo, similar tesis hemos de manejar en cuanto al segundo motivo de censura jurídica articulado por la trabajadoraen el que denunciando la infracción de los arts. 51.1 del ET y 124.11 de la LRJS en relación con la jurisprudencia que los interpreta, venía a sostener, sobre la base de una cesión ilegal entre el IEDT y el SAE no apreciada en la instancia y de acuerdo a un despido inicialmente atribuido al IEDT que se ha descartado en Suplicación, la nulidad de ese despido imputado al SAE por afectar el mismo supuestamente a todos los trabajadores adscritos a los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción impulsados por el SAE y cuya ejecución a través de las correspondientes Administraciones Locales vía subvenciones concedidas por el primero hubiera finalizado al igual que ocurrió con la actora, el 27-02-22. Todo lo cual conllevaba la superación de los umbrales previstos en el art. 51.1 del ET con el consiguiente incumplimiento por parte del SAE de las formalidades previstas en el art. 124.11 de la LRJS.

Si nohay despido, nose puede entrar a analizar la eventual nulidad del mismola cual tampoco podría imputarse al SAE al nopoderse entrar a valorar la existencia de cesión legal entre el IEDT y el SAE.

A mayor abundamiento y para este tipo de supuestos relativos a contratos de obra y servicio determinado celebrados en el marco de de un proyecto público de prospescción del mercado de trabajo, se ha dejar claro que conforme a reiterada jurisprudencia del TSrecogida entre otras en SSTS Sala 4ª de 21 de abril de 2015 -pleno- (Rcud. 1236/2014); 878/2016, de 20 de octubre (Rcud. 3250/2015) y SSTS 970/2024, de 2 de julio (Rcud. 3847/2023) y 1026/2024, de 16 de julio (Rcud. 3476/2023) y las que la han seguido entre las que destaca la más reciente de 10-12-25 nº de recurso 3882/2023, que aun cuando el contrato de la actora fuera declarado fraudulento y por tanto el cese de la misma constituyera un despido(cosa que aquí no ocurre) "... Para dilucidar esas situaciones se ha de comenzar por formular la afirmación inicial de que la Directiva 98/59 -artículo 1, número 2 º b)- no resulta aplicable a los trabajadores de las administraciones públicas o de las instituciones de Derecho público, como evidentemente lo es la Administración demandada.

Dicho esto, las sentencias referidas describen la aplicabilidad a las administraciones públicas de las previsiones del artículo 51.1 ET , a la vez que delimitan el ámbito de su incidencia y concluyen en la exclusión, en estos casos, de la nulidad de los despidos que se pretende.

... si el supuesto de despido colectivo en el sector público ha de resolverse con exclusiva aplicación del art. 51.1 ET , es claro que para determinar el umbral numérico que impone el despido colectivo debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las económicas, técnicas, organizativas y de producción], cuanto a las que obedezcan a «iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador», a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido [y transcurrido] o realización -completa y debida- de obra o servicio determinado. Y es en este punto en el que se observa la trascendencia de que no se aplique la Directiva 98/59/CE y sí exclusivamente el art. 51 ET , habida cuenta de que -como hemos indicado en alguna ocasión- la Directiva «conceptúa un despido como colectivo siempre que se dé el elemento numérico y el temporal, apareciendo el elemento causal mucho más atenuado que en la regulación contenida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , pues solo exige que se trate de "motivos no inherentes a la persona del trabajador"» [así, la STS 03/07/12 -Rcud. 1657/11 -].

Sentado ello, en esa aplicación del art. 51 ET al caso debatido...

(...)

..., en el supuesto de los indicados prospectores de empleo nos hallamos ante ceses referidos a trabajadores contratados como temporales, tal como legalmente se había habilitado, pero que habían alcanzado la cualidad de indefinidos...bien porque su contrato se formalizara de forma indebida [en tanto que la obra o servicio no se hallaba debidamente identificada], o porque realizaron funciones ajenas a las singulares objeto de contratación o porque se trataba de puestos de trabajo que existían de manera indefinida y no estaban ligados al objeto del programa. Y aunque en la comunicación de los ceses hubiera podido invocarse cualesquiera causas relacionables con las propias de un despido colectivo[finalización del Plan Extraordinario; agotamiento financiero...], lo cierto y verdad es que no ha obedecido propiamente a una decisión del Servicio Público de Empleo...[la «iniciativa del empresario»,a la que se refiere el art. 51.1 ET ], sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador, pues desde el momento en que... se establece la medida destinada a reforzar los servicios públicos de empleo de las comunidades autónomas mediante la contratación por tiempo determinado de nuevas personas dedicadas a labores de prospección de trabajo está claro que el cese comunicado en aquella fecha límite a los prospectores de empleo contratados -o prorrogados- a virtud de las referidas normas no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante, sino a exclusiva decisión legal, que dispuso expresamente la finalización del proyecto extraordinario y que por ello vino a poner término -con la misma fecha- a la prestación de los servicios.

... Por todo lo indicado, sien el caso que examinamos la causa -material, que no formal- del cese es una concreta disposición normativa y no correspondía acudir al procedimiento de despido colectivo, mal puede sostenerse la pretensión de nulidad por no haberse seguido el mismo...".

A lo que habría que añadir queen el caso sometido a nuestra consideración, la actora parte para fundamentar su petición de nulidad de una premisa que no ha quedado acreditada en la instancia ya que en el inalterado relato de hechos de la Sentencia recurrida no consta cuántos contratos por obra o servicio determinado celebrados en el marco de similares Programas de de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción impulsados por el SAE finalizaron el 27-02-22, ni mucho menos que dichos contratos fueran fraudulentos.

En conclusión, con estimación del Recurso planteado por el IEDT y con desestimación del Recurso formulado por la trabajadora, cabe revocar parcialmente la Sentencia de instancia para desestimar la acción de despido y declarar que el cese de la trabajadora operado con efectos de 27-02-22 constituye terminación de contrato de obra y servicio determinado celebrado conforme a Derecho, absolviendo al IEDT de los pedimentos formulados a tal respecto en su contra y manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos contenidos en dicha Sentencia.

QUINTO.- Sin imposición costas ex art. 235.1 de la LRJS en ninguno de los Recursos planteados:

En el caso de la trabajadora porque aunque su Recurso ha sido desestimado, la misma goza del beneficio de justicia gratuita al litigar en su condición de trabajadora ante la jurisdicción Laboral ( art. 2 d. de la Ley 1/1996 de 10 de enero).

En el caso del IEDT, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a "aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo".

SEXTO.- Sin pronunciamiento alguno en la Parte Dispositiva de la presente resolución en materia de depósitos y consignaciones ex arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con los arts. 203 y 204 del mismo texto legal, al disfrutar por un lado la trabajadora recurrente del beneficio de justifica gratuita y por otro estar la Entidad recurrente -en tanto que "entidad de Derecho Público" "vinculada o dependiente" de una Administración Pública y "regulada por su normativa específica"- exenta de constituir depósito así como de consignar cantidad alguna.

SÉPTIMO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación