Sentencia Social 442/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 392/2025 de 16 de junio del 2025

PRIMERO.-En la instancia se estima parcialmente la reclamación del actor de cantidades, en concepto de complemento de IT, pagas extraordinarias, diferencia a neto y horas extraordinarias que detalla. Cantidad que devenga los intereses del art. 29.3 ET, por su naturaleza salarial.

En atención al relato que la juzgadora obtiene, valorando el conjunto de actividad probatoria aportada por ambos litigantes. Destacando, especialmente, la documental, declaraciones de la empresa demandada e información pericial ratificada y aclarada a su presencia.

Calculando el complemento de incapacidad temporal reconocido, devengado en el periodo de marzo de 2022 a agosto de 2022: 129,19 €. Con la diferencia entre lo abonado por la Mutua FREMAP, y lo que debió ser abonado por la empresa.

Reconociendo la demandada adeudar al actor, 19,30 €, computando la cantidad de 107,34 € abonados con fecha de 21/09/2022 (documento nº 3 de los aportados por la empresa demandada). Considerando que, en el justificante bancario aportado por la empresa, de 21/09/2022, el concepto expresado es "NOMINA ATRASOS 2021", y las cantidades reclamadas son las correspondientes a los meses de marzo a agosto de 2022, por lo que no estima acreditado que dicho abono correspondiera a las diferencias del complemento de IT. Estimando la cantidad solicitada por el actor.

Respecto de las pagas extraordinarias, la empresa muestra conformidad respecto a la reclamación: paga de verano de 2022: 381,66 € (1.252,91 - 871,25 € abonados); paga de Navidad de 2022: 526,87 € (1.252,91 - 726,04 € abonados); paga de verano de 2023: 152,70 € (1.374,32 - 1.221.62 € abonados).

Respecto de la paga de marzo de 2021, o paga de beneficios, el actor reclama la suma de 1.106,75 €. La empresa demandada señala que abonó al actor la prorrata de la paga de beneficios los meses de enero y febrero de 2021, por importe 104,41 y 62,65 €, respectivamente; y, en cuanto al abono de las correspondientes a los meses de marzo a octubre, opone su prescripción, dado que la demanda de conciliación se presentó el 30 de diciembre de 2022. Por lo que, opone que solo se adeudan la paga de beneficios de noviembre y diciembre de 2021, por importe de 184 €.

La juzgadora, valorando que la fecha límite para el pago de la paga de beneficios es el 15 de marzo de 2022, del año siguiente al de su devengo. Aplicando al efecto, lo dispuesto en el artículo 30 del Convenio colectivo de aplicación. Puesto que la empresa demandada abona la paga extra de marzo, prorrateada, de manera que, de la paga correspondiente al año 2021, abonó al actor los meses de enero y la parte proporcional del mes de febrero de 2021; iniciando el actor inició un proceso de incapacidad temporal el 19/02/2021 hasta el 10/08/2022; y, la demanda de conciliación se presentó el 30 de diciembre de 2022.

No constando pacto expreso para el abono prorrateado de la paga de marzo, el plazo de prescripción de un año, considera comienza desde el 15 de marzo del año siguiente a su devengo. Por lo que, la acción para su reclamación concluye que no está prescrita. Correspondiendo el abono por la empresa demandada por este concepto la suma de 1.085,85 € (1.252,91 - 104,41 - 62,65 €).

Con relación a la diferencia de neto correspondiente al mes de febrero de 2022: reclamando 99,20 €. La empresa demandada ha mostrado su conformidad con esta reclamación de la parte actora.

Por último, en lo relativo a las Horas extras reclamadas: La parte actora reclama la cantidad de 4.390,62 €, correspondientes a la realización de 390,82 horas extraordinarias en los meses comprendido entre septiembre de 2022 y noviembre de 2024, siendo el precio de la hora extraordinaria de 10,73 €, en el año 2022, y 11,37 €, en el año 2023.

Frente a la pretensión de la parte actora, la empresa demandada señala que el actor realizó las siguientes horas extraordinarias:

- de septiembre a diciembre de 2022: 35:19 horas x 10,73 €/hora: 378,94 €

- de enero a noviembre de 2023: 105,21 horas x 11,37 €/hora: 1.197,94 €.

La empresa demandada, de dichas cantidades, procede a descontar los días en los que, el actor no prestó servicios por descanso compensatorio de horas extras:

- de septiembre a diciembre de 2022: 32 horas, correspondientes a los días 11/10/2022, y 28, 29 y 30/12/2022, por lo que la cantidad adeudada es 35,58 € (35:19 - 32 horas: 3:19 horas)

- de enero a noviembre de 2023: 72 horas, correspondientes a los días 24/01/2031, 27/01/2023, 10/03/2023, 20/03/2023, 04/04/2023, 21/04/2023, 4, 5 y 7/12/2023: 379,18 € (105,21 - 72 horas: 33,21 horas).

Concluyendo la juzgadora de la valoración de dicho material probatorio, respecto del cómputo de las horas extraordinarias realizadas por el actor que ha sido objeto de controversia. No constando pacto entre las partes para la compensación con descanso de dichas horas extraordinarias, sino que, el actor se ha opuesto, expresamente, a dicha compensación. Concluye que no procede el descuento solicitado por la parte demandada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7.1, párrafo 2º del Convenio colectivo de aplicación ("El exceso de la jornada máxima anual, se disfrutará de común acuerdo entre la empresa y el trabajador"), en relación con el artículo 29 del citado texto que establece, que remite al abono económico de las horas extraordinarias.

Asimismo, desestima la pretensión de la parte actora, de computar las horas concedidas como descanso compensatorio, como jornadas realizadas, puesto que, no fueron trabajadas y fueron abonadas al actor.

En tales circunstancias, con fundamento en el informe pericial aportado por la empresa demandada que considera se adecua a estas conclusiones, y a la regulación contenida en el artículo 7, relativo al "Tiempo de Trabajo" del Convenio Colectivo de aplicación, en cuanto al concepto de tiempo de trabajo efectivo, a los efectos de determinar el exceso de jornada y normativa aplicable, sobre jornada ( art. 34 ET, arts. 8 a 12 del RD 1561/1995).

Por lo expuesto, reconoce un total de Horas extras: 1.576,88 €

- de septiembre a diciembre de 2022: 35:19 horas x 10,73 €/hora: 378,94 €.

- de enero a noviembre de 2023: 105,21 horas x 11,37 €/hora: 1.197,94 €

SEGUNDO.-Frente a esta decisión formulan recurso de suplicación ambos litigantes.

Debe analizarse, en primer lugar, la pretensión de la empresa de nulidad de actuaciones, por cuanto su estimación impediría analizar cuantas cuestiones de revisión del relato de la recurrida o infracción de normas en la misma se plantean por los recurrentes.

En su atención, la representación letrada de la empresa demandada con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la nulidad de actuaciones y su reposición al momento en que estima vulneración de sus garantías procesales, con relación a los artículos 24 de la Constitución Española y artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la doctrina jurisprudencial que estima de aplicación y refiere.

Ante su pretensión de que en la recurrida se omite un hecho substancial para el enjuiciamiento de uno de los extremos objeto del procedimiento, como es la reclamación de horas extraordinarias, comprendidas entre septiembre de 2022 a noviembre de 2023. Interesando que se deben descontar de las horas extra que constan realizadas por el actor, con las horas de los días trabajados en los que ha imputado incorrectamente la hora de pausa de 13 a 14 horas, como "otros trabajos", en vez de descanso. Un total de 44 horas en el periodo de septiembre a diciembre de 2022 y 170 horas de enero a noviembre de 2023.

Postulando la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

"En el periodo comprendido entre septiembre de 2022 a noviembre de 2023 el demandante tenía jornada partida con una hora para comer, registrando en el tacógrafo durante ese periodo un total de 44 del periodo de septiembre a diciembre de 2022 y 170 de enero a noviembre de 2023, como "otros trabajos" o "disposición" en vez de "descanso".

Pretensión que sustenta en la prueba practicada en el juicio oral, del informe pericial aportado como doc. 1, ratificado y aclarado a presencia judicial. Sentencias de los Juzgados de Santander aportadas como doc. 7 y 8 (f. 854-870), sobre uso incorrecto por el trabajador del disco tacógrafo y selector de actividades del mismo. En concreto la SJS 2 del proc. 151/2022, firme. Comunicación de la empresa (doc. 6, f. 851-852), con pretendida vulneración de la tutela judicial efectiva de la empresa recurrente, por falta de congruencia en la recurrida, ante la falta de respuesta a la cuestión planteada.

Realizando el actor jornada partida, con un uso -afirma- incorrecto del selector de actividad, del tacógrafo, con incumplimiento de las prevenciones de la empresa. Solicitando la reclamación de horas extra con mala fe (ante denuncias, comunicaciones a que alude).

De lo que obtiene que no procede reclamación económica alguna por horas extra. Deduciendo de las calculadas en la recurrida las indicadas, no restando hora extra alguna (35,9 y 105,21).

Considerando que en la recurrida se incurre en incongruencia omisiva e indefensión, porque no recoge ni decide sobre los argumentos de defensa planteados por la recurrente en el juicio oral, siendo esencial a la condena concluida.

Pretendiendo la retroacción de actuaciones, para que se subsane dicho error, dictando nueva sentencia en la cual se aborde la cuestión referida.

1.-En la resolución de esta cuestión, la doctrina constitucional viene estableciendo para acceder al remedio extraordinario de la nulidad de actuaciones solicitado por infracción de normas procesales ( SSTC, de 12-7-2004, nº 121/2004, rec. 949/2003; nº 165/2001, de 16 de julio; y, nº 26/2000, de 31 de enero), que no es una cuestión formal.

Solo, si se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial, cabe declarar tal nulidad de actuaciones. Pero, es necesario, asimismo, que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa".

En este litigio debe partirse del hecho de que, desde el primer momento, en el juicio oral, la parte actora ha propuesto y practicado la prueba que estimo oportuna respecto de su pretensión de diferencias retributivas por los conceptos que explicita, en concreto, en lo ahora cuestionado por horas extraordinarias que pretende realizadas en el periodo designado. E, igualmente, la empresa/recurrente se opone a ello por los motivos que expone, entre otros, decisiones judiciales firmes sobre reclamaciones por este concepto o impugnación de sanción que constan unidas a las actuaciones y refiere. Aportando los medios probatorios que estima oportunos, incluida la pericial propuesta a tal fin.

Valorando la juzgadora la documental e informes periciales aportados por ambos litigantes. Justificando la juzgadora sus conclusiones, no solo por las alegaciones de la empresa, sino también la propuesta por el actor. Sin que estime que en el periodo reclamado se haya realizado por el demandante uso incorrecto del disco tacógrafo, cuando solo descuenta de las pedidas su inclusión de las horas de descanso en el cómputo de la jornada exigible, por las razones que expone (falta de trabajo efectivo conforme a convenio).

No garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, invocado, la admisión de la conclusión fáctica deducida por la recurrente de la prueba o elementos aportados por esta parte, sino su ponderación en la instancia; pero junto con otras aportadas por la parte actora que, legítimamente, puede acreditar la pretensión (en parte) de la demanda y no la completa oposición de la demandada a la retribución pedida.

Con relación a la necesaria material indefensión del art. 24 CE, por falta de análisis detallado de las documentales que ahora invoca la recurrente, no es precisa una mayor extensión en su argumentación o la pormenorizada expresión de cada documento. Sino que, basta la alegación a ellas genérica contenida en el FD 2º de la recurrida, cuando, claramente la juzgadora opta, valorando que no da por probado pacto entre los litigantes sobre la compensación con descanso de horas extra, sino que se ha opuesto el trabajador expresamente a ello. No procede al descuento del art. 7.1 párrafo 2º del convenio, con relación al 29 del mismo texto, al igual que desestima del cómputo de la pericial propuesta por el actor, computar las horas concedidas como descanso compensatorio como jornada realizada. Pero, sin poder entenderse que en modo alguno considere que de las horas que se dicen trabajadas, pueda excluirse, además, el pretendido "descanso" en lugar de trabajo, encada jornada, que ahora cuestiona la empresa recurrente.

Indicando la juzgadora que es el informe pericial aportado por la empresa el que mejor se adecua a dicho cálculo. En cuanto a tiempo de trabajo efectivo y otros tiempos retribuidos como trabajo, a los efectos de determinar el exceso de jornada, salvo los días de descanso que no estima se correspondan a efectivo trabajo.

Luego, rechazando su alegación de que se haya producido en el periodo analizado (septiembre de 2022 a noviembre de 2023), uso incorrecto alguno del disco tacógrafo por el actor. Lo que no es deducible de forma directa por el hecho de que ante reclamaciones de periodos anteriores o sanciones también de periodo anterior (2019, 2020, 2021, hasta marzo de 2022), se haya podido producir. Pues, no lo implica.

Determinando la juzgadora el informe pericial en el marco de las indicadas circunstancias que estima justificadas, en que esencialmente se funda, que es lo que autoriza la defensa adecuada en suplicación de la recurrente.

Y, así lo revela que, en los motivos subsidiarios propuestos para el supuesto de no admisión de la nulidad propuesta con carácter principal, también, propone la recurrente la revocación de la recurrida por los motivos que explicita.

2.-Es, también, constante la doctrina que declara que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional, contraria al principio de economía procesal propio del proceso laboral ( art. 74 LRJS) , que solo debe acordarse cuando se produzca material y efectiva indefensión, mermando las posibilidades de defensa de la parte que lo pretende y siempre que se consigne la oportuna protesta ( STC, 15-11-2004, núm. 201/2004, rec. 2535/2003). El derecho a obtener una resolución fundada en derecho favorable o adversa es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos.

Ello implica que, si la resolución atacada ha de estar motivada, conteniendo elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que la fundamentan; y, la motivación debe contener una fundamentación en derecho. Este último aspecto, no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, o la valoración favorable a su activo probatorio, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva invocado.

La fundamentación en derecho conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o incurra en error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad, tan solo, sería una mera apariencia.

De nuevo acudimos a la doctrina del TC, esta vez, contenida en el auto de fecha 20-10-2003, núm. 327/2003, que establece que el principio de tutela judicial efectiva no obliga a una contestación explícita y pormenorizada en las resoluciones judiciales, a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión o como causa de oposición por los litigantes. Pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica -aquí en concreto, respecto de la opción que le permite a la magistrada el art. 97.2 de la LRJS, por aquellas pruebas que mayores garantías le ofrezca, respecto de la reclamación de horas extra del actor-, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales (se centra en las que estima realizadas que implican tácitamente que rechaza utilización fraudulenta del actor en discos tacógrafos valorados en las periciales aportadas). Y que, para comprobar si existe incongruencia omisiva respecto de otras pruebas por ella aportada, debe constatarse, en primer lugar, que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice quedó imprejuzgada fue efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno.

3.-El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-; de manera que, "en relación a estos últimos elementos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión".

Aquí, tanto la pretensión sobre la realización de horas extra por el trabajador, como la oposición a ello formulada por la recurrente, en lo esencial, debido a la oposición a las mismas esgrimidas por la demandada en el juicio oral, fueron suficientemente debatidas. Tienen reflejo explícito en el relato fáctico, también, en lo esencial que opta, con claridad, por el resultado que obtiene de las deducidas del informe pericial aportado por la empresa, respecto de la pretensión de que constan horas de descanso que no son computadas como trabajo efectivo, pero no que pueda considerarse que el demandante haya utilizado fraudulentamente el disco tacógrafo en el periodo reclamado como pretende.

Por ello, no cabe tildar de incongruente a la sentencia recurrida, o que carezca de motivación sobre las razones que llevan a la decisión adoptada, ni que le cause indefensión a la recurrente. Sino, más bien, es desestimatoria de las pretensiones fácticas y jurídicas opuestas, en tal extremo por la empresa/recurrente. Lo que no causa indefensión cuando puede y, de hecho, impugna por la vía de revisión fáctica y jurídica (luego, conoce las razones que llevan a la desestimación de la inexistencia de horas extraordinarias reclamadas), también este pronunciamiento.

Bastando la mera contestación genérica en la recurrida, incluso, la tácita, no debiendo responder pormenorizadamente a todas las pretensiones de los litigantes, para desestimar esta pretensión.

Ya por último, en lo que a la falta o motivación errónea se refiere, la doctrina jurisprudencial declara que: "Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia..."(por todas, STS/4ª de 3-11-2016, recurso de Casación núm. 255/2015).

Así, la sala considera que la recurrida cumple la exigencia de motivación cuando -como en autos- se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendidel fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional.

Dando respuesta a las exigencias legales derivadas del deber de motivación de las resoluciones judiciales en la sentencia impugnada. Pues, los argumentos que han llevado a estimar parcialmente la demanda en la reclamación de horas extra reclamado, según el propio relato de a instancia, son conocidos.

La Juzgadora de lo Social no viene obligada, en esta valoración conjunta de la prueba, a acomodarse a la pretensión de la actora u oposición de la demandada. El derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes y tutela judicial efectiva ( arts. 24.2 CE y 87.1 de la LRJS) , derecho inseparable del derecho mismo de defensa ( STC 1/1996, de 15 de enero, rec. 1917/1993) que opera en cualquier tipo de proceso, también, el laboral, lleva a concluir, de lo actuado, que no se produce indefensión a la parte recurrente. Lo que no se identifica con el resultado de la practicada en el juicio oral, contrario a sus intereses, sobre el detalle de las horas extra que se estiman justificadas. No alcanzando tales derechos a que sean tenidas como acreditadas circunstancias fácticas controvertidas por las practicadas a instancia de uno de los litigantes o las propuestas, habiendo prueba de signo contrario (en la presente Litis, la aportada por la parte actora y la misma demandada en el informe pericial acogido).

Tampoco, garantiza una exhaustiva explicación de las razones que le llevan optar, ante documental u otras pruebas discrepantes, pero, ninguna de ellas prevalente sobre el resto (como luego se verá en los motivos de revisión fáctica también propuesto), a optar por la propuesta por la parte actora (en parte).

Sin que los preceptos citados en el recurso autoricen alterar el carácter extraordinario del interpuesto, ni a valorar el conjunto probatorio aportado de forma contraria a lo concluido en la recurrida, dados los términos regulatorios, que lo impiden.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación de la nulidad de actuaciones postulada.

TERCERO.-La representación letrada de actor y demandada, solicitan la modificación del relato de la recurrida, con fundamento procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Lo que, igualmente, debe ser analizado en primer lugar. Por cuanto, la resolución de los recursos debe partir de un único relato.

1.-El actor/recurrente solicita la modificación del hecho declarado probado quinto de la recurrida. Con fundamento documental en la falta de prevalencia del informe pericial aportado por la demandada frente al propuesto, ratificado y aclarado a presencia judicial en el juicio oral, a su instancia. Negando que el aportado de contrario, acogido en la recurrida, sea el que se adecua a la regulación convencional aplicable. Aludiendo al reconocimiento de la empresa de las horas extra realizadas en el juicio oral, postulando el descuento solo de aquellas en que no prestó servicios; y, ante la falta de acuerdo sobre este descuento con el trabajador. Valorando del mencionado informe pericial aportado por la empresa (f. 706 y 707), que deja de contar las horas realizadas por el actor desde el 9 de noviembre de 2023. Oponiendo el contenido del informe pericial propuesto por esta misma parte procesal (f. 27 y 28, 247 a 262), que el actor siguió prestando servicios durante el mes de noviembre, por un total de 161,41 horas. Argumentando que le resulta incomprensible que la empresa no sancionara al empleado de no existir tal prestación de servicio. Tratándose -dice- de un claro error al no incluir el citado servicio en el periodo computable, que subsana con su propia pericial.

Interesando, por ello, la redacción del ordinal impugnado, para la adición de un nuevo párrafo, del siguiente tenor:

"QUINTO.- La empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 3.952,35 €, por los siguientes conceptos:

[...]

4.- Horas extras: 1.576,88 €

- de septiembre a diciembre de 2022: 35:19 horas x 10,73 €/hora: 378,94 €

- de enero a noviembre de 2023: 105,21 horas x 11,37 €/hora: 1.197,94 €.

Adicionalmente, en noviembre del 2023 el actor realizó 161,41 horas extras.

Por tanto, de enero a noviembre del 2023 se realizaron un total de 266,62 horas extra".

Según el precepto que funda el recurso con relación a lo establecido en el artículo 196.3 del mismo Texto legal, para acceder a las modificaciones propuestas, se precisa de la cita por el recurrente de documental fehaciente o prueba pericial, que sin precisar conjetura alguna, de forma directa y clara, evidencien error de la Juzgadora de instancia, en el relato impugnado; y, que sea relevante al recurso.

En tal orden, en atención al conjunto de prueba aportado, especialmente, declaraciones de parte, pericial y documental (la aportada por la empresa), concluye la juzgadora las horas extraordinarias que estima acreditadas. Cuyo resultado no trasciende al recurso ( SSTS/4ª de 24-1-2020, rec. 3962/2016; 11-2-2016, rec. 98/2015; y, 16-11-2015, rec. 53/2014). Siendo valorables, solo, en la instancia circunstancias deducidas de los tacógrafos queanaliza el perito cuyo informe es ratificado a presencia judicial, con las precisiones que de otras pruebas (declaraciones de parte, art. 97.2 LRJS) detalla. Sin que pueda de ambas periciales, deducirse con fehaciencia lopropuesto por el recurrente, sobre un pretendido error, sino, más bien, valoración de datos y cálculos de ambos informes.

Optando, claramente, la juzgadora por aquel informe que mayores garantías de objetividad y adecuación a las diferentes formas de cálculo, en cuanto a tiempo de trabajo efectivo, presencia, espera o descanso se contemplan, en la norma convencional aplicable.

No siendo fehaciente la invocada para justificar y sin argumentación alguna, la interesada interpretación que, de todo ello, realiza la parte recurrente (la pericial de la parte actora no detalla la realización de jornadas por días, no se conoce si computa o no en su propuesta las valoradas en la pericial acogida en la recurrida, horas de conducción, presencia o espera...).

Esta Sala en sentencias de 28-3-2022 (rec. 183/2022) y 30-5-2019 (rec. 371/2019), indica que los discos tacógrafos (tarjetadel tacógrafo digital) "constituyen una representación de la realidad exteriorizada en un soporte gráfico que puede ser útil para conocer lo que se enjuicia, si bien su interpretación no es posible si no van acompañados de nociones técnicas especializadas ajenas a las que son exigibles al órgano judicial que los debe valorar, razón por la que solo es posible su apreciación a partir de la oportuna prueba pericial que los haga inteligibles".Además, continúa "De ahí que, por mucho que el soporte físico (papel) de tales elementos sea de carácter gráfico, no resulte posible su invocación directa como prueba documental a efectos tanto de alegar el error en un hecho declarado probado, como de dar directamente por probados unos hechos; esos documentos sólo constituyen el objeto sobre el que debe recaer la prueba pericial que acredite el error del juzgador. [...]".De esta manera, ni los registros digitales sin peritaje, ni muchos menos las explicaciones que de todo ello den las partes, pueden tener la preferencia probatoria que pueda evidenciar el error pretendido por la parte recurrente, frente al Informe Pericial y la ratificación realizada por el perito, acogida en la recurrida.

Por lo tanto, al no citar el recurrente documental de tal circunstancia (fehaciente) que evidencie, lo que en definitiva pretende. No siendo la pericial por él propuesta de superior valor a la acogida de contrario, sobre un mayor exceso u horas extraordinarias, que las realizadas y calculada en la recurrida. No se accede a la modificación propuesta. Cuando, especialmente la magistrada valora la prueba aportada por el trabajador, pero también la vertida por la empresa en su oposición a la demanda. Por lo que no tiene fehaciencia para imputar a las realizadas desde el día 10 de noviembre, del total propuesto.

Siendo mera conjetura de parte que las horas pedidas hayan sido realizadas de forma efectiva y computable, por lo que no cabe atender su propuesta.

2.-La empresa/recurrente, solicita igualmente la modificación del hecho probado quinto, en lo relativo a la paga de marzo de 2021, destacando que refleja cantidad superior a la reclamada en su demanda (1.106,75 € brutos). Con relación a lo abonado de forma prorrateada (104,41 € y 62,65 €), además de reiterar la prescripción opuesta. Aludiendo a que el convenio sectorial aplicable no prohíbe el abono prorrateado de pagas. Por lo que, loreclamado de marzo a octubre de 2021, estaría prescrito al ser la conciliación de fecha 30-12-2022. Admitiendo, únicamente, el abono prorrateado de noviembre y diciembre de 2021, por importe de 184 €. Citando en su apoyo demanda, paga en concepto de beneficios por importe de 167,06 € (f. 732-734), nóminas de 2023 en que consta prorrateo de paga de beneficios (788-816) y conciliación aportada por el actor. Solicitando la redacción literal siguiente:

"La empresa demandada debe la cantidad de 2.228,65 € por los siguientes conceptos:

1.-Complemento de incapacidad, 129,19€

2.- Pagas extraordinarias:

- Paga de marzo: 184€.

- Paga de Verano de 2022: 381€ (1.252,91 - 871,25€ abonados)

- Paga de Navidad de 2022; 526,87€ (1.252,91€ -726,04€ abonados)

-Paga de Verano de 2023; 152,70 (1.374,32€ - 1.221,62€ abonados)

3.- Diferencia de neto correspondientes al mes de febrero de 2022, 99,20€.

Respecto de las horas extras, resultan realizadas:

-de septiembre a diciembre de 2022: 35:19 horas x 10,73€/hora: 378,94€

- de enero a noviembre de 2023: 105,21 horas X 11,37€/horas: 1.197,94".

Dejando para los motivos del recurso siguientes destinados a la denuncia de infracción de normas en la recurrida (sobre la prescripción que reitera), centrando el debate, ahora, en cuestiones meramente fácticas. Como ya se ha dicho, no cabe la valoración conjunta de lo actuado por el recurrente frente a la imparcial de la juzgadora del mismo activo probatorio conjunto analizado.

Por ello, si no consta pacto expreso (en documental fehaciente en sede de recurso) sobre abono prorrateado de pagas que, si el convenio no prohíbe, tampoco es la forma de pago prevista, sino que se establece el plazo de devengo del total indicado en la recurrida (a lo que luego se volverá sobre la prescripción pretendida). Puesto que el recurrente no cita documento fehaciente que avale su propuesta, no es atendible.

3.-La misma parte recurrente, solicita la modificación del hecho probado sexto de la recurrida. En atención a la documental consistente en comunicaciones (f. 822-826), de la empresa sobre días de descanso que compensan horas extra, con relación a la pericial aportada por la recurrente y nóminas sobre que dichos días no acudió a trabajar el actor y fueron retribuidos. Solicitando su redacción siguiente:

"Durante el periodo se septiembre a diciembre de 2022 el trabajador realiza un total de 35:19h y de enero a noviembre de 2023, 105,21 horas debiendo de descontarse 16 horas en las 2022 y 48 horas en el 2023 compensadas con descansos".

Volviendo al carácter extraordinario del recurso, la documental que cita no es fehaciente a los efectos que pretende, pues no evidencia error de la juzgadora, precisamente cuando declara que está a la pericial de la empresa para concluir que, en la valoración del trabajo efectivo y resto de tiempos computables en el periodo reclamado al exceso calculado, en que tiene en cuenta que hay periodos en que el actor no ha prestado conducción efectiva, sino que estuvo en descanso. Esta misma documental no autoriza a deducción de otros periodos que los expresamente contemplados en la recurrida. Pues la valoración que de la misma da la parte recurrente no es prevalente a la imparcial del mismo activo probatorio por la magistrada de instancia, en la facultad que solo a ella incumbe.

4.-Por último, solicita la adición de un nuevo ordinal octavo, con relación a la documental consistente en informe pericial aportado por esta parte procesal (doc. 1) ratificado y aclarado en el juicio oral, sentencias de los Juzgados de lo social ya referidas (f. 854-870) del ramo de prueba aportado sobre uso incorrecto del disco tacógrafo, porlo que fue sancionado, reclamación de horas extra sometida a resolución por otro juzgado y comunicación de la empresa (doc. 6, f. 851-852), requiriendo al trabajador para que en atención a su jornada partida, deje de imputar la hora 13 a 14, como "otros trabajos" en lugar de "descanso". Interesando su siguiente redacción.

"En el periodo comprendido entre septiembre de 2022 a noviembre de 2023 el demandante tenía jornada partida con una hora para comer, registrando en el tacógrafo durante ese periodo un total de 180. como "otros trabajos" o "disposición" en vez de "descanso".

Como con anterioridad se ha expuesto, al no poder sustentarse la adición propuesta en la valoración conjunta de lo actuado. Sin que anteriores actuaciones del empleado impliquen que, en el periodo ahora cuestionado, de forma efectiva se haya imputado por el empleado una hora de su jornada como trabajo, cuando correspondía "descanso". Atendiendo el tiempo de trabajo a la pericial acogida por la juzgadora (la aportada por la empresa), en atención también a las declaraciones de partes y resto de documental aportada, incluidas las citadas reclamaciones y decisiones judiciales previas. No siendo fehaciente ninguna de las invocadas para la declaración propuesta, no es atendible.

Resultando inalterado el relato de la recurrida que es el mismo que sustenta esta decisión.

CUARTO.-Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la empresa/recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores con relación al artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 97 de la citada LRJS, así como artículos 7, 11, 29 y 30 del Convenio Colectivo sectorial aplicable de Transporte de Mercancías por Carretera de Cantabria.

En cuanto al reconocimiento del importe de la paga de beneficios del año 2021, solicita su rebaja a la cantidad reconocida de 184 €. Reiterando la prescripción parcial de la cantidad reconocida, considerando un error en la recurrida no acoger tal excepción, cuando se liquida en 1.252,91 €, lo que excede de lo pedido por el actor. Considerando que su importe es de 1.106,75 €, restando lo abonado (167,06 €).

Pretendiendo que el art. 30 del convenio se limita a señalar la fecha de devengo de pagas extra, sin prohibir su prorrateo, ni disponer consecuencia alguna para el caso de que se pague de esta forma. Lo que la empresa viene haciendo desde hace años. Y, en atención a doctrina jurisprudencial que estima de aplicación, se justifica dicho pacto. Por lo que, el plazo para reclamar se devenga desde la fecha en que debiera haberse abonado y el pago no se realizó. Presentando conciliación el día 30-12-2022, de lo que deduce que ha transcurrido con creces el plazo para su reclamación.

1.-Enel pretendido error en la recurrida al reconocer por este concepto la cantidad devengada de 1.085,85 € (1252,91 menos 167,06 -104,41 y 62,65-). Cuando en la demanda se reclaman 1.106,75 € (hecho cuarto), no obstante, y como se valora en dicho ordinal y la recurrida estima probado se han abonado cantidades antes de su baja por la empresa, no se puede estimar como pretende la parte recurrente, incongruencia, ahora por exceso, dando aquí por reproducida la argumentación sobre la cuestión contenida en el FD 2º de esta resolución, en este reconocimiento.

Siendo acorde a lo expresado en la demanda y lo actuado por ambos litigantes en el juicio oral que la juzgadora valore la reclamación por este concepto en demanda, lo es por la cantidad que resta por abonar del total debido. Admitiendo parte de su pago por la empresa el trabajador en su reclamación. Lo que no implica su admisión (por pacto) en tal pago prorrateado.

Cuando en la recurrida, realizando los cálculos oportunos de lo debido, reconoce una cantidad algo menor a la pedida, en que ya se deducía lo abonado.

2.-Respecto de la prescripción que reitera. En la propia recurrida se admite el abono prorrateado de cantidades por la empresa de dos meses, antes de la baja que le afectó, deducidas de la reclamación efectuada por el trabajador. Si bien, niega le existencia de pacto en dicho abono en la indicada forma, valorando el conjunto de lo actuado. Concluyendo, al contrario, la expresa oposición del trabajador a esta forma de abono. Lo que, si no permite retribuir lo ya percibido por este concepto, precisamente, al no prohibirlo el convenio. Ello, no justifica error de la juzgadora cuando para la fijación del momento del devengo contemplado convencionalmente para la paga reclamada, lo fija en el 15 de marzo de 2022 (devengada por el año anterior, en la literalidad del art. 30 del convenio).

Efectuando la recurrida una interpretación acorde a los términos expresos del convenio ( art. 1.281 del Código Civil) , sin pacto de otra forma de su devengo que no se identifica al mero hecho de que la empresa retribuyese de forma efectiva prorrateada su devengo.

Como regla general, la paga en cuestión «debe ser abonada por la empresa y su acción queda sujeta al plazo de prescripción general del artículo 59.1 ET ; esto es, un año desde que la acción pudo ejercitarse»( STS/4ª de 29-5-2018, rec. 1677/2016).

Dado que, en virtud del convenio colectivo aplicable, la empresa/recurrente y los trabajadores afectados, devengan la paga extraordinaria por beneficios del año anterior, a fecha 15 de marzo del año siguiente. Reclamándose aquí la relativa al año 2021, cuando la conciliación se presenta el 30-12-2022.

Ninguna cantidad se estima prescrita de la reclamada, cuyo mero abono efectivo, pero no acordado, prorrateado, no altera los términos de su reclamación por el empleado, en cuanto a su pago parcial por la empresa, que no altera las previsiones convencionales y legales de la responsabilidad adquirida por la referida empresa en el pago de la cantidad derivada de la paga extraordinaria de beneficios reclamada, prevista en el art. 30 del Convenio de aplicación.

Una vez asumida la obligación de abono de la paga, la obligación debe llevarse a cabo sin que la misma pueda ser restringida o limitada por decisiones unilaterales de la propia empresa.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación de este motivo del recurso. Resultando inalterada la cantidad reconocida por el concepto retributivo cuestionado por la empresa.

QUINTO.-La parte actora/recurrente, denuncia, en dos motivos, infracción en la recurrida de lo establecido en los artículos 7, 18 y 29 del Convenio Colectivo aplicable. Impugnando el reconocimiento parcial de las cantidades en concepto de horas extraordinarias reclamadas. Con relación a los artículos 4.2, 30, 34.2 y 35.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Reiterando la estimación del reconocimiento del total de las reclamadas, conforme a la prueba pericial aportada por esta parte procesal, sumando las 104 horas deducidas en la recurrida, sin deducción de hora o cantidad alguna. Por un total de 4.572,40 €.

Alegando que los descansos que comunica la empresa no se hacen con la antelación mínima exigible. En muchos casos, con menos de 24 horas de anticipación y sin acuerdo con el empleado.

Realizando, de nuevo, los cálculos que estima de aplicación a dicha reclamación. Excediendo de la permitidas legalmente; e, incumpliendo el deber empresarial (en los descansos impuestos y sin antelación mínima), la obligación de ocupación efectiva.

De signo contrario al expuesto, la representación letrada de la empresa/recurrente, impugna el reconocimiento en la recurrida por este concepto, de horas extraordinarias. De conformidad a lo expuso en la contestación a la demanda, de 32 horas en 2022, y 72 en 2023. Lo que pretende, de conformidad a la prueba aportada, debe concretarse en 35,22 horas en 2022 y 105,21 horas en 2023. Aludiendo a cumplimiento de horario del empleado, denuncia del trabajador a la ITSS, comunicación de oposición del empleado, para la total deducción de los descansos que pretende deben compensarse.

Igualmente, respecto de este concepto retributivo, en cuanto las que -dice- están mal computadas, indicando en el disco el empleado como "otros trabajos" cuando fue "descanso". De lo que obtiene (con relación al motivo de revisión fáctica a ello destinado) a la deducción de todas las horas extra pretendidas.

Por lo que, solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra, por este concepto retributivo.

1.-Ahora bien, en la resolución de ambos recursos se destaca que los motivos de revisión del relato de la recurrida en que se sustentan no han sido admitidos. Careciendo ambos de relato en el que se fundan.

Así, en la recurrida se admite, valorando el conjunto probatorio aportado por ambos litigantes, acogiendo la pericial propuesta por la empresa, en cuanto a la realización con computo complejo de horas extra, teniendo en cuenta tiempo de conducción efectiva, esperas, disponibilidad..., así como descansos del empleado retribuidos, un total de horas, sin documento fehaciente que permita concluir otra jornada efectiva y computable, de acuerdo a las previsiones convencionales y legales aplicables, de una diferente, mayor o menor a la indicada en la recurrida.

Luego, no cabe sino desestimar ambos recursos, pues se trata otra vez de la valoración interesada del mismo material probatorio conjunto que sustenta la recurrida, para concluir la realización de menos o más horas de las indicadas como extra por el trabajador.

En su atención, acreditado el exceso de jornada por el trabajador y sin que se realice impugnación de la valoración de la hora extra calculada, procede la confirmación de la recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciadas.

El art. 7 del Convenio Colectivo de Transportes de Cantabria, referido al tiempo de trabajo; con relación al art. 35.2 del Estatuto de los Trabajadores definidor de las horas extraordinarias y la Directiva 20202/15/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 2002, así como RD 1561/1995, relativos a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realiza actividad móvil en el transporte por carretera. Considerando tiempo de trabajo todo el periodo comprendido entre el inicio y final de la jornada, durante el que, el trabajador móvil está fuera del su lugar de trabajo y a disposición del empresario, en el ejercicio de funciones y actividad (conducción, carga y descarga, limpieza y mantenimiento del vehículo, tareas de seguridad, tramitación de requisitos habilitantes...). Así como, aquellos tiempos en que no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo, dispuesto para la empresa, periodos de espera.... Quedando excluidos las pausas contempladas en los arts. 5 y 6, del convenio.

En cuanto a las horas extraordinarias, como es sabido y en términos generales, es a la parte actora que reclama a la que le corresponde la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada conforme a las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecida en el art. 217.2 LEC que impone al trabajador la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva.

En el presente litigio, la Juzgadora de instancia ponderando los diferentes elementos de prueba obrantes en las actuaciones (dando especial prevalencia a la prueba pericial aportada por la empresa, sobre la tarjeta del conductor), llega a la conclusión de que se no ha producido la prueba de la totalidad de horas extraordinarias detallada en la demanda, sino las reconocidas. Luego, la recurrida no infringe la normativa citada.

Por todo ello, la falta de éxito de la revisión fáctica propuesta en el recurso, lleva necesariamente a la desestimación de la pretensión del importe pretendido de horas extraordinarias por el trabajador; pero, igualmente, también el planteado por la empresa. Al resultar inalterado que realizó aquella cuya remuneración calcula.

En atención a lo expuesto, se desestiman los recursos formulados y se confirma la sentencia recurrida.

SEXTO.-Nogozando el empresario recurrente del beneficio de justicia gratuita y en aplicación de lo previsto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede la imposición de costa en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, en la cuantía de 850 €. Igualmente, procede la pérdida de consignaciones y depósitos del art. 204 del mismo Texto legal.

Sin que proceda su imposición al trabajador recurrente ( art. 2 de la Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita), al no consta temeridad o mala fe en su reclamación, de acuerdo a lo regulado en el indicado art. 235.3 LRJS que no cabe identificar a la mera desestimación de sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,