Sentencia Social 2125/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1966/2023 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del demandante, don Indalecio frente a la sentencia que, estimando en parte su demanda condena a TRANSPORTES CAUDETE, SA a abonarle la cantidad de 4.699,21 euros, más 1.138,14 euros en concepto de intereses de mora frente al cual la representación de la empresa presenta escrito de impugnación.

SEGUNDO.- 1.El recurso se estructura en ocho motivos, al amparo de los tres apartados del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS) destinando los dos primeros a la denuncia de infracción procesal, al cobijo de la letra a) de este precepto, con cita en ambos de los arts. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 209.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, invocando insuficiencia de hechos probados que dice le produce indefensión, concretando la aludida infracción en el primero de los motivos, por referencia al contenido del HPQUINTO de la Sentencia, aludiendo a que incluye una consecuencia jurídica que directamente se dedica a combatir, relacionada con la fundamentación de la sentencia en la cual se explica que se toma la jornada máxima en promedio anual para calcular las horas extras, con lo que no está de acuerdo y se queja que de este modo no se conoce cuáles horas extras se hicieron en 2021 y 2022 (fija el motivo estos años, lo que no es posible dada la fecha de jubilación del trabajador según el HPPRIMERO de la demanda, 27-09-2020) ni qué periodos computa la magistrada para hacer sus cálculos, aprovechando para pedir que se suprima el último párrafo de dicho ordinal; en el segundo motivo, con cita de los mismos preceptos, alude al contenido de los HPSEXTO y párrafo segundo del HPSEPTIMO a los que imputa los mismos defectos pues a su juicio, su contenido es conclusivo y no fáctico y le produce indefensión respecto de los datos que toma a tales efectos.

2. El artículo 97.2 LRJS establece que en la sentencia el magistrado, apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. Al respecto se ha señalado por la jurisprudencia, que el juez de instancia está obligado a recoger en la declaración fáctica de la sentencia no sólo lo que a él le sirva para dictarla sino todo aquello que sea preciso para que, en caso de recurso, el Tribunal Superior pueda decidir las pretensiones deducidas con pleno conocimiento de todos los hechos que puedan ser relevantes para resolver el conflicto jurídico.

Así pues, la declaración de hechos probados es un elemento esencial y constitutivo de la resolución de instancia, hasta el punto de que su falta o defectuosa configuración determina y comporta su nulidad. La doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de sentencia por insuficiencia de hechos probados arranca de la vieja STS de 22 de octubre de 1991 y puede resumirse en los siguientes puntos: "...1) la sentencia debe reflejar todos los hechos del debate procesal para la decisión del juez a quo y para la eventual solución del recurso (S. 19-12-89, entre otras muchas); 2) En aplicación del art. 238-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las omisiones del relato fáctico intrascendentes en la solución del caso, y que no causen indefensión, carecen de virtualidad anulatoria ( S. del 21-5-1986, entre otras); 3) Las irregularidades formales o de redacción en la versión judicial de los hechos, como la indicación en la fundamentación jurídica de los que se estimen probados, o de las remisiones a documentos obrantes en autos, no tienen tampoco en sí mismas fuerza invalidante de la resolución judicial ( SS. de 21-2-1989, de 17-10-1989 y de 9-12-1989, entre otras); 4) la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados sólo es posible como última ratio, para el caso de que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no pueda subsanarse por una u otra vía ( S. de 17-10-1989)."

3. En el presente supuesto, el relato fáctico de la sentencia contiene la convicción alcanzada por la magistrada tras la valoración de la prueba consistente en los informes periciales que cita expresamente en el propio relato, remitiéndose en los hechos aludidos a los docs. de los que toma los datos que conciernen a los conceptos de que trata cada uno (horas extraordinarias de 2019 y 2020 que desglosa por años); descansos diarios y semanales de 2019 y 2020 y horas de presencia de 2019 y 2020 -advertimos que la anualidad de 2021 se refiere a 2020, dada la fecha de jubilación del trabajador que consta en el HPPRIMERO de la sentencia (27-09-2020)- aludiendo luego en la fundamentación a que, "La discrepancia entre ambas partes radica no en las horas trabajadas, pues existe conformidad en cuanto a las horas que recoge el informe de actvidad y el volcado del tacógrafo del actor (doc n.º 2 y 3 de la actora correspondiente con el anexo 3 del informe pericial de la empresa), sino en cómo se debe hacer el cómputo de la jornada (si en cómputo diario y semanal, como indica

la actora con base en su informe pericial, lo que determina que todas las horas trabajadas que exceden de la jornada máxima diaria y semanal son horas extras; o si en cambio debe tomarse como referencia la jornada anual, conforme al art.24 del convenio que establece que la jornada máxima anual será de 1826 horas de tal forma que todo lo que exceda de tal límite y que no haya sido compensado con descansos en los 4 meses siguientes son horas extras a percibir".

Por lo expuesto, y prescindiendo de la posibilidad cierta de una mejor técnica a la hora de elaborar los hechos del relato, no cabe apreciar que la sentencia cause indefensión a la recurrente, que además, dispone -y hace uso, como veremos- del cauce procesal previsto en la letra b) del art. 193 LRJS, para combatir tal pronunciamiento, instando revisión fáctica y denuncia jurídica, lo que nos lleva a desestimar ambos motivos.

TERCERO.- 1. Los motivos tercero a quinto de la sentencia, se destinan a la revisión fáctica de la sentencia, incidiendo en tres de los ordinales de la misma, en los siguientes términos: se insta para el contenido del HPQUINTO (aunque se cita antes de incluir el texto propuesta el ordinal décimo, que entendemos es un error de trascripción) el siguiente tenor literal en sustitución del que el quinto contiene:

"El actor realizó un total de 11:42 horas extras en 2019 y 30:44 horas extras en 2020, en computo diario y 62:34 horas extras en 2019 y 212,55 63 horas extras en 2020, en cómputo semanal, de conformidad con el informe de jornadas de su tarjeta de conductor n.º NUM000 grabadas por el tacógrafo digital, según:

Cómputos Semanales Hor as Tiempo Conducció n Otros Trabajos Jornada C+T H.E

C. Diario C+ T - (HED) Exceso Diario y Semanal

03/10/2

019 06/10/2

019 24 22:45 3:22 26:07 0:00 26:07 2:07

07/10/2

019 13/10/2

019 40 39:41 7:54 47:35 3:49 43:46 3:46

14/10/2

019 20/10/2

019 40 23:21 5:06 28:27 1:12 27:15 0:00

21/10/2

019 27/10/2

019 40 40:38 4:31 45:09 0:35 44:34 4:34

28/10/2

019 03/11/2

019 32 40:16 4:41 44:57 0:27 44:30 12:30

04/11/2

019 10/11/2

019 40 39:23 4:17 43:40 1:44 41:56 1:56

11/11/2

019 17/11/2

019 40 34:39 8:21 43:00 0:30 42:30 2:30

18/11/2

019 24/11/2

019 40 41:47 6:51 48:38 0:00 48:38 8:38

25/11/2

019 01/12/2

019 40 39:09 6:42 45:51 1:17 44:34 4:34

02/12/2

019 08/12/2

019 32 43:58 5:15 49:13 1:40 47:33 15:33

16/12/2

019 22/12/2

019 40 42:04 4:50 26:19 0:00 26:19 0:00

23/12/2019 31/12/2019 0 Periodo Vacacional

Año 2019 448 431:36 64:14 495:50 11:42 484:08 62:34

01/01/2

020 05/01/2

020 16 28:59 2:47 31:46 0:40 31:06 15:06

06/01/2

020 12/01/2

020 32 35:05 6:45 41:50 0:40 41:10 9:10

13/01/2

020 19/01/2

020 40 54:00 6:10 60:10 2:38 57:32 17:32

20/01/2

020 26/01/2

020 40 19:31 7:30 27:01 1:48 25:13 0:00

27/01/2

020 02/02/2

020 40 44:09 3:27 47:36 1:00 46:36 6:36

03/02/2

020 09/02/2

020 40 32:16 3:44 36:00 0:23 35:37 0:00

10/02/2

020 16/02/2

020 40 29:28 3:57 33:25 1:01 32:24 0:00

17/02/2

020 23/02/2

020 40 48:51 7:10 56:01 1:29 54:32 14:32

24/02/2

020 01/03/2

020 40 37:56 7:44 45:40 0:42 44:58 4:58

02/03/2

020 08/03/2

020 40 38:05 8:24 46:29 1:46 44:43 4:43

09/03/2

020 15/03/2

020 40 33:04 3:34 36:38 0:26 36:12 0:00

16/03/2

020 22/03/2

020 32 34:35 6:20 40:55 4:22 36:33 4:33

23/03/2

020 29/03/2

020 40 51:58 4:46 56:44 0:00 56:44 16:44

30/03/2

020 05/04/2

020 40 37:50 2:21 40:11 0:00 40:11 0:11

06/04/2

020 12/04/2

020 24 35:46 4:12 39:58 0:00 39:58 15:58

20/04/2

020 26/04/2

020 32 39:01 4:17 43:18 0:28 42:50 10:50

27/04/2

020 03/05/2

020 32 27:55 4:24 32:19 0:16 32:03 0:03

04/05/2

020 10/05/2

020 40 42:45 4:09 46:54 1:06 45:48 5:48

11/05/2

020 17/05/2

020 40 31:14 4:31 35:45 0:00 35:45 0:00

18/05/2 24/05/2 40 39:59 6:43 46:42 0:00 46:42 6:42

020 020

25/05/2 31/05/2 40 31:09 4:30 35:39 0:00 35:39 0:00

020 020

01/06/2 07/06/2 40 27:20 3:31 30:51 0:18 30:33 0:00

020 020

08/06/2 14/06/2 32 43:28 8:33 52:01 3:18 48:43 16:43

020 020

15/06/2 21/06/2 40 26:43 5:33 32:16 0:00 32:16 0:00

020 020

22/06/2 28/06/2 40 41:57 5:35 47:32 0:00 47:32 7:32

020 020

29/06/2 05/07/2 40 20:51 10:20 31:11 0:00 31:11 0:00

020 020

06/07/2 12/07/2 40 46:54 9:46 56:40 0:52 55:48 15:48

020 020

13/07/2 19/07/2 16 12:44 2:23 15:07 0:31 14:36 0:00

020 020

27/07/2 02/08/2 0 19:11 3:12 22:23 2:23 20:00 20:00

020 020

03/08/2 09/08/2 40 42:00 6:05 48:05 0:06 47:59 7:59

020 020

10/08/2 16/08/2 40 19:55 4:40 24:35 0:00 24:35 0:00

020 020

17/08/2 23/08/2 40 40:37 4:07 44:44 1:52 42:52 2:52

020 020

24/08/2 30/08/2 40 41:57 6:55 48:52 0:58 47:54 7:54

020 020

31/08/2 06/09/2 40 36:59 4:35 41:34 0:53 40:41 0:41

020 020

07/09/2 13/09/2 40 29:11 1:26 30:37 0:00 30:37 0:00

020 020

En soporte de la propuesta se cita el contrato de trabajo del actor (doc. 16 de su ramo) y el doc. 1 del ramo de prueba de la empresa, que es la pericial de ésta y se destina a criticar el contenido de esta pericial, que dice asume la magistrada de instancia de forma errónea pues a su juicio, está mal elaborada, conteniendo errores interpretativos del perito de la empresa al que critica que hace una regla de tres de los días trabajados en 2019 y 2022 (este último año vuelve a ser un error por razones ya anteriormente indicadas) que va glosando en sus términos bajo una contraria interpretación de los datos y conclusiones que elabora.

2. En el motivo cuarto propone la supresión del párrafo segundo del HPSEXTO del que dice es ficticio pues los descansos no compensan tiempos de trabajo como son las horas extras y después de hacer un extenso examen de los datos que toma del informe pericial de la empresa y de sus conclusiones, que califica en algún apartado de "absurdo" añade que

dicho ordinal, con la correcta interpretación de dicho informe, que examina incluso aplicando argumentos matemáticos, debería tener la redacción que sigue: "SEXTO.- El actor realizó los descansos semanales que constan en el anexo 4 del informe pericial de la empresa."

3. Por último, el motivo quinto del recurso, último destinado a la revisión fáctica, con igual técnica que el anterior, se destina a hacer de nuevo una crítica del informe pericial de la empresa y de su asunción por la sentencia, aludiendo a los docs. 2 y 3 de su ramo, que respectivamente son un informe de la lectura de la tarjeta de conductor del actor y un informe de actividad de tarjeta de conductor y con ellos, propone que en sustitución del tenor que figura en la sentencia, el HPSEPTIMO diga: "SÉPTIMO.- El actor en el periodo reclamado realizó 21,04 horas de presencia (disponibilidad) en 2019 y 82,14 horas en 2021 (anexo 3a) y 3b) y doc n.º 2 y 3 de la actora y páginas 6 y 7 de la demanda, no controvertido) ), que ascienden a 1.198,27 €

Y consta como actividad no registrada las siguientes horas por las que se devengan los siguientes importes

Horas Sem.Conven io Jornada Efectiva h < 1 h > 1 T. Exceso + h<1 T. Exceso + h>1

30/09/20

19 06/10/20

19 24 26,12 2:13 2:21 2,22 2,35

07/10/20

19 13/10/20

19 40 47,58 9:58 2:01 9,97 2,02

14/10/2019 20/10/2019 40 28,45 3:33 2:09

21/10/20

19 27/10/20

19 40 45,15 6:21 6:06 6,35 6,10

28/10/20

19 03/11/20

19 32 44,95 8:00 2:31 8,00 2,52

04/11/20

19 10/11/20

19 40 43,67 6:55 2:32 6,92 2,53

11/11/20

19 17/11/20

19 40 43,00 6:49 6:29 6,82 6,48

18/11/20

19 24/11/20

19 40 48,63 5:57 4:06 5,95 4,10

25/11/20

19 01/12/20

19 40 45,85 9:09 3:05 9,15 3,08

02/12/20

19 08/12/20

19 32 49,22 10:33 4:49 10,55 4,82

16/12/20

19 22/12/20

19 40 46,90 17:25 2:31 17,42 2,52

448 495,8 88:20 45:35 83,33 36,52

01/01/20

20 05/01/20

20 16 31,77 6:01 0:00 6,02 0,00

06/01/20

20 12/01/20

20 32 41,83 7:11 3:56 7,18 3,93

13/01/20

20 19/01/20

20 40 60,17 9:47 4:32 9,78 4,53

20/01/2020 26/01/2020 40 27,02 6:17 0:00

27/01/20

20 02/02/20

20 40 47,60 8:01 7:29 8,02 7,48

03/02/20

20 09/02/20

20 40 36,00 7:03 4:48 2,67 4,80

10/02/202

0 16/02/202

0 40 33,42 5:10 3:04 0,63

17/02/20

20 23/02/20

20 40 56,02 6:52 5:07 6,87 5,12

24/02/20

20 01/03/20

20 40 45,67 8:31 2:23 8,52 2,38

02/03/20

20 08/03/20

20 40 46,48 6:02 2:44 6,03 2,73

09/03/20

20 15/03/20

20 40 36,63 3:26 6:19 -0,37 5,95

16/03/20

20 22/03/20

20 32 40,92 6:57 0:00 6,95 0,00

23/03/20

20 29/03/20

20 40 56,73 9:08 6:15 9,13 6,25

30/03/20

20 05/04/20

20 40 40,18 6:31 10:15 6,52 10,25

06/04/20

20 12/04/20

20 24 39,97 5:51 5:58 5,85 5,97

20/04/20

20 26/04/20

20 32 43,30 9:07 6:32 9,12 6,53

27/04/20

20 03/05/20

20 32 32,32 8:51 2:39 8,85 2,65

04/05/20

20 10/05/20

20 40 46,90 12:22 4:24 12,37 4,40

11/05/202

0 17/05/202

0 40 35,75 3:59 6:46 6,50

18/05/20

20 24/05/20

20 40 46,70 5:47 9:27 5,78 9,45

25/05/20

20 31/05/20

20 40 35,65 5:46 4:03 5,77 4,05

01/06/202

0 07/06/202

0 40 30,85 2:51 4:34 -2,03

08/06/20

20 14/06/20

20 32 52,02 9:39 1:24 9,65 1,40

15/06/202

0 21/06/202

0 40 32,27 3:58 5:44 1,97

22/06/20

20 28/06/20

20 40 47,53 7:13 2:04 7,22 2,07

29/06/202

0 05/07/202

0 40 31,18 1:48 6:00 -1,02

06/07/20

20 12/07/20

20 40 56,67 7:20 3:19 7,33 3,32

Tiempos de Exceso en 2019. (Trabajo Pasivo)

83,33 x 11,42 € + 36,52 x 11,42 € = 951,51 € + 416,95 € = 1.368,46 €

Tiempos de Exceso en 2020. (Trabajo Pasivo)

182,38 x 11,65 € + 12,93 x 11,65 €= 2.124,12 €+ 1.420,09 €= 3.544,21 €"

4. Resulta obvio que esta manera de proceder, aboca todos los motivos de petición de revisión fáctica al fracaso pues llegados a este punto, forzoso resulta recordar la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la revisión de los hechos declarados probados que se contiene, entre otras, en la sentencia de 18 de mayo de 2016 (Rec. núm. 108/2015) donde se sienta un criterio esencial que, recogiendo jurisprudencia anterior, se ha reiterado en otras sentencias posteriores, como las de 25 de octubre de 2016 (Rec. núm. 129/2015), 8 de noviembre de 2016 (Rec. núm. 259/2015) y 17 de enero de 2017 (Rec. núm. 2/2016). En este sentido, la jurisprudencia ha manifestado "[...] que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [...]".

Asimismo, también ha delimitado la jurisprudencia que la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998).

Y, finalmente, sostiene nuestro Tribunal Supremo que no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo,

imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)".

Con base en tal jurisprudencia consolidada de nuestro TS, esta Sala considera que ninguna de las revisiones fácticas que se postulan por la parte recurrente puede prosperar, pues aún siendo cierto que, por ejemplo, la referencia que hace el HPSEPTIMO de la sentencia al folio 24 del informe pericial de la empresa, para referirse a las horas de presencia es equivocado, pues éstas se consignan en el capítulo 3 del mismo que se refiere a ellas a partir de la pág. 25 de dicho informe, queda claro a la luz de su contenido y lo que luego se razona en la fundamentación, que es el que selecciona la magistrada de instancia entre los dos aportados por los litigantes que son discrepantes del cual extrae los datos que luego traslada al relato y luego glosa con una tesis diversa a la del recurrente, que en realidad destina estos motivos a realizar una crítica técnica del informe seleccionado, que interpreta en su interés, con fórmulas que no son fácticas sino interpretativas y conclusivas de la lectura interesada que hace de sus datos y conclusiones, y que de todas formas traslada a sus proposiciones fácticas en las que realiza deducciones e incluye conceptos jurídicos, que es precisamente la crítica que hace del contenido del relato de la sentencia, al margen de lo cual, por proceder de esta manera, carece de soporte literosuficiente debidamente designado que permita apreciar que, en los términos antes reseñados, "el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".

Sabido es que, la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia y las conclusiones alcanzadas en ese proceso intelectivo y valorativo, que encuentran reflejo en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, para sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento de la función de enjuiciar. Por ello, el carácter extraordinario del recurso de suplicación, basado en pruebas y motivos tasados y contra determinadas resoluciones, como no es una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse

aportado. Ello determina que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente el Juzgador "a quo", puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por estas razones desestimaremos los tres motivos de revisión fáctica que el recurso contiene.

CUARTO.- 1.Los restantes motivos, articulados al amparo del apartado c) del art. 193LRJS, son destinados a la denuncia jurídica, siendo el objeto del motivo sexto, invocar que la sentencia infringe el art. 24 del convenio colectivo aplicable, en relación con los arts. 34, 35 y 37 del Estatuto de los Trabajadores con cita también del el artículo 6 del RTO 561/2006 del Parlamento Europeo, de 15/03, normas de armonización en materia social en el sector transportes por carretera, en relación con el artículo 8.1, 8.2, 8.2 y 10 bis en relación con el 9 del RD 1561/1995, de 21/09, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, y los artículos 27, 28 y 29 del de la Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera. De conformidad con todas estas normas, sostiene el recurrente que en la normativa de transporte se establecen limites diarios y semanales, aduce que la empresa no ha cumplido el mandato de negociar a tales efectos que le impone el art. 24 del convenio, hasta la anualidad de 2021 y que en la normativa aludida, en ningún caso se parte de una semana de 40 horas en abstracto, que es lo que a su juicio hace el perito de la empresa, mientras que la parte actora parte de cada semana concreta en atención a los festivos existentes, a si ha disfrutado de vacaciones o ha tenido el contrato suspendido por incapacidad temporal, comprobando día a día la jornada que ha hecho para saber cuándo ha superado la de cada semana concreta en atención a las particularidades de la misma (con cita de las páginas 12 a 15 de su pericial) e interpreta con todo ello que la empresa incumple el mandato contenido en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, que obliga al empresario "A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente", lo que no hace y no puede favorecerla.

En el motivo séptimo, se aduce la infracción por la sentencia del artículo 4 h) y 8.6 del RTO 561/2006 del Parlamento Europeo, de 15/03, normas de armonización en materia social en el sector transportes por carretera, en relación con el artículo 8.1, 8.2, 10 bis.2 en relación con el 9 del RD 1561/1995, de 21/09, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, en relación con

el artículo 29 del de la Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, cuya aplicación es supletoria de conformidad con el artículo 6 del convenio. Se destina el motivo a argumentar que los cálculos y operaciones que contiene el informe seleccionado en la sentencia -el de la empresa- no respetan los límites legales para hacer la compensación de las horas extras con los descansos (refiriendo además que no hubo el preceptivo pacto al respecto entre la empresa y el trabajador) y que no contempla el descanso mínimo de 12 horas diarias, y además "acude de manera artificiosa a jornadas que no podemos precisar porque en ningún caso se hacen con jornadas laborales que son las únicas retribuidas por la empresa, que se ha producido sin programar ni comunicar al propio trabajador". Según su tesis, utilizando el razonamiento que sigue esa pericial, es imposible realizar excesos de jornada, al efecto de lo cual realiza múltiples cálculos para evidenciar una demostración por reducción al absurdo de lo que elabora para concluir que ha existido compensación.

Finalmente, el motivo octavo, con cita como infringidos, del artículo 8.1 párrafo tercero, 10.3,

10.4 y 10bis.5 del RD 1561/1995, de 21/09, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, artículo 3- a)- 1, 3 c) y 5.2 de la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, el artículo 34.5 del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 34 del Reglamento UE nº 165/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, y la jurisprudencia que lo desarrolla, que no cita en concreto, sostiene que las horas de disponibilidad reclamadas, que asume, como la sentencia establece, no fueron registradas en el tacógrafo, no desvirtúan su condición de horas de presencia porque no son ni pueden ser descanso, de donde sigue que deben abonarse, pues con independencia de que no se haga uso del selector, los tiempos de trabajo son los que dice la ley, más aún cuando hay otros elementos de prueba (y cita los partes de trabajo o las nóminas) para determinar su existencia.

2. En la totalidad de los motivos de censura jurídica, advertimos que lo que se viene a realizar es una crítica constante del informe técnico seleccionado por la magistrada de instancia, para decidir la controversia sobre las tres cuestiones enunciadas (horas extras, de disponibilidad y de presencia). En la sentencia, donde se dice que no existe discrepancia en orden a las horas trabajadas, se realiza un examen comparativo de las dos periciales, también la del actor, la cuales examinan los mismos datos volcados en registro de actividad de la tarjeta de conducción del actor (que expresamente cita el HPQUINTO) y después se decide sobre su contenido y conclusiones, desglosando al efecto, cada uno de los diversos conceptos reclamados, asumiendo las del perito de la empresa en los tres conceptos

aludidos y no sin embargo respecto de los trabajos en sábados y domingos, si bien que computando solo las denominadas "horas activas", que no las que se denominan "trabajo pasivo" por las razones que expresa.

3. Tal y como hemos dicho, por ejemplo, en la sentencia dictada el 26-10-2024 en el recurso nº 596/23, "En el supuesto sometido a consideración de la sala se han llevado a efecto pruebas periciales para determinar en su caso el devengo de las referidas horas extraordinarias cuyo importe justifica el juzgador de instancia mediante el análisis de las pruebas periciales, optando parcialmente por la de la parte actora. Y frente a tal valoración no es admisible que la propia parte o su representación legal pretenda, despreciando las periciales valoradas, convertirse en técnico interprete de los datos descargados, no acreditando error por parte del juzgador mas allá de la valoración discrepante de los datos: cuyo acierto no puede considerar la sala cuando derivad de razonamientos y conjeturas que ya han sido tenidas en cuanto por el juzgador de instancia. Como ya referimos es el Juez de instancia, quien preside la práctica de todas las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, quien tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social. Tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas:

1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada;

2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y

3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo

que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y la pretensión del recurrente no supone sino pretender imponer una valoración probatoria derivada no de documento o pericia alguna, sino de unos datos descargados de un complemento o medio electrónico, que no poseen el carácter de documento, olvidando que sobre tales datos se ha practicado pericias por ambas partes con resultados contradictorios y que han sido valoradas por el juzgador de instancia, lo que excede por motivos de fondo y de forma el ámbito del limitado recurso de suplicación".

4. Bajo tales precisas, forzoso resulta desestimar los motivos de censura jurídica, por las razones que exponemos: en lo que respecta a la reclamación de horas extras, la magistrada explica en la sentencia que ha examinado ambos informes y detecta en cada uno el método utilizado. Al efecto señala que el perito de la parte actora, "considera horas extras todas las que exceden en cómputo diario de 10 horas y en cómputo semanal de 40 horas y las va acumulando, considerando que no han sido compensadas porque no existe ningun acuerdo entre la empresa y el trabajador para ello, por lo que todas ellas deben ser pagadas "; y que el de la empresa, computa,"las horas extras realizadas que cuantica en 186,49 horas, con base en dos motvos: 1) La jornada máxima de trabajo efectvo de la que hay que partr es la jornada anual de 1826 horas, pues el art. 24 se reiere a un "promedio anual" y no la jornada diaria y semanal teórica. 2) Tiene en cuenta y computa todos los descansos realizados por el trabajador entre jornadas, descuenta los descansos obligatorios diarios y semanales del art. 37 del ET y de ahí obtene lo que llama "saldo acumulado de descanso", para después ver si las horas extras realizadas han sido compensadas con descansos en los 4 meses posteriores. El resultado después de este últmo descuento daría lugar a las horas extras no abonadas. En su caso, partendo de tales cálculos resulta un descanso retribuido de 1237:39 horas (anexo 6b) y una vez compensadas las horas extras con los descansos de los 4 meses siguientes a su realización concluye que las horas fueron totalmente compensadas, no existendo deuda alguna por horas extras y, por contra, existria un saldo positvo de horas de descanso disfrutado por el actor..."

Atendiendo a ello, concluye que la discrepancia entre ambas partes radica no en las horas trabajadas, en las que existe conformidad según el informe de actividad y el volcado del tacógrafo del actor tan mencionado sino en cómo se debe hacer el cómputo de la jornada, esto es, si en cómputo diario y semanal -pericial actor- o si en cambio debe tomarse como referencia la jornada anual-pericial de la empresa- optando por la de ésta última a la luz del

art. 24 del convenio aplicable que dice, "Jornada laboral "La jornada laboral de los trabajadores afectados por este Convenio será la legalmente establecida. La jornada de trabajo será de 1.826 horas anuales, incluyéndose en dicho cómputo los dos días de permiso retribuido no recuperable. Las empresas que estén afectadas por este Convenio y por el Decreto 1561/95 de 21 de septiembre, están obligadas a negociar a partir de la publicación del texto de Convenio en el BOP con sus trabajadores la concreción de las horas efectivas de trabajo, así como las horas de presencia y las de espera, así como jornada máxima y mínima."

Da prevalencia así la magistrada a la norma sectorial, que cierto que a falta del desarrollo que en ella se prevé, que se verifica según dice el motivo sexto con posterioridad pero con vigencia para un periodo que es posterior al que aquí contemplamos, ello no la enerva o deja sin efecto para el periodo temporal que es objeto de reclamación en estos autos, pues el propio art. 34ET remite a la negociación colectiva para fijarla (apartado 2) que en este sector, dada la especialidad de la actividad, se rige por normativa propia y singular, que es el que maneja la sentencia (el tan citado Convenio Colectivo provincial de transporte de mercancías por carretera de Albacete, que no el de Alicante que el recurso menciona en alguno de sus apartados) y entiende debidamente aplicada en los cálculos que realiza al efecto la pericial que selecciona, la de la empresa, atendiendo a lo dispuesto en sus arts. 24 y 25, en ninguno de los cuales se prevé la necesidad de acuerdo sobre compensación de horas extras al efecto de lo cual, aplica lo dispuesto en el art. 35 ET, a lo que ningún reproche podemos hacer, pues como vimos, aquél establece una jornada en cómputo anual, a lo que añadiremos que, como se razona en la sentencia, ese informe pericial también atiende a la jornada pactada en el contrato de trabajo y a las normas que fija el ET sobre descansos diarios y semanales y examina la compensación de las horas extras con descansos retribuidos en los 4 meses siguientes a su realización que por tanto, son las reglas que, invocadas en el motivo para censurar sus conclusiones, no se desconocen en los cálculos. Más en concreto, y en relación con la compensación de las horas extraordinarias, se razona en la sentencia que, "habiendo descansado el trabajador en exceso por encima de las 186,49 horas extras que realizó, compensadas dentro de los 4 meses siguientes a su realizacion, nada se adeuda por este concepto. Misma conclusión debe alcanzarse en cuanto a las horas de disponibilidad reclamadas en el punto 3º de la demanda que tambien deben ser denegadas porque han sido compensadas con el exceso de descansos retribuidos". En consecuencia, no puede entenderse desvirtuada la conclusión alcanzada por la magistrada a quien corresponde la valoración de la prueba y que ha estimado acreditado que el exceso de horas extras fue objeto de compensación con descansos retribuidos, sin que del relato fáctico de la sentencia se desprenda que los

descansos compensados lo sean con otro tipo de descansos como se postula en el motivo séptimo, que como el precedente y por las razones expuestas, desestimaremos.

5. Por último, en orden a las horas de disponibilidad o de presencia no registradas a que se refiere el octavo y último motivo y que en el motivo se asume que no lo fueron, basta con atender a la argumentación de la sentencia para desestimar la denuncia pues se trata de una pura cuestión de prueba de que las mismas se desarrollaron en los términos fijados por el art. 10 del RD 1561/1995 de 21-09 sobre jornadas especiales de trabajo, sobre la cual, la magistrada razona que, "la parte actora sustenta esta reclamación en la hipótesis de que "dicho trabajo ha de computarse como tempo de presencia aunque no venga registrado como tal". No ha practcado prueba alguna que acredite que esos tempos eran de presencia, ni utlizó el selector de actvidades correspondiente debiendo hacerlo, por lo que esta últma reclamación debe ser rechazada". Dado que la misma es soberana en la valoración de la prueba que ha ponderado conforme a las reglas sobre el "onus probando" aplicables, determinado que al no registrarse este concepto en la tarjeta de conducción, carece de los datos necesarios para poder acordar su retribución, no puede sino convalidarse su criterio, que no es sino resultado de ese proceso valorativo al que nada puede reprocharse, más aún cuando en el motivo se postula el examen de datos procedentes de registros de jornada o nóminas de lo que no existe el rastro necesario fáctico en los hechos probados, postulando por ello que se verifique un proceso deductivo inviable, de modo que entendemos que, atendiendo a aquello que declara expresamente acreditado, la resolución recurrida no infringe tampoco en este punto la norma aplicada y encuentra encaje legal pleno tanto en las previsiones del convenio como en las Directivas 2002/15 y 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 y en la doctrina comunitaria que en relación con esta materia se recoge entre otras en la STJUE de 10 de septiembre de 2015 C-266/2014) Asunto Tyco, sentencias Jaeger, C-151/02, EU:C:2003:437, apartado 48, y Delas y otros, C-14/04, EU:C:2005:728, apartado 42, y autos Vogel, C-437/05, EU:C:2007:23, apartado 24, y Grigore, C-258/10, EU:C:2011:12.

Lo hasta aquí expuesto, nos conduce a la desestimación del recurso.

QUINTO.- No procede condenar a la parte recurrente a que abone las costas en tanto goza del beneficio de justicia gratuita ( art. 235.1 LRJS) .

En virtud de lo expuesto,