Sentencia Social 1336/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1405/2024 de 16 de mayo del 2025

PRIMERO.-Por la parte actora DÑA Aurelia se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada de fecha 23 de noviembre de 2023 en los autos 734/2023 al amparo del apartado c) del art 193 de la Ley 36/2022 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que estimando el recurso se condene a la demandada Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía a abonar a la trabajadora una indemnización por daño moral en cuantía de 4.500 euros calculada conforme a los criterios de graduación de las sanciones previstas en la LISOS.

Dicho recurso ha sido impugnado por la demandada.

Asimismo la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía recurre en suplicación la sentencia de instancia al amparo de los apartados b) y c) del art 193 de la LRJS interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la se revoque la de instancia y se desestime la demanda absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra.

Dicho recurso ha sido impugnado por la parte actora.

En la demanda origen del procedimiento la actora solicita se dicte sentencia en la que declare su derecho a prestar sus servicios en la modalidad de teletrabajo en el mismo horario que hasta ahora, los lunes, miércoles y viernes y hasta que su hijo menor cumpla doce años. Asimismo, se solicita que se condene a la demandada al abono de una indemnización de 4.500 euros en concepto de daños morales. La actora es trabajadora social de la demandada y desde el mes de septiembre de 2022, presta sus servicios en modalidad de teletrabajo los lunes en horario de 8 a 15 horas de lunes a viernes. Para justificar tal pretensión alega que es madre de dos hijos menores de 12 años, uno de ellos con un grado de discapacidad del 43% reconocida, así como una Dependencia Severa Grado II de la que la actora es su cuidadora principal e invoca como proporcionalidad de la solicitud formulada la necesidad de coordinarse con su cónyuge para atender el acceso y recogida del colegio de sus hijos, en caso de enfermedad de los mismos o en caso de los periodos vacacionales educativos. Se alega que el cónyuge de la actora es autónomo (técnico de laboratorio), prestando servicios tanto en horario de mañana como de tarde con necesidad de desplazamiento fuera de la provincia de Granada durante varios días a la semana y que los hijos de la actora asisten diariamente al centro educativo Colegio DIRECCION001, sito en DIRECCION002, Granada. El centro educativo dista 1,6 kilómetros de distancia del centro de trabajo donde la actora presta sus servicios. Asimismo se alega que la prestación de servicios en régimen de teletrabajo no perjudica a la actividad organizativa ni productiva de la empresa.

Se alega por la actora que durante la pandemia de la Covid-19 el personal de la Agencia estuvo acogido al trabajo no presencial en modalidad telemática sin que se vieran afectadas las necesidades organizativas y productivas y que de mantenerse la actual situación la actora se vería abocada a tener que abandonar su puesto lo que implica una supuesto de discriminación ( art 14 de la CE)

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda reconociendo el derecho de la actora a realizar su trabajo mediante el sistema de trabajo a distancia en tres días a la semana ( lunes, miércoles y viernes) hasta que su hijo menor cumpla la edad de 12 años, si bien rechaza abonar indemnización alguna por vulneración de derechos fundamentales al entender que la negativa de la empresa no encubre un trato discriminatorio.

SEGUNDO.-Razones de técnica procesal aconsejan resolver previamente el recurso interpuesto por la demandada.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Con carácter previo procede indicar que todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (RJ 2015, 1011)(recurso 95/2014) del siguiente modo:

"Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013 (RJ 2013, 8360), recurso 37/2013, los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: "Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 (RJ 1992, 5571)-rec. 1959/91-; 28/05/13 -rco 5/12-; y 03/07/13 -rco 88/12 (RJ 2013, 6738) -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS (RCL 2011, 1845) sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de "error en la apreciación de la prueba" que esté "basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador" (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 (RJ 2011, 2309)-; 22/06/11 -rco 153/10-; y 18/06/12 -rco 221/10 (RJ 2012, 8731)-); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS (RCL 2011, 1845) y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60y 01/02/61(así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 (RJ 2008, 3289)-; y 18/06/13 -rco 108/12-); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que "no está contemplada en el... [ art. 207.d) LRJS (RCL 2011, 1845] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación... [ art. 193.b LRJS (RCL 2011, 1845)], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada" ( STS 26/01/10 -rco 45/09 (RJ 2010, 2820) -)".

Se solicita por la demandada recurrente la modificación del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción del mismo:

"CUARTO.- En fecha 9-08-2023 la demandante solicitó al amparo del art. 34.8 ET la adaptación de su jornada de trabajo en cuanto a la forma de prestación para realizarla en la modalidad a distancia (mediante teletrabajo) los lunes, miércoles y viernes de cada semana. La respuesta remitida por la Agencia en fecha 23 de agosto de 2023 dispone: "En relación con su solicitud de adaptación de su jornada de trabajo mediante la ampliación del trabajo a distancia en base al artículo 34.8 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, le informamos que el Convenio Colectivo de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía no regula esta posibilidad. Por tanto, de cara a poder iniciar el proceso previsto en el citado artículo 34.8 ET, solicitamos nos señale de forma más específica y amplíe información acerca de las causas por las que solicita tanto la adaptación de la jornada como la forma de aplicación de dicha adaptación, justificando convenientemente que la misma es razonable y proporcionada en relación con sus necesidades. Asimismo, le pedimos que detalle el inicio de aplicación de esta medida y la duración estimada de la misma. Por otro lado, podrá aportar toda la documentación que estime oportuna para la acreditación de las razones que motivan su solicitud. Una vez recibamos la documentación señalada anteriormente, iniciaremos el proceso indicado en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, con la finalidad de dar respuesta a su solicitud o poder ofrecerle una alternativa conforme a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la Agencia. En cualquier caso, todo ello deberá ser acorde con la regulación establecida al respecto para el sector público andaluz. Solicitada ampliación de información por la demandada que fue respondida, en fecha 31-08-2023, de la manera que sigue: En relación con su solicitud de adaptación de su jornada de trabajo mediante la ampliación del trabajo a distancia en base al artículo 34.8 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), le informamos que a fecha del presente escrito no es posible la concesión de la ampliación del trabajo a distancia solicitado por razones organizativas, ante las numerosas solicitudes presentadas simultáneamente por el personal del Servicio de Valoración de la Dependencia en Granada, lo que hace necesario un estudio en profundidad respecto a la viabilidad de esta medida y su compatibilidad con las necesidades organizativas de la Agencia y la correcta prestación del servicio. En relación con lo expuesto, es preciso recordar que uno de los requisitos imprescindibles para poder autorizar el poder compatibilizar el trabajo presencial y no presencial en la Agencia es que pueda quedar garantizada la correcta prestación de los servicios (así se recoge en el Pacto de 14 de septiembre de 2020 de la Mesa General de Negociación Común del personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, por el que se aprueba el Protocolo de medidas organizativas para la aplicación temporal del régimen de trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, prorrogado recientemente por el Pacto de 12 de junio de 2023, de la Mesa General de Negociación Común del personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía). De forma paralela, le informamos que hemos trasladado una consulta a la Dirección General de Sector Público Instrumental acerca de esta cuestión, con la finalidad de dilucidar si la Agencia está habilitada para autorizar, en base al artículo 34.8 ET, el incremento de los días de trabajo no presencial más allá del 20% por ciento de la jornada regulado con carácter general para el personal empleado público de la Administración de la Junta de Andalucía en el mencionado Protocolo. En este sentido, le recordamos que la autorización de cualquier medida sobre esta materia debe ser acorde con la regulación establecida al respecto para el sector público andaluz. En tanto se resuelve esta cuestión, y como alternativa a la medida que ha solicitado, le informamos de otras posibilidades que podría solicitar y que, en función de su situación personal y necesidades, podrían serle de utilidad: - Además del horario de carácter flexible establecido en el Convenio Colectivo de la Agencia con carácter general, puede acogerse a la flexibilidad horaria temporal por motivos de conciliación establecido en el artículo 35.16 del Convenio Colectivo. De esta forma, podría flexibilizar aún más su jornada de trabajo, modificando el horario de obligada presencia en un máximo de dos horas, lo que le permitiría iniciar su jornada más allá de las 9:00 horas o finalizarla antes de las 14:00 horas. - En la actualidad, la normativa que regula la compatibilidad del trabajo presencial y no presencial en el ámbito de la Junta de Andalucía permite que la parte de la jornada que puede desarrollarse en modalidad de trabajo no presencial sea de un 20% de la jornada en cómputo semanal (con carácter general, 7 horas a la semana). Si bien este 20% suele acumularse un día completo de trabajo, sería posible dividirlo en fracciones, pudiendo incluso combinar esta medida con la mencionada en el párrafo anterior. - Además de las medidas anteriores, puede hacer uso de la bolsa de horas de libre disposición ( artículo 35.12 del Convenio Colectivo), lo que permitiría ausentarse de su puesto de trabajo, con carácter recuperable, durante el equivalente a un 5% de la jornada anual (unas 78 horas anuales con carácter general). Igualmente, tiene a su disposición la posibilidad de solicitar una reducción de jornada por guarda legal, así como el resto de los numerosos permisos, licencias y reducciones establecidos en el Convenio Colectivo de la Agencia y en su Plan de Igualdad.

Asimismo, puede contactar con la Jefatura de Recursos Humanos para que puedan informarle acerca de cualquier otro permiso o medida de conciliación, o la adaptación de las medidas recogidas en el Convenio Colectivo y resto de normativa aplicable a sus particularidades concretas".

Aun cuando la recurrente no reseña documental concreta en la que basa la revisión fáctica interesada, se acepta la revisión al resultar del propio hecho probado cuarto la fecha en que la demandada remite tal comunicación que es el 31 de agosto de 2022, si bien tal hecho probado recoge la misma de forma parcial, y entendemos que es conveniente para resolver que conste en el relato fáctico la respuesta completa que da la demandada, y ello para poder verificar si la misma ha dado exacto o cumplimento a las previsiones contempladas en el artículo 34.8 de l Estatuto de lo Trabajadores que se cita como infringido en el apartado c) del art 193 de la LRJS reservado a censura jurídica.

TERCERO.-En sede de censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte recurrente alega dos motivos:

1º Error en la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el artículo 34.8 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores

2º Error en la interpretación y aplicación del art 2º del pacto de 18 de septiembre de 2020 para la implantación del Pacto de la Mesa General de negociación común de 14 de septiembre de 2020 para establecer medidas organizativas y criterios para la aplicación temporal de la prestación de servicios en régimen de trabajo no presencial en tanto se mantenga la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid 19 en la Agencia de servicios sociales y dependencia.

Se alega por la recurrente que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores remite a la negociación colectiva la determinación de los términos en los que haya de verificarse el ejercicio del derecho a la adaptación de la jornada laboral que el mismo contempla y que sólo en ausencia de pacto colectivo se establece una obligación de negociación entre el trabajador y su empleadora. Acepta que el convenio colectivo de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía nada indica de manera expresa al respecto, y alega la existencia de una regulación colectiva que afecta a la agencia al estar integrada en el sector público andaluz y en este ámbito se ha establecido un Protocolo de actuación que es fruto del acuerdo colectivo adoptado en la Mesa General de negociación común del personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y a cuyas directrices debe someterse la demandada ante las solicitudes de teletrabajo de sus trabajadores. Se cita así, el pacto por la Mesa General de Negociación Común del Personal Funcionario, Estatutario y Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, de 14 de septiembre de 2020, que aprueba el Protocolo de medidas organizativas para la aplicación temporal del régimen de trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y que posteriormente, el mismo órgano negociador alcanzó un pacto en fecha 12 de junio de 2023, por el que se prorrogó el protocolo de medidas organizativas para la aplicación temporal del régimen de trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y en particular, respecto del Agencia demandada, el 18/09/2020 se adoptó un acuerdo para la implantación del Pacto de la Mesa General de Negociación Común de 14 de septiembre de 2020 para establecer medidas organizativas y criterios para la aplicación temporal de la prestación de servicios en régimen de trabajo no presencial en tanto se mantenga la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia.

Asimismo se hace mención al conflicto colectivo planteado por la Escuela Andaluza de Salud Publica, igualmente incardinada en el sector público Andaluz, resuelto por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo social, sección 1ª Sevilla,en sentencia número 392/2023, de 8 febrero, en la cual se hace constar que "el protocolo en cuestión es fruto de la negociación colectiva, sin perjuicio de que inicialmente fue adoptado teniendo en cuenta la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 (cuya pandemia no obstante sigue actualmente declarada), está aún vigente y su contenido es aplicable a la actualidad, no sólo porque no ha sido derogado o sustituido por otro, sino porque se estableció para una situación similar a la actual, en la que había cesado el teletrabajo obligatorio y se había dispuesto con carácter general la vuelta al trabajo presencial y, esencialmente en atención a su contenido, en la medida en la que contiene pautas de actuación y criterios que de manera objetiva han de ser tomados en cuenta por la empleadora para conceder el teletrabajo, objetividad que se centra en las características del trabajo prestado y no en la situación sanitaria del trabajador, según expresa su contenido publicado en el BOJA citado, lo que permite la aplicación de los criterios fijados en el protocolo con independencia de la situación sanitaria concurrente. No hay por tanto ausencia de negociación, sino que es la exigida con carácter preferente, como es la de carácter colectivo, la que se ha llevado a cabo con carácter general para todo el personal al servicio del sector público andaluz y por consiguiente también para los empleados de la agencia demandada".

Se alega, también, por el recurrente que atendida la condición de agencia de las previstas en el artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía y por tanto, dedicada a la ejecución de competencias propias o de programas específicos de la Consejería competente en materia de servicios sociales le resultaría de aplicación supletoria el EBEP, tal y como resulta del artículo 7 de esta última norma y por las previsiones del artículo 47 bis sobre teletrabajo que establece que, en tal materia, el teletrabajo, al personal laboral se le aplica lo establecido en EBEP, por lo que no rige lo establecido en el artículo 34.8 Estatuto de los trabajadores. Se viene a indicar que en la regulación del teletrabajo para los empleados públicos resulta necesaria la autorización para prestar el trabajo en tal modalidad y, además, la existencia de una norma que regule la forma en la que va a desarrollarse el teletrabajo, que serán objeto de negociación en el ámbito correspondiente, lo que conduce de nuevo a los pactos antes referidos.

En último lugar asegura la recurrente que la demandada ha dado cumplimiento a las previsiones del art 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, sobre compatibilidad de trabajo presencial y no presencial conforme al acuerdo de la Mesa General de Negociación de 14 de septiembre de 2020, que aprueba el Protocolo de medidas organizativas para la aplicación temporal del régimen de trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, prorrogadas por pacto del mismo órgano de 12 de junio de 2023, régimen aplicable en la agencia demandada y que conforme a ello, la demandada respeta el 20% de parte de jornada de la actora en modalidad no presencial que se establece en el art 2º de los pactos fruto de la negociación colectiva que invoca al tener reconocido un día a la semana en la modalidad de teletrabajo.

Ambos motivos de censura jurídica se resolverán de forma conjunta dada la conexión entre ellos y perseguir, ambos , una misma finalidad.

El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

En relación con las pautas a seguir para la interpretación de este precepto seguimos lo dicho por la Sala de lo Social Social TJSA con sede en Sevilla en sentencia de fecha a 8 de enero de 2025 (recurso 4472/24) que compartimos plenamente, en la cual tiene establecido: "debemos optar por una interpretación teológica y finalista del precepto en aras a conseguir una real y efectiva conciliación de las responsabilidades laborales y familiares, renunciando a una interpretación restrictiva y literal del mismo. El precepto debe interpretarse teniendo en consideración la finalidad perseguida por el mismo, que no es otra sino la de conciliar la vida laboral y la vida familiar, mientras que este derecho sólo en supuestos excepcionales de abuso de derecho, mala fe o manifiesto quebranto para la empresa, ha de decaer. La trabajadora tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral el derecho al trabajo a distancia como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta. Para ello el juez viene obligado, según la doctrina constitucional recogida en la STC 3/2007, a ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación del trabajo a distancia que pretenda la trabajadora".

Las sentencias del Tribunal Constitucional 3/2007, 26/2011 y 24/2011 son favorables a un mayor margen de autodeterminación razonable de la trabajadora en el reparto del tiempo de trabajo remunerado y del propio trabajo de cuidado, obviamente no remunerado, puesto que una interpretación literal de las normas controvertidas nos llevaría a negar la pretensión de la actora de ejercitar este derecho a la adaptación de jornada o teletrabajo por motivos de conciliación por razones de eficiencia productiva, que serían las que siempre prevalecerían de no realizarse tal ponderación de circunstancias. En este sentido, según la doctrina constitucional formulada en estas sentencias, cualquier derecho de conciliación legalmente reconocido a los trabajadores por la ley o el convenio, que sea rechazado por el empleador, requiere de inmediato el análisis del juez desde la vertiente constitucional, ponderando de manera concreta y cuidada si tal negativa está revelando un obstáculo injustificado y desproporcionado a la efectividad del mismo. Conforme al precepto transcrito el empresario deberá aceptar una negociación de buena fé, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación por la trabajadora para llegar a un acuerdo de adaptación. Es cierto que el precepto no da un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, esto es un derecho a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, ante el que el empleador debe negociar de buena fe, es decir con ofertas y contrapropuestas reales. De modo que si no lo hace y no esgrime una razón organizativa suficiente, el citado artículo 34.8 le da mejor posición a la mujer trabajadora, como titular de un derecho-expectativa a la adaptación razonable de su horario laboral o teletrabajo. De modo que debe producirse un equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora y la razón de la empresa, llamando a modulaciones más limitadas y ciertas para la empresa, otorgándose a la trabajadora un poder negociador con el empleador, al margen del convenio.

De la doctrina jurisprudencial expuesta se desprende el derecho del trabajador a solicitar el trabajo a distancia, como medida que module su jornada de trabajo para la adecuada conciliación de su vida familiar y laboral, siempre que sea una medida razonable y proporcionada a sus necesidades personales, ajustándose para ello a las previsiones que para su ejercicio se establezcan en la negociación colectiva y, en defecto de las mismas, se contempla un proceso negociador entre las partes que habrá de concluir con la decisión empresarial de aceptación o no de la medida propuesta. La negativa de la empresa no puede ser discrecional sino que ha de basarse en razones objetivas lo que implica que la justificación que ofrezca la empresa para negar la medida de trabajo a distancia solicitada por el trabajador ha de ser razonable y proporcionada a las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Por consiguiente, entendemos que el precepto que analizamos concede al trabajador un derecho frente a su empleadora al trabajo a distancia, que sólo podrá ser denegado por la empresa por acreditadas razones objetivas referentes a las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Se trata de derecho de eficacia directa, cuyo reconocimiento en el precepto estatutario no precisa de ulterior desarrollo en el convenio colectivo, de manera que en supuestos como el que nos ocupa en los que no se cuenta con previsión convencional sobre la materia ello no implica un obstáculo para el ejercicio del derecho subjetivo que el precepto reconoce, al proveerse un deber de negociación a fin de adaptar el horario de trabajo, incluido el trabajo a distancia, a las necesidades de conciliación de la vida familiar del trabajador.

CUARTO.-En el caso que nos ocupa, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que la actora trabaja para la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía con la categoría de trabajadora social en jornada de lunes a viernes de 8 a 15 horas , siendo su centro de trabajo el Edificio Administrativo DIRECCION000 y desde septiembre de 2022 presta servicios en modalidad de teletrabajo un día a la semana. La demandante está casada y tiene dos hijos menores de 12 años, uno de ellos con una discapacidad del 43% que tiene reconocida dependencia severa grado II figurando Dª Aurelia como cuidadora principal. Su esposo es autónomo trabajando habitualmente fuera de Granada. Los menores están escolarizados en el Colegio DIRECCION001 de Granada cuya distancia del centro ed trabajo dela actora es de 1,6 Km.

En fecha 9-08-2023 la demandante solicitó , al amparo del art. 34.8 ET , la adaptación de su jornada de trabajo en cuanto a la forma de prestación para realizarla en la modalidad a distancia (mediante teletrabajo) los días lunes, miércoles y viernes de cada semana. Solicitada ampliación de información por la demandada que fue respondida , y en fecha 31-08-2023 la empresa comunicó por escrito a la demandante la imposibilidad de la concesión de la ampliación del trabajo a distancia solicitada por razones organizativas ante las numerosas solicitudes presentadas simultáneamente por el personal del Servicio de Valoración de la Dependencia en Granada, lo que hacía necesario un estudio en profundidad respecto a la viabilidad de esta medida y su compatibilidad con las necesidades organizativas de la Agencia y la correcta prestación del servicio. Se le ofrecen otras alternativas de conciliación conforme a lo regulado en el Convenio Colectivo de la Agencia tales como: Acogerse a a la flexibilidad horaria temporal por motivos de conciliación establecido en el artículo 35.16 del Convenio Colectivo. De esta forma, podría flexibilizar aún más su jornada de trabajo, modificando el horario de obligada presencia en un máximo de dos horas, lo que le permitiría iniciar su jornada más allá de las 9:00 horas o finalizarla antes de las 14:00 horas. Dividir el 20% de jornada en la modalidad de teletrabajo en fracciones, pudiendo incluso combinar esta medida con la mencionada en el párrafo anterior, hacer uso de la bolsa de horas de libre disposición ( artículo 35.12 del Convenio Colectivo), lo que permitiría ausentarse de su puesto de trabajo, con carácter recuperable, durante el equivalente a un 5% de la jornada anual (unas 78 horas anuales con carácter general), o la posibilidad de solicitar una reducción de jornada por guarda legal, así como el resto de los numerosos permisos, licencias y reducciones establecidos en el Convenio Colectivo de la Agencia y en su Plan de Igualdad.

La actora solicita su derecho a mantener el trabajo a distancia que ha venido realizando desde septiembre de 2022 a fin de conciliar su vida familiar y laboral si bien en lugar de un día la semana 20% de la jornada como se le reconoce por la demandada, solicita la referida modalidad de trabajo durante 3 días a la semana (60% de la jornada). En relación a ello, procede indicar que es cierto, como se alega en el recurso, que para el pesonal del sector público andaluz existe un Protocolo de medidas organizativas para la aplicación temporal del régimen de trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y que posteriormente, el mismo órgano negociador alcanzó un pacto en fecha 12 de junio de 2023, en materia de teletrabajo el cual se reconoció por sentencia de la Sala de lo Social del TSJA de Sevilla de 8 de febrero de 2023 como "fruto de la negociación colectiva", afirmando dicha sentencia que "no hay por tanto ausencia de negociación, sino que es la exigida con carácter preferente, como es la de carácter colectivo, la que se ha llevado a cabo con carácter general para todo el personal al servicio del sector público andaluz y por consiguiente también para los empleados de la agencia demandada".

Pues bien, consideramos que dicho protocolo establece un mínimo del 20% de jornada en la modalidad de teletrabajo que es respetado por la recurrente , si bien ponderadas las razones alegadas para sobrepasar ese mínimo no encontramos obstáculo alguno para hacerlo pues de lo contrario se atentaría contra el derecho que reconoce el art 34.8 del Estatuto de lo Trabajadores ya que el mismo contempla un derecho subjetivo no sujeto a limite alguno prevaleciendo, en todo caso , la necesidad de ponderación de las circunstancias concurrentes por lo que tal derecho subjetivo, cuya finalidad no es otra que facilitar la conciliación de la vida personal y familiar , nunca puede verse limitado por lo acordado en negociación colectiva que en todo caso podrá mejorar las condiciones que las leyes establecen a favor de los trabajadores, pero nunca empeorarlas, siendo la propia recurrente consciente de ello al manifestar haber elevado consulta al respecto de poder superar el citado 20% sin constancia de la respuesta contraria a la interpretación que realizamos.

A vista de cuanto hemos expuesto, debemos mostrar nuestra conformidad con lo resuelto en la sentencia de instancia en cuanto ha resultado probado que la actora, desde septiembre de 2022 ha desarrollado la prestación laboral en la modalidad de teletrabajo que ahora se cuestiona sin que ello haya provocado perjuicio alguno a la empresa demandada. La empleadora no ha probado que mantener este sistema de trabajo en el futuro por parte de la actora sea incompatible con las necesidades organizativas y/o productivas de la misma, no se ha probado la existencia de un interés más digno de protección que el defendido por la demandante, pues analizadas las razones de la negativa al derecho de la actora de teletrabajar en un 60% de su jornada, no consta que por su categoría profesional de trabajadora social sea imposible la modalidad de trabajo solicitada , ni la empresa así lo manifiesta y como única razón se invoca que "no es posible la concesión de la ampliación del trabajo a distancia solicitado por razones organizativas, ante las numerosas solicitudes presentadas simultáneamente por el personal del Servicio de Valoración de la Dependencia en Granada, lo que hace necesario un estudio en profundidad respecto a la viabilidad de esta medida y su compatibilidad con las necesidades organizativas de la Agencia y la correcta prestación del servicio".

Entendemos que la negativa de la empresa por las genéricas e inconcretas causas organizativas aducidas no puede prevalecer frente al interés legitimo acreditado por la trabajadora demandante en continuar con el sistema del teletrabajo tres días a la semana dadas las circunstancias personales acreditadas y la incompatiblidad de su horario de trabajo con el horario escolar de sus hijos, ambos menores de 12 años, y uno de ellos con una discapacidad severa reconocida, así como la imposibilidad de contar con el auxilio de su cónyuge habida cuenta de las circunstancias laborales del mismo. Frente a ello, la empresa no ha probado las necesidades organizativas y productivas, ni la falta de proporcionalidad y racionalidad de la medida solicitada sin que se especifiquen en modo alguno estas circunstancias genéricamente alegadas, considerando que las medidas alternativas ofrecidas no son aptas para la conciliación de la trabajadora como correctamente se razona en la sentencia de instancia.

Consideramos, por tanto, que al amparo de lo dispuesto en el citado artículo 34.8 la actora tiene derecho a mantener su trabajo a distancia solicitado , para hacerlo más compatible con sus responsabilidades familiares y al haberlo entendido así la sentencia de instancia procede rechazar los motivos de censura jurídica analizados.

CUARTO.-Entrando a resolver el recurso de la trabajadora se invoca como censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS infracción del art 14 de la CE y de la Jurisprudencia plasmada en la STC 3/2007, 26/2011, 149/ 2017 y 79/ 2020, y en la St nº 1173/2022 de junio de esta Sala de lo Social de Granada (recurso 2510/ 2021)

La sentencia de instancia rechaza en el fundamento de derecho tercero el abono de una indemnización a favor de la actora en cuantía de 4500 euros por daños morales al no apreciar que la negativa de la empresa encubra un trato discriminatorio y no haberse acreditado perjuicio concreto.

Para resolver la censura jurídica que nos ocupa hemos de partir de que el artículo 139.2 de la LRJS que dispone: "El procedimiento anterior será aplicable igualmente al ejercicio de los derechos de la trabajadora víctima de violencia de género establecidos en la ley, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario y a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Podrá acumularse a la referida demanda la acción de daños y perjuicios directamente causados a la trabajadora por la negativa o demora del derecho. Podrá instarse, en su caso, la adopción de las medidas cautelares reguladas en el apartado 4 del artículo 180".

Contempla este precepto el derecho de la trabajadora solicitante de medidas de conciliación familiar y laboral a ser indemnizada por los daños y perjuicios causados por la decisión empresarial de negar el derecho, y entendemos que en ese perjuicio se encuentra el daño moral causado por el menoscabo en la atención a los dos menores que ha supuesto la injustificada negativa de la empresa a reconocer a la actora su derecho.

Dado que el daño moral es de muy difícil cuantificación, siguiendo reiterado criterio jurisprudencial acudimos para la cuantificación del mismo a las previsiones del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Sentado ello, coincidimos con la recurrente en que la actuación antijurídica de la empresa tiene encaje en el catálogo de infracciones graves de la LISOS dado que no estamos en presencia de un trato discriminatorio, como así se resuelve correctamente en la sentencia de instancia, sino ante la vulneración por parte de la empresa del artículo 34.8 del ET que es una infracción en materia de jornada laboral con encaje en una falta de carácter grave prevista en el artículo 7.5 , o bien la consistente en establecer condiciones de trabajo inferiores a las legalmente previstas del artículo 7.10. Atendiendo a ello, y conforme al artículo 40 de la LISOS consideramos que la sanción a imponer ha de serlo en el grado mínimo que oscila entre 751 a 1.500 € en y no en el grado máximo solicitado por la recurrente al no haberse probado por la misma que concurran circunstancias que vengan a justificar su imposición en el grado superior, por lo que estimamos adecuada una indemnización de 1.500€ dando lugar a la aceptación de la censura jurídica en tales términos.

QUINTO.- De conformidad con el art 235 de la LRJS la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Procede impone a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía las costas consistentes en abono de honorarios del letrado impugnante en cuantía de 400 euros,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación