Sentencia Social 1782/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2253/2024 de 16 de julio del 2025

Primero.- Se alza el actor contra la sentencia desestimatoria de la demanda impugnatoria de un supuesto despido, entendiendo la juzgadora que no existió entre las partes relación laboral sino mercantil.

Razonaba la juzgadora a quo:

"...Ejercitada por el demandante una acción tendente a obtener de este Juzgado la declaración de improcedencia del despido del que dice ha sido objeto por parte de la demandada a la que dice le une una relación laboral desde el 04/03/02, ésta se opone a dicha pretensión formulando la excepción de modificación sustancial de lo alegado en papeleta de conciliación y en demanda y, en cuanto al fondo, sostiene que no ha existido relación laboral entre las partes sino una relación mercantil por la que el actor ha prestado servicios para ella como representante de comercio autónomo, negando la antigüedad, salario y categoría descritos en la demanda.

Pues bien, en cuanto a la variación sustancial de lo alegado en la demanda con respecto a la papeleta de conciliación, ésta no puede ser apreciada pues si comparamos ambos escritos la única variación que se produce es en la cuantía del salario que pretende que se le reconozca el trabajador, por lo que la excepción ha de ser rechazada.

Y para resolver la cuestión del despido hemos de entrar a analizar en primer lugar la naturaleza de la relación que ha unido al actor con Mampavilla, SL para lo cual conviene recordar que comercial es aquel intermediario y vendedor que visita clientes para hacer la labor de intermediación de venta de productos y/o servicios de una empresa, lo cual puede llevar a cabo como representante de comercio autónomo e independiente o como agente comercial por cuenta ajena.

En el primero de estos casos existirá una relación de carácter mercantil y en el segundo de carácter laboral especial, siendo compleja en muchos casos la delimitación entre una y otra figura y debiendo estarse al caso concreto para dilucidar la verdadera naturaleza de la relación.

Al respecto el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia establece que por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. El art. 2 añade que no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan.

Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.

La diferencia pues entre la relación laboral de carácter especial (representantes de comercio), y la relación mercantil (agentes de comercio) no está tanto en responder o no del buen fin de la operación sino en la existencia o no de la nota de dependencia, entendiéndose que ésta se da cuando quien se dedica a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no puede organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, cuando se siguen las instrucciones de la empresa en cuanto a tarifas de precios y forma de pago, se le remite información de las operaciones, mediante la prestación personal del trabajo, sin responder del buen fin de las operaciones y necesitando la aprobación de la empresa.

Sin embargo, el agente de comercio goza de independencia respecto de horarios, itinerarios, criterios de distribución, precios, formas de realizar los pedidos y contratos, etc., es decir, se dedica a promover y concluir actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, estando facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que vaya a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido a los criterios de la empresa por cuya cuenta actuase, lo cual no quiere decir que el agente no esté obligado a rendir cuentas y que no pueda estar sometido instrucciones generales del empresario, instrucciones que deben limitarse al diseño del producto mercantil (fijación de precios, identificación de producto, etc.).

En cambio, el representante de comercio, además de las instrucciones generales que pueda recibir el agente, las puede recibir también normas de diseño de su actividad y medidas de control y seguimiento.

Así, partiendo de la declaración de hechos probados efectuada en esta sentencia tras valorar el conjunto de la prueba documental aportada por ambas partes, la pericial, el interrogatorio del demandante y la testifical, hemos de llegar a la conclusión de que D. Estanislao no ha estado sometido a esa dependencia sino que consta que organizaba su trabajo de manera independiente y libre, sin un horario fijado por la empresa (aunque tuviera que ir a la nave de la misma a recoger los materiales o productos que vendía), hasta el punto de que dado de alta en el RETA de la Seguridad Social es titular de otros dos negocios (de hostelería y turismo) en la misma localidad. Tampoco ha quedado acreditado que la empresa le impusiera el período en que debía disfrutar sus vacaciones o le autorizara las mismas y siendo razonable que cuando la fabricación de mamparas paraba en Navidad, Semana Santa y Verano el actor también descansara. Sí ha sido declarado probado en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Loja en fecha 01/06/23 que el Sr. Estanislao asumió la instalación de una pérgola, sin intervención de la demandada contratando para ello a dos trabajadores por su propia cuenta, si bien se trata de un supuesto concreto.

Si a todo ello sumamos que ha quedado acreditado que el actor utilizaba para trabajar su propio vehículo (aunque rotulado por motivos comerciales con el nombre de la empresa), que corría con el riesgo de no percibir retribución alguna si no se cobraba a los clientes, que percibía una retribución variable y a comisión según las ventas que realizaba y que no consta que se le entregaran listados de clientes a visitar, no podemos sino concluir que todo ello constituyen indicios y prueba suficiente de que la relación existente entre las partes no concurren las notas definitorias de la relación laboral del art. 1 ET y que por tanto el cese del demandante no puede ser considerado como un despido, debiendo desestimarse íntegramente la demanda".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL APARTADO a) DEL ART. 193 LRJS, PARA QUE POR LA SALA SE REPONGAN LOS AUTOS AL ESTADO EN EL QUE SE ENCONTRABAN EN EL MOMENTO DE COMETERSE UNA INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTIAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYA PRODUCIDO INDEFENSIÓN.

Así, se solicita que se repongan los autos al momento anterior a dictar Sentencia, por vulneración de los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 218 LEC y arts. 24 y 120.3 de la Constitución Española. Trae su causa este motivo de impugnación en la existencia de INCONGRUENCIA en la Sentencia y más en concreto en la obligación fijada por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social relativo a la referencia en los fundamentos de derecho de la Sentencia a los razonamientos que le han llevado a la Jueza a determinada conclusión. Dispone el art. 97.2 LRJS cuanto sigue: "La Sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

Es necesario que las partes, y también el tribunal ad quem, conozcan el razonamiento que ha llevado al Juzgador a quo a fijar los hechos probados recogidos en la Sentencia, siendo la única forma de que las partes podamos ejercitar, con los elementos de juicio suficientes, los correspondientes recursos y, en su caso, la Sala de Suplicación, analizar la razonabilidad de la Sentencia. Hemos de tener presente que nos encontramos ante un procedimiento de despido, en el que esta parte postulaba la improcedencia del despido verbal del que fue objeto el recurrente el día 27 enero 2023, al entender que la relación que unía a las partes intervinientes era de naturaleza laboral.

Como hecho relevante, tal y como posteriormente se alegará y acreditará, en la demanda en ningún momento se interesa la declaración de la relación existente entre las partes como una relación laboral de carácter especial como representante de comercio. Así, como se puede observar, en el hecho primero de la demanda se dispone: "Que mi patrocinado ha prestado sus servicios para la mercantil demandada desde el 4 de marzo de 2002, con una categoría profesional de Comercial-Repartidor, a jornada completa (con un horario de trabajo comprendido entre las 8h a.m. y las 20h p.m, de lunes a jueves) (...)". Por otra parte, en el hecho segundo de la demanda se indica: "Por estos hechos, entendemos que la relación que ha unido al demandante con la demandada ha de ser considerada como una relación laboral por cuenta ajena". Por último, en el Suplico de la demanda se indica: "(...) acuerde citar a las partes para el preceptivo acto de conciliación y/o, en su caso, juicio donde la demandada se avenga a reconocer la improcedencia del despido de fecha 27 de enero de 2023, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración". Por la parte demandada (min. 3:15" video 1 de la vista) se manifiesta que, subsidiariamente, en caso de estimación de la demanda "respecto a la categoría del actor entendemos que la misma, al amparo del Convenio Colectivo de Siderometalurgia que se aplica a mi representada, sería la de viajante oficial de 1ª (...)". Por tanto, el presente motivo se fundamenta en la inclusión en la Sentencia, como HECHO PROBADO PRIMERO, que "El demandante, D. Estanislao, mayor de edad, con DNI nº NUM000 ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, Mampavilla, S.L., dedicada entre otras a la actividad de fabricación de artículos de carpintería metálica, como REPRESENTANTE DE COMERCIO en la zona de Granada-Málaga, desde el 31/1/14 hasta el 27/01/23, a cambio de una retribución variable por operación de comercio realizada". No habiendo formulado recurso la empresa recurrida frente a la Sentencia, la misma le confiere certeza y veracidad al citado hecho probado. Igualmente, en el HECHO PROBADO SÉPTIMO de la meritada Sentencia, se indica que "El actor disfrutaba de vacaciones cuando la empresa estaba cerrada en Navidad, Semana Santa y verano". Por otra parte, en el HECHO PROBADO UNDÉCIMO declara que "El 30/01/23 el actor comenzó a prestar servicios como representante de comercio autónomo para otra empresa". Asimismo, en el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO de la Sentencia a quo, se recoge que "La diferencia pues entre la relación laboral de carácter especial (representante de comercio) y la relación mercantil (agentes de comercio) no está tanto en responder o no del buen fin de la operación sino en la existencia o no de la nota de dependencia, entendiéndose que ésta se da cuando quien se dedica a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no puede organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, cuando se siguen las instrucciones de la empresa en cuanto a tarifas de precios y forma de pago, se le remite información de las operaciones, mediante la prestación personal del trabajo, sin responder del buen fin de las operaciones y necesitando la aprobación de la empresa. Sin embargo, el agente de comercio goza de independencia respecto de horarios, itinerarios, criterios de distribución, precios, formas de realizar los pedidos y contratos (...)". Es decir, de este fundamento jurídico de la Sentencia se extrae que existen dos figuras jurídicas distintas: 1) Relación Laboral de carácter especial (representante de comercio) y 2) Agentes de comercio (relación mercantil). Ninguna alusión hace la Sentencia a la existencia de una tercera figura jurídica como es la de naturaleza "laboral común" y que, además, coincide con la interesada por este parte en su demanda, como ya ha quedado expuesto. En este sentido, TSJ CANARIAS (LAS PALMAS) (SOCIAL), Sec. 1ª, S 24-04- 2024, nº 671/2024, rec. 253/2024, que declara: "Así pues, en nuestro ordenamiento jurídico hasta el año 1.992 existían 3 figuras que intervenían en la mediación mercantil, a saber: - El agente comercial, regulado por el derecho mercantil que era un verdadero empresario de la mediación y que respondía del buen fin de las operaciones. - El mediador dependiente del empresario, con relación laboral común y sometido al Derecho Laboral común y, - El representante de comercio, configurado como una figura intermedia, sometido a un estatuto laboral especial (Real Decreto 1438/85). Publicada la Ley 12/92 y regulada en la misma el contrato de agencia , se mantienen las tres figuras anteriores, pero desaparece la nota esencial que servía para diferencias al agente del representante que era el hecho de que esto no asumía el riesgo y ventura de la operación, de ahí que la Ley trate de establecer como criterio diferencial el de la dependencia; presumiendo en su artículo 2 que existe dependencia cuando quién se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios". Pues bien, en el hecho probado undécimo de la Sentencia aparece una tercera figura, denominada "representante de comercio autónomo", de la que desconocemos la normativa que se le aplica, su naturaleza laboral o mercantil y las notas definitorias de dicha relación. Por ello, nuevamente, alegamos la existencia de incongruencia en la Sentencia recurrida. Continúa el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO manifestando que "Así, partiendo de la declaración de hechos probados efectuada en esta sentencia tras valorar el conjunto de la prueba documental aportada por ambas partes, la pericial, el interrogatorio del demandante y la testifical, hemos de llegar a la conclusión de que D. Estanislao no ha estado sometido a esa dependencia sino que consta que organizaba su trabajo de manera independiente y libre, sin un horario fijado por la empresa (...)". Lo expuesto en este fundamento derecho entra en directa colisión con lo declarado en el hecho probado primero, donde reconoce que el actor prestaba servicios para la demandada como representante de comercio y que, por tanto, existía una relación laboral de carácter especial; que el actor desarrollaba su actividad en la zona de Granada-Málaga (por lo que existe una presunción de estar bajo el poder organizativo de la empresa y, por tanto, bajo su dependencia). Igualmente, entra en colisión con lo declarado en el hecho probado séptimo donde se dice que el actor disfrutaba de vacaciones cuando la empresa estaba cerrada. Aparte de lo ya reconocido en los hechos probados primero y séptimo (no recurrido de contrario) , se acreditará a lo largo del presente recurso 1) que mi patrocinado ponía a disposición de la recurrida la totalidad de las cantidades económicas que, en efectivo, le abonaban los clientes; 2) que la empresa designó a una persona, llamada Casimiro, para controlar y supervisar el trabajo realizado por el recurrente; 3) que el recurrente estaba incluido en un grupo de WhatsApp creado por el administrador de la empresa denominado "comerciales" donde se citaba a los miembros del grupo para mantener reuniones obligatorias; 4) que al recurrente le entregaba la recurrida relaciones de clientes a los que tenía que visitar; 5) que al recurrente se le entregaba un catálogo de productos donde se fijaba el precio de los mismos, precio que era inamovible por parte del Sr. Estanislao; 6) que el recurrente prestaba sus servicios con un vehículo de su titularidad rotulado con el nombre comercial de la empresa recurrida (hecho probado octavo Sentencia a quo); 7) que al recurrente se le pagaban cantidades mediante recibos elaborados por la demandada y sin necesidad de factura justificativa del cobro (hecho probado Sentencia a quo); 8) que el recurrente no cobraba su comisión si el cliente no pagaba, entre otros. Por último, el FALLO de la Sentencia dispone "Que, rechazando la excepción formulada y desestimando en consecuencia la demanda formulada por D. Estanislao contra MAMPAVILLA, S.L., debo absolver y absuelvo a la referida demanda de las pretensiones en su contra ejercitadas". En conclusión, entendemos con los debidos respetos que la Sentencia incurre en una manifiesta INCONGRUENCIA INTERNA al existir una clara contradicción entre los hechos probados, fundamentos de derecho y el fallo de la Sentencia. Es obvio y manifiesto que los representantes de comercio están considerados como RELACIÓN LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL en virtud de lo previsto en el artículo 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores, precepto desarrollado por el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas y, en virtud de lo previsto en el art. 10 del citado Real Decreto, la comunicación verbal realizada por la recurrida al recurrente el día 27 enero 2023 ha de ser calificada como un despido improcedente. Es por ello que, reconociendo expresamente la Sentencia recurrida en su hecho probado primero (no recurrido de contrario y, por tanto, aceptado por la empresa demandada/recurrida) que mi patrocinado prestaba sus servicios como representante de comercio desde el día 31 enero 2014 hasta el 27 enero 2024 en la zona de Granada-Málaga y disponiendo el hecho probado séptimo que el actor "disfrutaba de vacaciones" (con los debidos respetos, y a título de simple reflexión sin que esta parte así lo considere, si nos encontráramos ante una relación puramente mercantil de prestación de servicios en ningún caso podría hablarse de vacaciones, acepción ésta expresamente reservada para las relaciones laborales donde existe dependencia y, por ende, prestación de servicios por cuenta ajena) entendemos que carece de lógica jurídica la desestimación de la demanda por no concurrir las notas definitorias de la relación laboral del art. 1 ET, según se dispone en el último párrafo del fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida, no constando expresamente argumentado en el fallo.

No debe obstar a la calificación como laboral de la relación existente entre las partes lo dispuesto en el hecho probado segundo de la Sentencia, que declara que "Esta relación se inició en virtud de contrato verbal de arrendamiento de servicios" ya que, sin perjuicio de que se interesará la oportuna supresión/modificación del citado hecho probado en el apartado correspondiente del presente recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 193 apdos b) y c), a lo único que hace alusión es al origen de la relación contractual entre las partes (sin que por otro lado se concrete la fecha en el citado hecho probado, por cierto) y a la forma de celebración (verbal), no siendo contradictorio con lo afirmado en el hecho probado primero que, como decimos, reconoce la prestación de servicios (del recurrente) como representante de comercio en la zona de GranadaMálaga, desde el 31/1/14 hasta el 27/01/23, a cambio de una retribución variable por operación de comercio realizada".

En este sentido, St. TSJ ANDALUCIA (GRANADA), SALA DE LO SOCIAL, SEC. 1ª, DE FECHA 1 JUNIO 2023, nº 1110/2023, Rec. 2265/2022, siendo ponente la Ilma Sra. Dª Beatriz Pérez Heredia, que declara que: "Pues bien, considera la Sala que en este caso no puede sino apreciarse la nulidad impetrada en el recurso con carácter principal, por cuanto nos encontramos con una Sentencia que carece absolutamente de hechos probados, habiéndose limitado a recoger en su supuesto relato fáctico la pretensión de la parte actora, y sin que pueda entenderse suplido este defecto por una fundamentación jurídica en la que se contengan, aunque no sería su ubicación correcta, dichos hechos elevados a probados. Basta leer la Sentencia recurrida y el auto que la complementa para comprobar que es imposible deducir qué tipo de relación es la que realmente mantenían las partes de esta litis y, menos aún, el motivo o la causa por la que se condena a los codemandados, en concreto, a la demandada recurrente. Tampoco es posible alcanzar a saber en qué consiste la reclamación de cantidad a la que aquellos son también condenados a pagar a la actora, constando, en efecto, auto de fecha 15 de julio de 2021 por el que se inadmite la acumulación de ambas pretensiones". La indefensión que se le causa a mi mandante es evidente y manifiesta al recoger expresamente en el hecho probado primero que el mismo presta servicios para la demandada como representante de comercio, indicándose igualmente en el fundamento de derecho tercero "la diferencia pues entre la relación laboral de carácter especial (representante de comercio) (...)" y, sin embargo, se desestima la demanda por entender que no concurren las notas definitorias de la relación laboral del art. 1 Estatuto de los Trabajadores (fundamento de derecho tercero).

En el mismo sentido, TSJ ANDALUCIA (GRANADA), (SOCIAL), SEC. 1ª, S 12-05-2022, nº 881/2022, rec. 2907/2021 Pta. Ilma Sra Dª Rafaela Horcas Ballesteros: "Analizada la Sentencia se comprueba que la misma adolece de cualquier tipo de técnica, en la medida en que no solamente existe en el relato de hechos probados una insuficiencia total, lo cual se podría solventar a través de la revisión de los hechos declarados probados, sino también en la propia argumentación de la misma. En el relato de hechos probados con dos escuetos hechos probados se viene así a decir que la actora fue despedida por causas disciplinarias desconociéndose no solamente cuál es el contenido de la carta de despido al cual no se hace ningún tipo de referencia, de fechas, de lugares, de modos de cometer la conducta que se le reprocha a la parte trabajadora, sino que además no existe ningún hecho probado que venga a silla determinar cuáles son los que quedan acreditados como infracciones que haya podido cometer la trabajadora y que determinarán el despido y la procedencia del mismo. A mayor abundamiento dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia concretamente en el tercero se viene a hacer una afirmación que carece de toda corroboración en base a la documental que se dice pero que no se cita de forma pormenorizada haciendo referencia a que la parte actora ha reconocido los hechos que se le imputan lo cual carece de realidad provocando una auténtica indefensión a la misma. No se debe de olvidar el artículo de la norma procesal concretamente en el proceso especial por despido en el cual señala Artículo 107 de la RJS ". Hechos probados. En los hechos que se estimen probados en la sentencia deberán hacerse constar las siguientes circunstancias: a) Antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido. b) Fecha y forma del despido, causas invocadas para el mismo, en su caso, y hechos acreditados en relación con dichas causas. c) Si el trabajador ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso..." existiendo en consecuencia una incongruencia omisiva que hace imposible la de poder analizar desde el punto de vista de la suplicación tanto el fondo de dicha sentencia como la forma".

En el mismo sentido, TRIBUNAL SUPREMO (SOCIAL), SEC. 1ª, S 23-01-2019, nº 44/2019, rec. 3193/2016: "Respecto a la incongruencia de las resoluciones judiciales El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que "la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción" ( STC 60/-1996 de 15-IV ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, "substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes" ( SSTC 20/1982, 14/1984, 109/1985 de 8 octubre, 168/1987 de 29 octubre, 156/1988, 228/1988, 8/1989, 58/1989, 125/-1989 , 211/1989 , 95/1990 , 34/1991, 144/-1991 de 1-VII , 88/1992 , 44/1993 , 125/-1993 , 91/-1995, 189/1995 de 18-XII, 191/1995 de 18-XII, 13/1996 de 29 -I, 98/1996 de 10-VI, entre otras), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985, 1/1987 y 189/-1995, entre otras)". Desconociéndose el motivo de la convicción judicial en cuanto al fallo de la Sentencia, toda vez que, reiteramos, el hecho probado primero reconoce la existencia de relación laboral especial como representante de comercio, nos encontramos por lo tanto, como una evidente incongruencia entre los hechos probados y el fallo de la Sentencia, lo que lleva aparejada la estimación del presente motivo del recurso y, por ende, la nulidad de la misma, al producirse una manifiesta indefensión, dicho sea con los debidos respetos. Por otra parte, tampoco argumenta la Sentencia los motivos y/o fundamentos por los que descarta la existencia de una relación laboral común entre las partes.

Resolución del motivo.- Hemos de recordar la doctrina de esta Sala sobre motivo de letra a del art 193 de la LRJS e incongruencia omisiva.

"...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales.

En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo". Por otra parte la nulidad es un remedio excepcional, en el proceso laboral impera el principio de celeridad, máxime en las modalidades procesales más urgentes como el despido jugando también el principio de conservación de los acto procesales en la medida de lo posible, por lo que su declaración es subsidiaria, si no se pueden resolver las cuestiones con el análisis del resto de los motivos planteados.

En cuanto a la incongruencia solicitada, que es la base de la censura acometida, en el resto del motivo , como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016 ), señala:< CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que "...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )>>. En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: <>.

'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401) ». Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que «hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta» (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que «...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).

...Este -el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.

Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales".

Pues bien en el presente caso la pretensión deducida en la demanda era la existencia de una relación laboral y la declaración de improcedencia de despido verbal que sostenía que se habría producido el 27/1/2023, aclarando en el párrafo 2º del expositivo 1º de la demanda que desde marzo de 2002 hasta el mes de febrero de 2013 estuvo prestando servicios para la demandada encuadrado dentro del régimen especial de trabajadores autónomos. Desde el 13 de febrero de 2013 hasta el 31 enero 2014 estuvo dado de alta en el régimen general en la empresa demandada a un 50% de jornada, y desde la citada fecha hasta el día 27 de enero de 2023, que coincide con la fecha de su despido verbal, volvió a prestar sus servicios para la demandada como falso autónomo.

La juzgadora ha descartado que exista una relación laboral de carácter especial de representantes de comercio, sin analizar ciertamente que la relación puede ser también ordinaria o común, de ser ello posible y correcto, siendo esa omisión achacable a la sentencia y no a la actuaciones previas, incluida la celebración del juicio, pero la vía para canalizar tal omisión, dada la batería de motivos que también se articulan en el extenso recurso formulado, y partiendo del carácter excepcional y residual de este motivo frente al resto, siendo esta modalidad procesal de tramitación preferente y urgente y más allá de las posibles contradicciones en la apreciación de elementos probatorios, plasmación de hechos probados, argumentación jurídica consecuente y resolución del objeto final de debate, debe de ser entrar a conocer del resto de los motivos, en que la parte recurrente manifiesta una evidente discrepancia jurídica, con lo cual hemos de rechazar el primero de los motivos planteados, sin que en todo caso sea necesario como se auspicia en el suplico del recurso la repetición del plenario, previa anulación de todas las actuaciones procesales.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 193 de la ley reguladora de la jurisdiccion social, consistente en la revisión de hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo de letra b del art 193 de la LRJS:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

-Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones suscitadas en el recurso:

*Fundamentamos este motivo de impugnación haciendo mención en primer lugar a la indefensión que le crea a esta parte el hecho de que la Magistrada "a quo" no indique con precisión los elementos de convicción tenidos en cuenta por la misma a la hora de declarar cada uno de los hechos probados de la Sentencia, limitándose a indicar en el fundamento de derecho tercero de la misma lo siguiente "Así, partiendo de la declaración de hechos probados efectuada por esta sentencia tras valorar el conjunto de la prueba documental aportada por ambas partes, la pericial, el interrogatorio del demandante y la testifical, hemos de llegar a la conclusión de que (...)". No obstante lo anterior, articula el recurrente este motivo en varios subapartados:

a) HECHO PROBADO PRIMERO: Se solicita su modificación, ofreciendo la siguiente redacción alternativa : Dispone el citado hecho probado primero de la Sentencia lo siguiente: "El demandante, D. Estanislao, mayor de edad, con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, Mampavilla S.L., dedicada entre otras a la actividad de fabricación de artículos de carpintería metálica, como representante de comercio en la zona de Granada-Málaga, desde el 31/01/14 hasta el 27/01/23 a cambio de una retribución variable por operación de comercio realizada".

Propone esta parte la siguiente redacción alternativa: "El demandante, D. Estanislao, mayor de edad, con DNI nº NUM001, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, Mampavilla S.L., dedicada entre otras a la actividad de fabricación de artículos de carpintería metálica. D. Marino, con DNI nº NUM002, como empresario, declara el 22 marzo 2006 que el demandante es trabajador de la empresa como comercial a sueldo más comisión de un 10% de las ventas de mamparas, mallorquinas, ferretería, carpintería y aluminio, en horario de 8:00 a 13:30 y de 15:15 a 19:00h".

La citada modificación trae su causa en los DOCUMENTOS Nº 1 y 6 ramo prueba demandante y DOCUMENTO Nº 1 ramo prueba demandada. La modificación del número de DNI del actor trae su causa en lo dispuesto en el DOCUMENTO Nº 1 ramo prueba demandante (Informe Vida Laboral) y en el escrito de demanda, tratándose de un error evidente de la juzgadora de instancia a la hora de su transcripción, siendo el correcto el que se indica en la modificación propuesta.

El resto de modificación trae su causa en el DOCUMENTO Nº 6 ramo prueba demandante elaborado y firmado por D. Marino, con DNI nº NUM002 el día 22 marzo 2006. El Sr. Marino era administrador de la demandada en la fecha en la que firmó el meritado documento tal y como se acredita con el DOCUMENTO Nº 1 de la demandada (escrituras de constitución de Mampavilla, S.L.).

Esta parte aportó en fase de prueba del acto de la vista el citado documento nº 6 firmado por el antiguo administrador de Mampavilla (padre del actual administrador D. Abel y con cargo de apoderado de la demandada según se desprende de certificaciones expedidas por el Registro Mercantil en fecha 20 marzo 2024 aportadas como DOCS. Nº 38 y 39 ramo prueba demandante), llamado D. Marino y emitido el día 22 marzo 2006, en el que se dispone literalmente cuanto sigue: "Yo Marino, con DNI. Número NUM002, como empresario con código cuenta cotización número NUM003; DECLARA; Estanislao, con DNI nº NUM001, es comercial de la empresa a sueldo más comisión de un 10% de las ventas de mamparas, mallorquinas, ferretería, carpintería y aluminio, en horario de 8:00h a 13:30h y de 15:15h a 19h. Y para que conste efecto donde proceda firmo yo la presente en Montefrío a 22 marzo 2006".

Si se observa la vida laboral de mi patrocinado (que obra en las actuaciones como DOC. Nº 1 ramo prueba demandante), en el año 2006 no estaba dado de alta en ninguna empresa, es decir, la demandada incumplió con su obligación de cursar el alta en seguridad social del demandante y todo ello pese a reconocer que era trabajador de la misma. El citado documento fue ratificado en el acto de la vista por el Sr. Marino, quién reconoció su firma.

Sin embargo, de forma totalmente sorpresiva y desconociendo esta parte el motivo, la Juzgadora de instancia no entra a valorarlo en su Sentencia (o al menos no se hace referencia concreta al mismo), tratándose de un documento de enorme relevancia por su claridad y concreción a la hora de determinar la existencia o no de relación laboral entre las partes así como la fecha de inicio de la citada relación. Revelador lo manifestado por el Letrado de la parte demandada en el acto de la vista (Min. 1 y 29" video nº 1), que en cuanto a la fecha de inicio de la relación entre las partes indica "Con carácter previo, y para el caso de que se estimara la demanda, se va a discutir la antigüedad (...). En todo caso señoría, mi representada fija el inicio de la prestación de servicios entre los años 7 (2007), 8 (2008), 9 (2009)". Es decir, la demandada fija el inicio de la relación entre las partes en un intervalo ni más ni menos que de tres años, hecho éste totalmente surrealista y carente de fundamentación. Muy relevante igualmente la testifical prestada por D. Miguel que en el acto de la vista manifestó sin ningún género de dudas que conoció al recurrente porque tenía una pizzería en Montefrío (localidad donde prestaba servicios como guardia civil). Que fruto de esta relación, y a sabiendas de que el Sr. Estanislao trabajaba en Mampavilla, le compró a dicha empresa tres mamparas entre el año 2009 y 2013 (grabación 51Ž:56" video nº 2) para colocar en sus domicilios y que el demandante fue la persona que tomó las medidas de las citadas mamparas y tramitó los pedidos de las mismas, identificándolo incluso como representante de la empresa/comercial, si bien el montaje de las Mamparas lo efectuaron trabajadores de Mampavilla, S.L., habiendo abonado el importe de los servicios directamente a dicha empresa (grabación 53Ž:25" video nº 2) por ser la que le prestó el servicio y a la que compró las mamparas. Entendemos trascendental la modificación propuesta dado que, siendo la cuestión controvertida en el pleito la existencia o no de relación laboral entre las partes y la consideración como despido de la decisión adoptada verbalmente por la empresa el día 27 enero 2023, del citado documento nº 6 se desprende claramente y sin ningún género de dudas que el recurrente el día 22 marzo 2006, ya prestaba sus servicios para la recurrida como comercial, teniendo dicha relación las notas características de una relación laboral contenidas en el artículo 1 del RD Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al prestar sus servicios como comercial estando sujeto a un horario y percibiendo por ello un salario fijo más variable. Por tanto, ha de imperar la presunción contenida en el art. 8 del citado Estatuto de los Trabajadores, que dispone que "El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel". En este sentido, Sentencia TSJ CATALUÑA (SOCIAL), SEC. 1ª, S 06-07-2023, nº 4346/2023, rec. 970/2023 en la que, en un procedimiento declarativo de derechos donde se ventilaba la existencia de una relación laboral, se declara que "Consta certificado emitido por la empresa demandada a fecha 29.09.2020, indicando que el actor es trabajador y que forma parte de su plantilla, relativo al desplazamiento al lugar de trabajo durante la época de covid 19, habida cuenta las restricciones de movilidad que existían". Finalmente, en dicho procedimiento se declaró la existencia de relación laboral entre las partes.

Resolución.- Ha de admitirse la corrección del nº del DNI del actor , a la que no se opone la empresa impugnante, tratándose de un error material transcriptivo, suceptible de corrección en cualquier momento.

En cuanto al resto de la rectificación, en realidad se basaría en un una declaración testifical documentada ratificada en juicio, en conjunción con la apreciación de otra prueba testifical, para corroborar la prestación de servicios desde esa fecha, pero los mismos resultan totalmente inhábiles a los fines pretendidos, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, ya que carecerían en sí de la condición de documento, amén de que del texto del primer presunto documento, se rubrica como emisor dicho señor y bajo el mismo aparece el sello de otra empresa, denominada Mecanos, de Montefrío y se indica como número de cuenta de cotización el NUM003 y no expresamente Manpanilla SL , cuyo número según la propia vida laboral del actor es NUM004, como se reseña por la impugnante, habiendo sido apreciados aquellos medios probatorios conforme a las normas de la sana crítica. No puede accederse a lo solicitado.

b) HECHO PROBADO SEGUNDO: Se solicita su supresión, al entrar directamente en contradicción con el hecho probado primero de la Sentencia, tanto en la redacción ofrecida en Sentencia como en la redacción alternativa propuesta por esta parte en el punto inmediatamente anterior. Así, dispone el citado hecho probado segundo que "Esta relación se inició en virtud de contrato verbal de arrendamiento de servicios".

En primer lugar, ni en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida argumenta ni expone la juzgadora de instancia los medios de prueba practicados en el acto de la vista que le sirven de base para dicha conclusión.

En segundo lugar, si en el hecho primero de la Sentencia declara que el demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada como representante de comercio desde el 31/01/2014 hasta el 27/01/2023 a cambio de una retribución variable por operación de comercio realizada, con los debidos respetos y reiterando lo ya manifestado no cabría más que la existencia de una relación laboral de carácter especial regulada en el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, en ningún caso la existencia de un contrato verbal de arrendamiento de servicios, salvo que la juzgadora a quo entendiera la existencia de esta relación de arrendamiento de servicios con anterioridad a la relación especial como representante de comercio, siendo que en este caso debería haber aclarado la fecha en la que se inicia esa primera relación presuntamente de naturaleza "no laboral". Siendo, por tanto, manifiestamente contradictorios los hechos probados primero y segundo de la Sentencia de instancia, se interesa la supresión del hecho probado segundo.

Resolución.-Por el fracaso revisor del precedente ordinal, no puede admitirse lo solicitado, y más allá de que es impropio de resultancia fáctica efectuar calificaciones jurídicas de tipología contractual.

c) HECHO PROBADO TERCERO: Se solicita su modificación, ofreciendo la siguiente redacción alternativa, pasando a ser el hecho probado segundo en caso de estimación de la pretensión consistente en la supresión del hecho probado segundo solicitada con anterioridad (los siguientes hechos probados también se verían afectados en caso de dicha estimación, correspondiéndoles un número ordinal inmediatamente anterior al que figura en la Sentencia). Dispone el citado hecho tercero de la Sentencia lo siguiente: "El actor ha venido percibiendo de la demandada las retribuciones variables que constan en los documentos por ella aportados y que obran unidos a las actuaciones, según operaciones realizadas, emitiéndose recibos para el cobro de las mismas que se han aportado y se dan por reproducidas".

Esta parte propone la siguiente redacción, indicándose en cursiva la modificación interesada: "El actor ha venido percibiendo de la demandada las retribuciones variables que constan en los documentos por ella aportados y que obran unidos a las actuaciones, según operaciones realizadas, emitiéndose recibos para el cobro de las mismas que se han aportado. En concreto, en dichos documentos constan las siguientes retribuciones: PAGO ENERO 2022 (COMERCIAL RUTA 1 GRANADA/MALAGA) 03/02/2022 Unidades Concepto Importe 1 MAM 289Ž87 1 KM 1372Ž91 1 ENTREGA MAM 84 1 ENTREGA KM 413 2159Ž78 FECHA: 03/02/22 FIRMA PAGO FEBRERO 2022 (COMERCIAL RUTA 1 GRANADA/MALAGA) 03/03/2022 Unidades Concepto Importe 1 MAM 324Ž04 1 KM 1241Ž76 1 ENTREGA MAM 77 1 ENTREGA KM 476 A CUENTA SUELDO 24/02/2022 - 500 1.618Ž8 FECHA: 07/03/2022 FIRMA PAGO MARZO 2022 (COMERCIAL RUTA 1 GRANADA/MALAGA) 04/04/2022 Unidades Concepto Importe 1 MAM 259,85 1 KM 2071,67 1 ENTREGA MAM 96 1 ENTREGA KM 785 3212,52 FECHA: 04/04/2022 FIRMA PAGO ABRIL 2022 (COMERCIAL RUTA 1 GRANADA/MALAGA) 09/05/2022 Unidades Concepto Importe 1 MAM 473,43 1 KM 482,95 1 ENTREGA MAM 66 1 ENTREGA KM 205 1.227Ž38 FECHA: 12-05-2022 FIRMA PAGO MAYO 2022 (COMERCIAL RUTA 1 GRANADA/MALAGA) 03/06/2022 Unidades Concepto Importe 1 MAM 436Ž43 1 KM 2020,13 1 ENTREGA MAM 55 1 ENTREGA KM 767 A CUENTA SUELDO 02/06/2022 - 1307,24 1.971,32 FECHA: 3-6-22 FIRMA PAGO JUNIO 2022 (COMERCIAL RUTA 1 GRANADA/MALAGA) 04/07/2022 Unidades Concepto Importe 1 MAM 479Ž74 1 KM 1696Ž56 1 ENTREGA MAM 170 1 ENTREGA KM 688 TOTAL: 3034,3 A CUENTA SUELDO 02/06/2022 -1.264Ž84 1.769,46 AGUA + 150€ 1919,46€ FECHA: 4/7/2022 FIRMA PAGO JULIO 2022 (COMERCIAL RUTA 1 GRANADA/MALAGA) 02/08/2022 Unidades Concepto Importe 1 MAM 240,19 1 KM 1679,06 1 ENTREGA MAM 82 1 ENTREGA KM 647 TOTAL 2648,25 A CUENTA SUELDO 28/07/22 - 1500 A CUENTA SUELDO 02/08/22 - 501,96 646,29 FECHA: 03/08/2022 FIRMA PAGO AGOSTO 2022 (COMERCIAL RUTA 1 GRANADA/MALAGA) 07/09/2022 Unidades Concepto Importe 1 MAM 71,64 1 KM 301,98 1 ENTREGA MAM 22 1 ENTREGA KM 118 TOTAL 513,62 - 1225,18 DEBE Pulpo - 711,56 FECHA: 07/09/2022 FIRMA Igualmente, constan recibos de cobro de retribuciones aportados por la demandante, con los siguientes importes y conceptos: PAGO NOVIEMBRE 2022 (COMERCIAL RUTA 1 GRANADA/MALAGA) 05/12/2022 Unidades Concepto Importe 1 MAM 526 1 KM 1251,25 1 ENTREGA MAM 33 1 ENTREGA KM 118,06 TOTAL 1928,31 - 2923,23 994,92 FECHA: 5/12/2022 FIRMA PAGO DICIEMBRE 2022 (COMERCIAL RUTA 1 GRANADA/MALAGA) 04/01/2023 Unidades Concepto Importe 1 MAM 459,37 1 KM 1167,28 1 ENTREGA MAM 107 2 ENTREGA KM 461 TOTAL 2194,65 - 1.332,66 861,99 FECHA: 9/1/2023 FIRMA PAGO MARZO 2018 (COMERCIAL Estanislao GRANADA/MALAGA) 03/04/2018 Unidades Concepto Importe 1 MAM 319,92 1 KM 1313,5 1 ENTREGA MAM 184 3 ENTREGA KM 560 TOTAL 2377,42 FECHA: 3/4/2018 FIRMA PAGO ABRIL 2018 (COMERCIAL RUTA 1 GRANADA/MALAGA) 02/05/2018 Unidades Concepto Importe 1 MAM 686,7 1 KM 1331,11 1 ENTREGA A 324 1 ENTREGA B 658 TOTAL 2999,81 FECHA: 2/05/2018 FIRMA".

La citada modificación del hecho probado tercero se efectúa al amparo de los DOCUMENTOS Nº 13 ramo prueba de la demandada/recurrida así como de los DOCUMENTOS nº 20 y 21 ramos prueba de la demandante/recurrente.

En primer lugar, aclarar que las referencias realizadas en los citados documentos al apodo " Pulpo" se refieren al recurrente, D. Estanislao. Este hecho se acredita con el DOCUMENTO Nº 13.bis) ramo prueba parte demandada, consistente en una captura de conversación de WhatsApp mantenida con él, en la que puede apreciarse, en su parte superior, que se le denomina " Pulpo". Entiende esta parte relevante y útil la modificación propuesta toda vez que efectuamos un desglose detallado de la documental citada por la Magistrada a quo en el hecho probado tercero cuando dice literalmente que "El actor ha venido percibiendo de la demandada las retribuciones variables que constan en los documentos por ella aportados y que obran unidos a las actuaciones (...)". Relevante el hecho de que tratándose de documentos aportados por la propia parte recurrida en el acto de la vista (los comprensivos al documento nº 13 ramo prueba recurrida), en los mismos se dice expresamente "a cuenta sueldo", en concreto, en los recibos correspondientes a los meses de febrero 2022; mayo 2022; junio 2022 y julio 2022. Es decir, la propia recurrida reconoce que abona al recurrente un sueldo y acredita con la documental aportada que lo hace de forma regular (todos los meses), por lo que nos encontramos ante una relación laboral sin ningún género de dudas.

Significativo igualmente el recibo correspondiente al mes de junio de 2022 donde la recurrida abona al demandante "Agua + 150€", según se desprende del citado documento. Encontrándonos ante palabras sinónimas cuando nos referimos a "salario" y a "sueldo" (por ejemplo, el art. 45.1.h) del Estatuto de los Trabajadores, se refiere como causa de suspensión del contrato a "la suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias"), dispone el artículo 26 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que "Se considerará SALARIO la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2, el salario en especie podrá superar el treinta por ciento de las percepciones sala riales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuan tía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional". Teniendo la consideración de sueldo/salario las retribuciones percibidas por el trabajador, la relación laboral entre las partes recurrente/recurrida está fuera de toda duda, lo que es determinante para la resolución del presente recurso teniendo en cuenta que la juzgadora a quo desestima la demanda por entender que "en la relación existente entre las partes no concurren las notas definitorias de la relación laboral del art. 1 ET y que por tanto el cese del demandante no puede ser considerado un despido" (último párrafo fundamento derecho tercero sentencia recurrida). Siendo que la Juzgadora a quo desestima la demanda al entender que no concurren "las notas definitorias de la relación laboral del art. 1 ET", y entendiendo que la misma se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 12/1992, de 27 de Mayo, sobre el contrato de agencia, es manifiesto el incumplimiento de lo previsto en el art. 15 de la meritada ley, que dispone: "Derecho de información del agente. 1. El empresario entregará al agente una relación de las comisiones devengadas por cada acto u operación, el último día del mes siguiente al trimestre natural en que se hubieran devengado, en defecto de pacto que establezca un plazo inferior. En la relación se consignarán los elementos esenciales en base a los que haya sido calculado el importe de las comisiones". El motivo por el que no se hacía entrega al recurrente de la relación de las comisiones devengadas, consignando los elementos esenciales en base a los que haya sido calculado el importe de las comisiones, aparte de ser un incumplimiento evidente por parte de la empresa (sobre recae el deber/obligación de hacerlo), obecede a que en realidad la relación que ha existido es de naturaleza laboral. Igualmente, de los documentos citados anteriormente se desprende que el recurrente era "comercial" y que tenía asignada la Ruta 1 que abarca las provincias de Granada y Málaga, careciendo por tanto de autonomía para organizar su actividad. Especialmente clarificador en este sentido es el DOCUMENTO Nº 21 ramo prueba demandante donde se indica "Comercial: Estanislao. Granada-Málaga.Pago Marzo 2018". En el mismo sentido, este hecho es afirmado en el acto de la vista por el testigo D. Casimiro, cuñado del actual administrador, quién a preguntas de este letrado sobre qué ruta realizaba Estanislao (demandante), respondió de forma rotunda "ruta 1" (Minuto 36: segundo 31 video 2 del acto de la vista). Acto seguido, y a preguntas de su señoría sobre quién fija esas rutas, responde: "Rutas eran las zonas. Ruta 1 es Granada, ruta 2 es Jaén, ruta 4 es Málaga..bueno, él también iba por Málaga (...) la empresa les puso ese nombre...hay comerciales por Andalucía y hay comerciales por fuera. A los de fuera se les llama...no es ruta, es... Silvio es Galicia por ejemplo, Murcia es Rafael, y aquí al ser más comerciales en Montefrío se les llama por rutas...Los que estaban en Montefrío tenían una ruta que les había adjudicado la empresa". En cuanto a la acreditación del pago de las retribuciones prescindiendo de la emisión de facturas, invocamos la Sentencia del TSJ ANDALUCIA (GRANADA) (SOCIAL), SEC. 1ª, S 01-06-2023, nº 1140/2023, rec. 1444/2022, que declara cuanto sigue: "Ahora bien, es carga de la prueba de la demandada acreditar no sólo el hecho del pago, sino también de su concreta cuantía, a fin de determinar si el crédito reclamado y al que se tiene derecho está total o parcialmente extinguido, y en este caso la demandada solo acredita el genérico pago de dietas, si bien no figura su concreto importe y mes a mes. En este caso, la parte que disponía de la facilidad de acceso a las fuentes de prueba es la demandada, quien sólo practica una testifical genérica e inconcreta al respecto. La carga del pago completo incumbe a la parte demandada, ex art. 217 LEC. Por otra parte, en las nóminas del expediente administrativo tampoco figuran los importes de esas dietas, mes a mes como sería lo normal y lógico, pues de lo contrario se retribuirían conceptos salariales o extrasalariales en negro, lo que es inconcebible en un organismo público como el SAS. A tal efecto, determina el art. 29.1 ET La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes". Igualmente, TSJ ANDALUCIA (GRANADA) (SOCIAL), SEC. 1ª, S 06-07-2016, nº 1672/2016, rec. 1133/2016, Ponente: Ilma. Sra. Dª Leticia Esteva Ramos "(...) la Sala niega que estemos ante una relación mixta, máxime cuando, como es el caso, no consta la forma escrita, requisito que prevé la norma para los representantes de comercio ( art. 2 RD 1438/1985), ni constan los recibos de pago sellados y firmados en el que aparezcan detalladas las operaciones y correlativamente las cuantías de las comisiones que comprendan en dicho pago ( art. 8 RD 1438/1985), incumplimientos ambos achacables a la empleadora, llamando la atención que no se indique el porcentaje de la comisión (...)".

Resolución.- No tiene en sí trascendencia la revisión, pues la magistrada da por reproducidos en su integridad la totalidad de las retribuciones que figuran en la documental del ramo de prueba de la empresa, que esta Sala por tanto puede apreciar y valorar en su extensión, fechas y conceptos, sin que por otra parte puedan servir a efectos revisores la impresión de mensajería por WhatsApp, al carecer de naturaleza de prueba documental, y por haber sido ya ponderada también la documental de la actora por la juzgadora a quo, en uso de al facultad prevista en el art 97, 2º de la LRJS, sin que pueda de nuevo servir de sustento una declaración testifical por inhabilidad legal revisora. No ha lugar a lo solicitado.

d) HECHO PROBADO TERCERO BIS: Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, denominado tercero bis, con la siguiente redacción: "Según Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometalúrgicas de Granada, aprobado por Resolución de 17 de julio de 2023, de la Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Empleo, Empresa y Trabajo Autónomo de la Junta de Andalucía, aplicable a la actividad de la demandada, el salario bruto mensual a percibir por un comercial asciende a 2.186,74€, con inclusión de parte proporcional de pagas extras".

Dicha adición trae su causa en el DOCUMENTO Nº 6 ramo prueba demandada (Convenio Colectivo) y en el DOCUMENTO Nº 32 ramo prueba demandante (modelo nómina comercial según convenio colectivo). Entendemos pertinente y útil la adición de este hecho probado con la redacción propuesta y todo ello al objeto de fijar el salario regulador a tener en cuenta a efectos de despido para el caso de estimación del presente recurso. Como se puede observar, la determinación del salario regulador con base en los recibos aportados por la demandada en el acto de la vista y que ya se han analizado en el hecho anterior del presente recurso se antoja bastante complicado, teniendo en cuenta además que no se aportaron los recibos correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2022. Por tanto, ya en el acto de la vista, la propia empresa demandada a través de su letrado manifestó que el salario regulador a tener en cuenta en caso de estimación de la demanda debería ser el establecido para un viajante-comercial en el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Granada (MINUTO 4 Y 9 SEGUNDOS VIDEO Nº 1 DE LA VISTA), no mostrando esta parte objeción a la misma. Es por ello que interesamos la estimación del presente motivo toda vez que la fijación del salario regulador es un dato imprescindible para el caso de que se entendiera la existencia de relación laboral entre recurrente y recurrida. Por todas, TSJ ANDALUCIA (GRANADA) (SOCIAL), SEC. 1ª, S 06-07-2016, nº 1672/2016, rec. 1133/2016, Ponente: Ilma. Sra. Dª Leticia Esteva Ramos "(...)la Sala niega que estemos ante una relación mixta, máxime cuando, como es el caso, no consta la forma escrita, requisito que prevé la norma para los representantes de comercio ( art. 2 RD 1438/1985), ni constan los recibos de pago sellados y firmados en el que aparezcan detalladas las operaciones y correlativamente las cuantías de las comisiones que comprendan en dicho pago ( art. 8 RD 1438/1985), incumplimientos ambos achacables a la empleadora, llamando la atención que no se indique el porcentaje de la comisión. Llegados a este punto, hay que partir del artículo 26.1 Estatuto de los Trabajadores que establece que el salario está integrado por la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena; en consecuencia, forman parte del salario todas las percepciones o remuneraciones del trabajador que directa o indirectamente traen causa del trabajo prestado, como las comisiones o incentivos. Como decimos, el carácter retributivo de las sumas que percibía el trabajador en correlación a su trabajo queda patente y por ello ha de entenderse salario y puesto que no concurren los presupuestos que legalmente determinan el tipo contractual de los representantes de comercio , constando en la fundamentación jurídica de la Sentencia que el actor prestaba servicios para las demandadas, primero para una y después para otra, además de la relación laboral documentada, actuaba como comercial por las mañanas, estando pues ante una relación laboral ordinaria dual, no mixta, prestando servicios el actor como oficial-mecánico y como comercial , expresando la Magistrada que "se desconoce cualquier dato relativo al importe de esos ingresos, lo único que se tiene como hecho cierto es que el empresario y el trabajador se reunían cada cierto tiempo para liquidar lo que aquel debía en este concepto al actor con lo que éste iba cobrando a los clientes", pero acudiendo al Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad 2015, de aplicación al caso presente, como fuente del derecho que es en lo relativo a los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral, en cuyo artículo 67 establece que "se entenderá por sueldo base la retribución correspondiente, en cada uno de los niveles funcionales a una actividad normal, durante la jornada de trabajo fijada en este Convenio. El sueldo base se considerará siempre referido a la jornada legal establecida en este Convenio".

Resolución.- Como ha mantenido esta Sala con reiteración, la resultancia fáctica no es lugar adecuado para que figuren contenidos normativos ni convencionales, sin perjuicio de su debida aplicación al caso de autos, de ser procedentes. Por otra parte el documento nº 32 del actor es una simple simulación del cálculo unilateralmente elaborada sin trascendencia alguna. No ha lugar a lo solicitado.

e) HECHO PROBADO CUARTO: Se solicita su modificación, ofreciendo la siguiente redacción alternativa.

Dispone el citado hecho probado de la Sentencia que: "El actor ha estado dado de alta en la TGSS durante los siguientes periodos: Desde el 04/03/02 a 12/02/13 en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, desde el 13/02/13 al 31/01/14 en Régimen General y desde el 31/01/14 hasta la actualidad en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos".

Esta parte propone la siguiente redacción alternativa: "El actor ha estado dado de alta en la TGSS durante los siguientes periodos: Desde el 08/11/1991 hasta el 07/05/1994 en régimen general en el Ayuntamiento de Montefrío; desde el 01/05/1995 hasta el 31/12/2012 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (actividad de establecimientos de bebidas); desde el 13/02/2013 hasta el 31/01/2014 en Régimen General de a Seguridad Social con la empresa demandada Mampavilla, S.L. y desde el 1 marzo 2014 hasta la actualidad en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos".

Dicha modificación trae su causa en el DOCUMENTO Nº 1 ramo prueba demandante, consistente en el informe de vida laboral.

Entendemos relevante la modificación propuesta dado que, aparte de reflejar la realidad de la vida laboral del demandante (los datos facilitados por la juzgadora a quo no se corresponde con los que constan en la vida laboral del recurrente), acredita que desde el 13 febrero 2013 hasta el 31 enero 2014 estuvo de alta en el régimen general con la recurrida Mampavilla, S.L., un indicio más que acredita que la relación existente entre las partes era de naturaleza laboral. Es por lo expuesto que interesamos la estimación del presente motivo, acordando la admisión de la modificación del hecho probado interesada por esta parte.

Resolución.- Ha de admitirse en este caso la redacción propuesta, por así figurar en el texto del documento esgrimido.

f) HECHO PROBADO SEXTO: Se solicita su modificación, ofreciendo la siguiente redacción alternativa. Dispone la Sentencia recurrida en el citado hecho probado cuanto sigue:

"El actor visitaba a posibles clientes para venderles productos de la demandada y cerraba la venta de los mismos, cobrando por ella una comisión variable consistente en un porcentaje sobre su coste. Si en los dos meses siguientes a la venta no se cobraba al cliente el actor tampoco cobraba su comisión".

Esta parte propone la siguiente redacción alternativa, indicando en cursiva y subrayado la modificación interesada: "El actor visitaba a posibles clientes para venderles productos de la demandada y cerraba la venta de los mismos, cobrando por ella una comisión variable consistente en un porcentaje de su coste. A partir del 01/03/2021, la demandada acordó que mampara no cobrada en 2 meses se quitará la comisión y se bloquea al cliente (según causas). Mampara no cobrada en 6 meses se pierde la comisión".

La citada redacción trae su causa en lo dispuesto en el DOCUMENTO Nº 22 ramo prueba demandante y DOCUMENTO 13. Bis ramo prueba demandada.

Entiende esta parte pertinente y útil la modificación propuesta ya que se concreta cuándo el comercial perdía su comisión por ventas. El documento nº 22 ramo prueba demandante y documento 13.bis) ramo prueba demandada consiste en "descuentos y comisiones a fecha 01/03/2021, disponiéndose en el mismo que: "A partir del 01/03/2021 -Mampara no cobrada en 2 meses se quitará la comisión y se bloquea el cliente (según causas). -Mampara no cobrada en 6 meses se pierde la comisión".

En relación con ésto, invocamos la TSJ CATALUÑA (SOCIAL), SEC. 1ª, S 20-02-2024, nº 974/2024, rec. 4267/2023, que dispone: "En cuanto a la ajenidad (asunción por parte de la empresa en exclusiva de los riesgos derivados de la prestación): Esta nota definidora de la existencia de la relación laboral, en este supuesto cobra especial relevancia a la hora de diferenciar los comerciales mercantiles o autónomos de los comerciales, laborales común o laborales especiales, la razón no es otra porque en este actividad, pertenecerán a un colectivo u otro atendiendo a si asumen el riesgo y ventura de las operaciones en la que intervienen por cuenta de la empresa que los contrata, de tal modo, que si como ocurre en caso solo pierden la comisión y no el valor del producto que entregaron al cliente, la relación solo puede ser laboral, por cuanto que solo los que asumen el riesgo y ventura quedan fuera del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores. Como se puede fácilmente comprobar los tres comerciales que fueron codemandados en este procedimiento, si alguna cosa dejan claro, es que no responden del buen fin de las operaciones, solo pierden la comisión si la venta no se perfecciona, y en el caso, de que hayan entregado el producto, es la empresa la que debe asumir su coste si no consigue recuperarlo. No se debe confundir pérdida de la comisión, con pérdida del valor de la comisión y valor del producto vendido si este no se puede recuperar, en el primer supuesto, no se puede hablar de asunción del riesgo, en el segundo, sí. Por tanto, a la vista de lo razonado, es evidente que en este proceso concurre la nota de ajenidad que la sentencia ha negado, y esta no queda desvirtuada por el hecho de que se hagan cargo de los gastos de movilidad, gasolina y mantenimiento, en cuanto este queda cubierto por la comisión fija que por las ventas que realicen> puedan recibir". En el mismo sentido, SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (SOCIAL PLENO), S 25-09-2020, nº 805/2020, rec. 4746/2019 que declara: "Respecto a la ajenidad en los riesgos, el hecho de no cobrar por el servicio si éste no llega a materializarse es consecuencia obligada de la retribución por unidad de obra. Pero no supone que el trabajador responda de su buen fin asumiendo el riesgo y ventura del mismo. La Sentencia del TS de 15 octubre de 2001, recurso 2283/2000, explica que, cuando se pacta que el trabajador no perciba su comisión cuando la operación no tiene éxito o queda anulada, ello no supone que el empleado asuma la responsabilidad del buen fin de las operaciones (...) Sí que existe la ajenidad en los frutos porque Glovo se apropia de manera directa del resultado de la prestación de trabajo, el cual redunda en beneficio de dicha empresa, que hizo suyos los frutos del mismo".

Resolución.- No puede aceptarse tal revisión, al basarse en impresiones de mensajería de WhatsApp , al carecer de naturaleza de prueba documental.

g) HECHO PROBADO SEXTO bis: Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, llamado hecho probado sexto bis, con la siguiente redacción:

"La empresa entregaba al actor los listados de clientes a los que tenía que visitar e importes que tenía que cobrar a los mismos, indicándose igualmente en los listados el número de la factura correspondiente a cada cliente".

Dicha adición trae su causa en los DOCUMENTOS Nº 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 ramo prueba demandante.

Los citados documentos están firmados por " Pulpo" (apodo con el que es conocido en Montefrío) y por " Gotico" (cuñado del actual administrador y cuyo nombre es Casimiro). El apodo " Gotico" es reconocido en el acto de la vista por D. Marino, apoderado de la empresa en el acto de la vista (Min 29:27" video nº 2). Por otra parte, el apodo " Pulpo" se refiere al recurrente, Estanislao. Este hecho se acredita con el DOCUMENTO Nº 13.bis) ramo prueba parte demandada, consistente en una captura de conversación de WhatsApp mantenida con él, en la que puede apreciarse, en su parte superior, que se le denomina " Pulpo". El propio Casimiro (alias " Gotico") reconoce en su declaración como testigo, ante la observación realizada por su señoría consistente en "que hay documentos que se han aportado y que están firmados por vd." que los citados documentos están firmados por él porque su suegro ( Marino) le pidió en el año 2015 que le echara una mano en la empresa "en contabilidad o en lo que hiciera falta", todo ello sin estar de alta en seguridad social como trabajador de la empresa. Ante nueva pregunta de su señoría consistente en "¿Por qué firmaba esos documentos?" el testigo declara "porque con Estanislao había problemas siempre con sus cobros ¿vale? y ya decidimos los dos echar un garabato para el dinero que él traía a la empresa tenerlo controlado y no poder decir que faltaban facturas?". A nueva pregunta de su señoría consistente en "¿un garabato qué quiere decir?" Su respuesta es "firma" (Min. 35.30" video 2 acto de la vista). Los documentos nº 11 a 19 acreditan que la empresa facilitaba al actor listados de clientes a los que tenía que visitar para el cobro de las facturas indicadas en los citados listados donde se incluían los importes a satisfacer por aquéllos. Entiende esta parte relevante, con los debidos respetos, la adición propuesta toda vez que acredita que el actor no tenía independencia ni autonomía a la hora de realizar su actividad, siendo la empresa la que proporcionaba al actor el listado de los clientes a los que tenía que visitar, así como la que fijaba el importe exacto que tenía que cobrar a cada uno siendo igualmente la citada mercantil la que fijaba el precio de todos los productos, careciendo el actor de facultades para modificar y/o varias los mismos y perdiendo la comisión por mampara no cobrada. Todo ello unido al hecho de que la empresa asignó al recurrente la realización de su actividad en la zona de Granada-Málaga (hecho éste expresamente recogido en el hecho probado primero de la Sentencia), demuestran que el Sr. Estanislao, se hallaba dentro del ámbito organizativo y directivo de la empresa, notas estas definitorias de la existencia de una relación laboral de acuerdo con lo preceptuado en el art. 1 Estatuto de los Trabajadores. Dispone la Resolución de 29 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el IV Convenio colectivo estatal de la industria, las nuevas tecnologías y los servicios del sector del metal (de aplicación supletoria al Convenio Colectivo de Siderometalurgia de Granada según cláusula adicional segunda del mismo, aplicable a la empresa Mampavilla, S.L. tal y como la propia demandada reconoce aportando el citado convenio en su ramo de prueba como DOCUMENTO Nº 6) que el puesto de comercial está incluido en el Grupo Profesional V, englobando "tareas que se ejecutan bajo dependencia de mandos o de profesionales de más alta cualificación dentro del esquema de cada empresa, normalmente con alto grado de supervisión, pero con ciertos conocimientos profesionales, con un período intermedio de adaptación", siendo ejemplo de las mismas (tareas) según el Convenio Colectivo Estatal ya citado: "*Tareas elementales de cálculo de salarios, valoración de costes, funciones de cobro y pago, etc., dependiendo y ejecutando directamente las órdenes de un mando superior. *Tareas de venta y comercialización de productos de reducido valor unitario y/o tan poca complejidad que no requieran de una especialización técnica distinta de la propia demostración, comunicación de precios y condiciones de crédito y entrega, tramitación de pedidos, etc. *Tareas de despacho de pedidos, revisión de mercancías y distribución con registro en libros o mecánicas, al efecto de movimiento diario". Por todas, Sentencias del TRIBUNAL SUPREMO de 4 FEBRERO DE 2020, Recurso 3008/2017; 1 JULIO DE 2020, Recurso 3585/2018 y 2 de julio de 2020, Recurso 5121/2018) que ha considerado indicios comunes a las notas de AJENIDAD los siguientes: "- La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados. - La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender. - El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. - Los frutos del trabajo pasan ab initio a la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados. - No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna. - Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada. 3. La ajenidad en los frutos se produce cuando «la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes- ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra» ( Sentencias del TRIBUNAL SUPREMO de 6 octubre 2010, recurso 2010/2009 y 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012)".

Resolución.- Como ya indicamos, ni esa mensajería ni las declaraciones de tipo personal efectuadas en el plenario constituyen medios probatorios válidos oportunos para rectificar hechos probados, en concreto para identificar las personas a la que se refieren esos apodos. Por otra parte, entremezcla el recurrente consideraciones jurídicas en la solicitud de revisión, y aventura hipótesis que tampoco se compadecen con la expresa literalidad de los referidos documentos.

h) HECHO PROBADO SEXTO ter: Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, llamado hecho probado sexto ter, con la siguiente redacción: "Asímismo, la empresa facilitaba al actor un catálogo con la tarifa de precios de cada producto". Se ampara dicha adición en lo dispuesto en los DOCUMENTOS nº 23 y 24 ramo prueba demandante que se refiere al catálogo general de productos y tarifa de precios de los mismos que la empresa entregó al actor en mayo de 2022 para la realización de su trabajo como comercial. Los documentos nº 23 y 24 se refieren al catálogo general de productos y tarifa de precios de los mismos que la empresa entregó al actor en mayo de 2022, respectivamente, para la realización de su trabajo como comercial. Por todas, Sentencia TRIBUNAL SUPREMO, sec. 1ª, S 20-07-2010, rec. 3344/2009: "Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador- - de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones". Es por lo expuesto que interesamos la admisión y estimación de la modificación propuesta, por ser de enorme relevancia para el resultado del presente recurso.

Resolución.- No se opone la impugnante a esa adición en los estrictos términos interesados, por lo que procede su adición, y sin perjuicio de la trascendencia ulterior que pueda resultar en el resultado del recurso.

i) HECHO PROBADO OCTAVO: Se solicita su modificación, ofreciendo la siguiente redacción alternativa . Dispone el citado hecho probado de la Sentencia: "Para prestar sus servicios el actor utilizaba un vehículo de su propiedad rotulado con el nombre comercial de la demandada".

La redacción propuesta por esta parte quedaría como sigue: "Para prestar sus servicios el actor utilizaba un vehículo de su propiedad rotulado con el nombre comercial de la demandada. Asímismo, el actor, desde su cuenta de correo electrónico denominada " DIRECCION000" remitía a la demandada los pedidos que le realizaban los clientes a través de las cuentas de correo DIRECCION001; DIRECCION002; DIRECCION003; DIRECCION004, todas ellas de dominio de Mampavilla, constando acreditada la remisión por parte del actor a la demandada de 7.096 correos electrónicos en el periodo comprendido entre el 09/01/2012 hasta el 12/01/2023".

Dicha modificación trae su causa en lo dispuesto en el informe pericial aportado como DOCUMENTO Nº 30 ramo prueba demandante, páginas 95 a 108 del mismo; DOCUMENTOS Nº 2, 3, 4, 7, 9, 10 y 42 ramo prueba demandante consistentes en emails enviados por el recurrente a la recurrida y DOCUMENTO Nº 9 ramo prueba de la demandada, consistente en las direcciones de correo electrónico titularidad de la demandada.

Entiende esta parte relevante la modificación propuesta toda vez que acredita la escasísima cuantía de inversión que el recurrente ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada por la empresa recurrida, valiéndose para ello únicamente de un vehículo de su propiedad serigrafiado con el nombre de la empresa y de su cuenta de correo electrónico para remitir los pedidos de clientes. En este sentido, el TRIBUNAL SUPREMO (SOCIAL PLENO), S 25-09-2020, nº 805/2020, rec. 4746/2019, ha declarado que "Este Tribunal ha utilizado como indicio de la existencia de una relación laboral ( Sentencias del TS de 24 enero de 2018, recurso 3394/2015 (EDJ 2018/10162); 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017) la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor)". Es por lo expuesto que interesamos la admisión y estimación de la modificación propuesta, por ser de enorme relevancia para el resultado del presente recurso.

Resolución.- No puede servir de base la revisión basada no en un informe perical estrictu sensu, sino en un informe elaborado en definitiva por un detective, que no es sino una testifical documentada a la que se aportan nociones técnicas de informática, pero ello no desvirtúa la naturaleza de prueba testifical impropia para obtener tales revisiones fácticas en el seno del recurso extraordinario de suplicación.

Por lo demás , es cierto que por el actor se han remitido e- mail a esas direcciones , aunque no existe constancia del número total de correos electrónicos remitidos.

j) SE INTERESA LA ADICION DE UN NUEVO HECHO PROBADO AL QUE DENOMINAREMOS HECHO PROBADO OCTAVO BIS, con el siguiente tenor literal. "El actor forma parte de un grupo de WhatsApp creado por la empresa y que recibe la denominación de "comerciales". A través del citado grupo se citaba a miembros del grupo a reuniones a celebrar en la oficina y cuya asistencia era obligatoria". Dicha adición trae su causa en el DOCUMENTO Nº 29 ramo prueba demandante y DOCUMENTO Nº 30 ramo prueba demandante consistente en informe pericial (páginas 12 a 21 de mismo). Los documentos aludidos en los que nos basamos para proponer la adición de este nuevo hecho probado no fueron impugnados de contrario en el acto de la vista. De los mismos se colige la existencia de un grupo de WhatsApp donde se incluye a varios participantes (7 según se desprende del informe pericial obrante al documento 30 ramo prueba demandante) y en el que se impartían órdenes e instrucciones a sus miembros. El citado grupo de WhatsApp fue creado por Abel, administrador de la empresa (según consta en el documento nº 5 ramo prueba demandada), titular del número de teléfono + NUM005 (así lo reconoce el testigo D. Casimiro, cuñado del actual administrador en el MINUTO 40 Y SEGUNDO 43 del segundo video del acto de la vista). En concreto, se les convoca a reuniones cuya asistencia es obligatoria: Así, del documento nº 29 ramo prueba demandante de observa que el día 7/6/2022, a las 9:11h Carlos José (creador del grupo de WhatsApp y administrador de Mampavilla, s.l.) escribe "Hola a todos. El viernes a las 9h hay que estar aquí en la oficina. Es obligatorio venir por favor". Igualmente, el día 12/6/2022, a las 21:24, nuevamente se cita a los miembros del grupo con el siguiente mensaje "Hola a todos. Mañana intentar estar todos sobre las 9h en la fábrica. Gracias! El que tenga alguna duda que me hable por privado". Entendemos relevante y útil la adición propuesta ya que demuestra que el recurrente estaba dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, debiendo acudir a reuniones convocadas por la empresa y a la que tenían que asistir el resto de comerciales, encontrándonos por tanto ante una relación de naturaleza laboral. En este sentido, el TSJ CATALUÑA (SOCIAL), sec. 1ª, S 06-07-2023, nº 4346/2023, rec. 970/2023, declara la existencia de relación laboral común entre las partes intervinientes en dicho asunto, señalando en su fundamento de derecho segundo que "El supervisor del actor, Sr. Luis Enrique, creó un grupo de WhatsApp, llamado DIRECCION001, en la que formaban parte los trabajadores de la empresa, incluido el actor siendo que en fecha 6.10.2022 el actor fue eliminado de dicho grupo". En el mismo sentido, SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, (Social), Sec. 1ª, S 24-01-2024, nº 100/2024, rec. 2392/2022: "Y así, existe una prestación de trabajo en régimen de ajenidad, porque es la empresa aseguradora la que, mediante una cesión anticipada, se apropia de la utilidad patrimonial del trabajo a cambio de la retribución. Además, no era la actora quien asumía el riesgo de la actividad, ya que ésta se limitaba a recoger los recibos en la sede empresarial, visitar a los clientes casa a casa para cobrarles y entregar a la empresa lo cobrado mediante el oportuno ingreso en una entidad bancaria. También resulta apreciable la dependencia, porque, aunque no exista jornada ni horario, es la empresa la que encarga mensualmente el trabajo dentro de la zona que asigna a la trabajadora, mediante la entrega de los recibos que la entidad ponía al cobro; hay presencia periódica en el establecimiento empresarial para recoger y entregar los recibos; y el responsable de la empresa emite instrucciones a través de un Grupo de WhatsApp, impartiendo la oportuna formación sobre los productos ofertados".

Resolución.- Debe de rechazarse la revisión interesada al basarse en impresiones de mensajería de Whasaps , y en el informe del detective antes aludido, así como en prueba testifical documentada.

k) HECHO PROBADO NOVENO: Se solicita su modificación, ofreciendo la siguiente redacción alternativa (en cursiva y subrayado la redacción propuesta).

Dispone el citado hecho probado de la Sentencia: "El actor es titular de un establecimiento de hostelería y de un tren turístico para el que tiene contratados trabajadores".

Esta parte propone la siguiente redacción alternativa: "El actor regentó hace quince años un negocio de hostelería denominado "Pizzería Marky" que aperturaba los viernes, sábados, domingos y festivos en horario de tarde noche. Actualmente es titular de un tren turístico en la localidad de Montefrío. El citado tren turístico, según autorización en precario de uso común especial de dominio público expedida en el expediente NUM006 por el Ayuntamiento de Montefrío, tenía un horario comprendido entre las 10h y las 14h y las 16h y las 20h los viernes, sábados y domingos, con un máximo de diez recorridos diarios. Tras expediente NUM007 tramitado por el citado Ayuntamiento se acordó ampliar el horario del tren turístico a todos los días de 9h a 20h. Para la actividad de tren turístico el actor tiene contratados trabajadores".

La citada modificación trae su amparo en el DOCUMENTO Nº 41 ramo prueba parte demandante y DOCUMENTO Nº 25 ramo prueba demandada. Si bien, con los debidos respetos, entendemos que el citado hecho probado carece totalmente de relevancia sobre los hechos controvertidos de esta litis toda vez que hace referencia a la realización por parte de mi patrocinado de otras actividades que no guardan relación con su actividad principal como comercial de la recurrida y que, además, son compatibles en cuanto a horario con su actividad como comercial, esta parte propone la citada redacción en búsqueda de un reflejo de la realidad de lo ocurrido. Como decimos, la pluriactividad está totalmente permitida en nuestro ordenamiento jurídico, estando mi mandante dado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1 mayo 1995 hasta el 31 diciembre 2012 en la actividad de establecimientos de bebidas y restaurantes y puestos de comidas así como desde el 1 marzo de 2014 hasta la actualidad, según se desprende de su informe de vida laboral aportado como DOCUMENTO Nº 1 ramo prueba demandante.

Resolución.- La misma parte recurrente en definitiva reconoce la intrascendencia de la cuestión suscitada al hilo de la posibilidad de asumir distintas actividades plurales.

HECHO PROBADO UNDÉCIMO: Se interesa la supresión del citado hecho probado, y todo ello por contener unos hechos del todo punto incompatibles e inviables desde el punto de vista legal. Así, dispone el citado hecho probado undécimo que: "El 30/01/23 el actor comenzó a prestar servicios como representante de comercio autónomo par otra empresa". Esta parte postula la supresión del citado hecho probado por los siguientes motivos: 1)La figura del representante de comercio autónomo, con los debidos respetos, no está recogida en nuestro ordenamiento jurídico o, al menos, este letrado la desconoce. Como declara el fundamento de derecho tercero de la Sentencia a quo, podemos diferenciar entre la relación laboral de carácter especial (representantes de comercio) y la relación mercantil (agentes de comercio), pero no crear una figura híbrida entre ambas denominada "representante de comercio autónomo" para la que no existe regulación jurídica ni, por ende, normativa específica. En este sentido, TSJ CANARIAS (LAS PALMAS) (SOCIAL), Sec. 1ª, S 24-04- 2024, nº 671/2024, rec. 253/2024, que declara: "Así pues, en nuestro ordenamiento jurídico hasta el año 1.992 existían 3 figuras que intervenían en la mediación mercantil, a saber: - El agente comercial, regulado por el derecho mercantil que era un verdadero empresario de la mediación y que respondía del buen fin de las operaciones. - El mediador dependiente del empresario, con relación laboral común y sometido al Derecho Laboral común y, - El representante de comercio, configurado como una figura intermedia, sometido a un estatuto laboral especial (Real Decreto 1438/85). Publicada la Ley 12/92 y regulada en la misma el contrato de agencia , se mantienen las tres figuras anteriores, pero desaparece la nota esencial que servía para diferencias al agente del representante que era el hecho de que esto no asumía el riesgo y ventura de la operación, de ahí que la Ley trate de establecer como criterio diferencial el de la dependencia; presumiendo en su artículo 2 que existe dependencia cuando quién se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios". 2)Nuevamente, tal y como ya se alegó en el motivo primero del presente recurso, existe una clara incongruencia en la Sentencia que ocasiona una evidente indefensión a esta parte. Por un lado, declara en su hecho primero que mi patrocinado presta servicios para la demandada como representante de comercio; por otro lado, reconoce que la figura del representante de comercio es una relación laboral de carácter especial (fundamento de derecho tercero de la Sentencia); por otra parte, desestima la demanda por entender que no se dan las notas definitorias de la relación laboral art. 1 ET (fundamento jurídico tercero in fine); por otra parte declara que el actor desde el 30 enero 2023 comenzó a prestar servicios como representante de comercio autónomo para otra empresa, sin concretar qué pruebas practicadas en el acto de la vista le han servido como elemento de convicción para alcanzar dicha conclusión y sin ni siquiera indicar cuál es la presunta empresa para la que presta sus servicio como "representante de comercio autónomo". En resumen, nos encontramos ante la existencia de un hecho probado (undécimo) que nos crea una evidente indefensión, vulnerando el art. 24 CE e infringiendo los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 218 LEC y arts. 24 y 120.3 de la Constitución Española, hecho éste que ya se puso de manifiesto en el motivo primero del presente recurso al amparo de lo previsto en el art. 193.a LRJS que versa sobre la INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA. Tal y como tiene declarado el TRIBUNAL SUPREMO, no puede prosperar la revisión de hechos propuesta por el recurrente, cuando las mismas se apoyan en el mismo documento que ya fue tenido en cuenta por el juzgador, salvo, claro está, que se demuestre la equivocación padecida por éste en su interpretación y valoración ( SSTS de 26 de diciembre de 1986, 13 de abril de 1991 y 22 de junio de 1991). Difícilmente podemos rebatir y desvirtuar el presente hecho probado, solicitando su supresión, cuando en la Sentencia recurrida no se nos indica el documento concreto o medio de prueba practicado en el plenario tenido en cuenta para su inclusión (del hecho probado citado) en la misma y que nos sirva para fundamentar y argumentar nuestra pretensión. Es por lo expuesto que interesamos su supresión al no tener cabida lo dispuesto en el mismo con nuestro ordenamiento jurídico, tratándose de un hecho probado "imposible", entendiendo que obedece a una equivocación del juzgador a quo en la interpretación y valoración de la prueba.

Resolución.- No puede accederse a la supresión, pues como sostiene la impugnate, ese extremo fue objeto de interrogatorio del actor, que ha ponderado la juzgadora según las normas de la sana crítica. No ha lugar a lo solicitado.

m) HECHO PROBADO DUODÉCIMO: Se solicita su modificación, ofreciendo la siguiente redacción alternativa (en cursiva y subrayado la redacción propuesta). Dispone el citado hecho probado cuanto sigue: "La demandada fue constituida por escritura pública otorgada ante Notario el 29/08/02, con CIF B-18621151".

Esta parte postula la siguiente redacción alternativa, señalando el cursiva la adición propuesta: "La demandada fue constituida por escritura pública otorgada ante Notario el 29/08/02, con CIF B-18621151, siendo administrador solidario de la misma D. Marino, con DNI nº NUM002 y siendo su objeto social "la fabricación de artículos de carpintería metálica, tales como puertas, ventanas, marcos para puertas y ventanas, bastidores, marquesinas, rejas, verjas, muros, tabiques, paneles, cornisas, claraboyas y mamparas". Consta igualmente la creación de otra sociedad con fecha de inscripción en el Registro Mercantil el 14/5/2001, y fecha de inicio de operaciones el 2/7/1998, con idéntica razón social, es decir "Mampavilla, S.L.", con CIF B-18481291, dedicada a la "fabricación y venta de Mamparas de baño. La fabricación y venta de accesorios de ventanas tipo "mallorquinas". La venta de persianas de aluminio y P.V.C.". De esta sociedad es administrador único D. Marino, con DNI nº NUM002".

Esta modificación trae su amparo en los DOCUMENTOS Nº 1 ramo prueba demandada (escrituras de constitución de Mampavilla, S.L., con CIF B-18621151 y en el DOCUMENTO Nº 38 ramo prueba demandante (información mercantil obtenida del Registro Mercantil sobre la empresa "Mampavilla, S.L., con CIF B18481291. Considera esta parte relevante y útil la adición propuesta toda vez que, desconociendo esta parte los fines u objetivos perseguidos por el administrador de Mampavilla, S.L. D. Marino creando dos sociedades con idéntica razón social e idéntico objeto social, lo cierto es que Mampavilla, S.L. se encuentra dentro del tráfico jurídico desde el día 2 julio 1998. Versando el hecho probado duodécimo de la sentencia sobre la fecha de constitución de la sociedad, entendemos relevante y útil la modificación propuesta por ser un fiel reflejo de la realidad.

Resolución.- Resulta intrascendente la revisión solicitada, vista la fecha de potencial antigüedad auspiciada, como se reseña por la parte impugnante.

n) HECHO PROBADO DECIMOCUARTO: Se solicita su modificación, ofreciendo la siguiente redacción alternativa (en cursiva y subrayado la redacción propuesta). Dispone el citado hecho probado cuanto sigue: "En fecha 01/06/2023 se ha dictado Sentencia por el juzgado de 1ª instancia e instrucción de Loja (juicio verbal nº 646/22) en materia de resolución de contrato de construcción, venta y montaje de pérgola bioclimática y reclamación de cantidad, que se encuentra unida a este procedimiento y se da por reproducida". Esta parte propone la siguiente redacción alternativa: "En fecha 01/06/2023 se ha dictado Sentencia por el juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 1 de Loja (juicio verbal nº 646/22) en materia de resolución de contrato de construcción, venta y montaje de pérgola bioclimática y reclamación de cantidad, que se encuentra unida a este procedimiento y se da por reproducida.

El citado procedimiento fue promovido por Dª María Consuelo frente a Mampavilla, S.L.". La citada adición trae amparo en el DOCUMENTO Nº 41 ramo prueba parte demandada, de donde se desprende que en el litigio tramitado y resuelto por Sentencia del Juzgado Mixto nº 1 de Loja el recurrente no tuvo ninguna intervención y nunca fue oída su declaración ni en calidad de parte ni en calidad de testigo, por lo que lo resuelto en dicho procedimiento entendemos, con los debidos respetos, no debe afectar al resultado de lo que aquí se ventila. Esta cuestión ha sido resuelta pacífica y reiteradamente por la SALA IV DEL TRIBUNAL SUPREMO, entre otras, en SENTENCIA DE 3 MARZO 2009 (rcud 1319/2008), en supuesto sustancialmente igual al ahora examinado. Como decíamos allí: << La contradicción existe, pero la doctrina sobre la cuestión planteada ha sido ya resuelta por las Sentencias de 11 de noviembre y 22 de diciembre de 2008, que distinguen entre el efecto negativo y el positivo de la cosa juzgada, señalando, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, que mientras que para el primero es necesaria la concurrencia de las tres identidades -sujetos, objeto y fundamento de la pretensión-, para el segundo es suficiente la identidad de los sujetos y una conexión entre los pronunciamientos que no requiere una completa identidad en el objeto de la pretensión, que en realidad excluiría el segundo proceso. Basta para el efecto positivo que lo decidido en el primer proceso actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera Sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado". Por ello, como dice nuestra Sentencia de 29 de mayo de 1.995 (recurso 2820/94), no es necesario que la identidad exista en todos los componente de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es suficiente con que se haya producido una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio" y añade esta Sentencia que "esto no significa que lo resuelto en el pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada". Entiende esta parte relevante, necesaria y útil la modificación propuesta toda vez que la Sentencia a quo recoge en su fundamento de derecho tercero lo siguiente: "Sí ha sido declarado probado en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Loja en fecha 01/06/23 que el Sr. Estanislao asumió la instalación de una pérgola, sin intervención de la demandada contratante para ello a dos trabajadores por su propia cuenta, si bien se trata de un supuesto concreto". Es evidente que el hecho de que mi representado no compareciera en el acto de la vista del juicio celebrado ante el Juzgado de Primera de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Loja ni como parte ni como testigo impide que la Sentencia aportada por la recurrida como prueba en el acto de la vista del presente procedimiento produzca efectos de cosa juzgada. A título de simple reflexión, hubiera bastado con que la recurrida trajera o propusiera para el acto de la vista del presente procedimiento a los dos testigos que declararon en el juicio celebrado en Loja al objeto de que, sometiéndose a las preguntas y repreguntas de los letrados y de su señoría, ratificaran lo que declararon ante el Juzgado de Loja. Curiosamente, la recurrida no se valió de estas testificales en el juicio, limitándose a aportar la Sentencia allí recaída que, entendemos, ningún efecto probatorio ha de tener en la presente litis. No obstante lo anterior, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 233 LRJS, esta parte aporta junto al presente recurso como DOCUMENTO Nº 1 Sentencia nº 145/2024, de fecha 12 junio 2024 (es decir, posterior al acto de la vista celebrado ante el Juzgado Social nº 2 de Granada) recaída en el Procedimiento que sobre Juicio Verbal 1106/2023, sobre Reclamación de Cantidad, se ha tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Loja, siendo parte demandante "Mampavilla, S.L." y parte demandada " Estanislao" (idénticas partes por tanto que las intervinientes en la presente litis), y en la que en su fundamento de derecho segundo se dispone literalmente: "Pues bien, de la prueba practicada, tanto documental como declaraciones prestadas en la vista, no queda acreditada la existencia de la relación comercial entre las partes sino la existencia de un regalo o dádiva por la actora al que fuera empleado de ésta". Conclusión: En el procedimiento tramitado ante el Juzgado Mixto nº 2 de Loja, mediante Sentencia recaída en el citado procedimiento, el juzgador declara que el Sr. Estanislao ha sido empleado de Mampavilla, S.L., declaración de enorme relevancia para la resolución del presente Recurso de Suplicación.

Resolución.- Es intrascendente la revisión, al darse por reproducida la sentencia, que la sala puede apreciar en su extensión, habiéndose inadmitido la sentencia posterior que se pretende incorporar por auto de esta Sala de veintisiete de noviembre de dos mil veinticuatro.

Cuarto.- AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ART. 193.c) LRJS, PARA QUE POR LA SALA SE PROCEDA AL EXAMEN DE LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA.

Articulamos este motivo en dos apartados: 1.- VULNERACION DEL ART. 1.1, 2.1.f) y 8.1 TRLET EN RELACION CON ARTS 55 Y 56 ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES; INFRACCION POR APLICACIÓN INCORRECTA DEL ART. 217 LEC EN RELACION CON LA PRUEBA DE PRESUNCIONES. INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 385 Y 386 LEC. INFRACCIÓN DE LA REGLA GENERAL DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL CONFORME A LA "SANA CRITICA" CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 1218 Y 1225 DEL CODIGO CIVIL Y ARTS. 324 Y 326.1 LEC Y DE LA JURISPRUDENCIA QUE LOS INTERPRETA y, sobre la base de ello, previa revocación de la Sentencia de instancia, interesamos la declaración de existencia de relación laboral entre las partes recurrente-recurrida.

Dispone el art. 1.1 ET que "Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntaria mente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario". El artículo 2.1.f) ET declara que: "Se considerarán relaciones laborales de carácter especial: La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquellas". El art. 8.1 ET dispone: "El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel". El art. 55 ET: "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos". Por otra parte, el art. 217.3 LEC indica: "Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". El artículo 217.7 LEC señala: "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". El artículo 385 LEC: "Presunciones legales. 1. Las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca. Tales presunciones sólo serán admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la presunción haya quedado establecida mediante admisión o prueba. 2. Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción. 3. Las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba". El artículo 386 LEC: "Presunciones judiciales. 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La Sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción. 2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior".

Si analizamos la Sentencia de instancia, en la misma se declara, dentro de los hechos probados, que: 1º) El demandante ha venido prestando sus servicios para empresa demandada, Mampavilla, S.L., como representante de comercio en la zona de Granada-Málaga (...) a cambio de una retribución variable por operación de comercio realizada (HECHO PROBADO PRIMERO). Es decir, aparte del reconocimiento expreso por parte de la Juzgadora a quo de la existencia de una relación laboral de carácter especial, en el citado hecho probado queda acreditado que el actor estaba dentro de ámbito de organización y dirección de la empresa, que le encomienda la realización de la ruta 1 (Granada-Málaga) careciendo por tanto el recurrente de autonomía e independencia para la organización de su trabajo.

Este hecho es afirmado en el acto de la vista por el testigo D. Casimiro, cuñado del actual administrador, quién a preguntas de este letrado sobre qué ruta realizaba Estanislao (demandante), respondió de forma rotunda "ruta 1" (Minuto 36: segundo 31 video 2 del acto de la vista). Acto seguido, y a preguntas de su señoría sobre quién fija esas rutas, responde: "Rutas eran las zonas. Ruta 1 es Granada, ruta 2 es Jaén, ruta 4 es Málaga..bueno, él también iba por Málaga (...) la empresa les puso ese nombre...hay comerciales por Andalucía y hay comerciales por fuera. A los de fuera se les llama...no es ruta, es... Silvio es Galicia por ejemplo, Murcia es Rafael, y aquí al ser más comerciales en Montefrío se les llama por rutas...Los que estaban en Montefrío tenían una ruta que les había adjudicado la empresa".

Por tanto, es un hecho incuestionado que la recurrida organizaba la actividad del recurrente, asignándole una ruta concreta para visitar clientes, lo que acredita la existencia de dependencia. En cuanto a la inclusión del recurrente en el ámbito de organización y dirección de la recurrida, el testigo D. Marino, padre del actual administrador y apoderado de la empresa, contesta en el acto de la vista afirmativamente a la pregunta formulada por la Magistrada a quo consistente en que si él coordinaba un poco las tareas que realizan los empleados (Min 21:00" video vista nº 2). A pregunta de este letrado formulada a D. Marino consistente en ¿ Estanislao tiene llaves de Mampavilla?, éste responde "no lo sé" (min 25:12" video vista nº 2). A pregunta de este letrado consistente en "¿vd. tiene conocimiento de que Estanislao trabajaba con un vehículo con la serigrafía de Mampavilla? la respuesta es "Eso sí es verdad" (Min. 25:22" video vista nº 2). A pregunta de este Letrado consistente en ¿cómo enviaba el demandante a la empresa los pedidos que le hacían los clientes, por WhatsApp, por correo electrónico? el Sr. Marino responde que "correo electrónico no ha tenido nunca" (Min. 28:31" video 2 vista). Queda demostrado con los documentos nº 2, 3, 4, 7, 9, 10, 42 y DOC. Nº 30 (INFORME PERICIAL, páginas 17 y ss) que el demandante ha enviado a las direcciones de correo electrónico titularidad de Mampavilla más de 7.000 correos electrónicos desde 2012 a 2023 con contenidos propios de una actividad comercial y que el Sr. Marino falta a la verdad, aún declarando bajo juramento como testigo. En cuanto a las vacaciones, a preguntas de su señoría consistente en ¿cómo organiza la empresa las vacaciones?, el Sr. Marino responde: "Nosotros, cuando llega primeros de año, ponemos fecha que es Semana Santa que es una semana, quince días en agosto con sus fechas y otra semana en diciembre" (Min 29:02" video 2 de la vista). De un simple visionado al hecho probado séptimo de la Sentencia a quo, observamos que el recurrente disfrutaba las vacaciones en las mismas fechas que el resto de la plantilla de Mampavilla, S.L., lo que igualmente sirve para acreditar la relación laboral por cuenta ajena de mi patrocinado. En cuanto a la retribución percibida por el recurrente, es un hecho reconocido por el testigo Marino, antiguo administrador y actual apoderado de la empresa, que a preguntas de este letrado (Minuto 27 y 18 segundos video de la vista nº 2) consistente en: "¿A quién pagan los clientes a los que visita Estanislao, a Estanislao o le pagan a Mampavilla?" La respuesta del Sr. Marino es: "Depende, porque hay veces que él lo cobra y otras veces nos ingresan dinero en el banco" A nueva pregunta de este letrado consistente en: "¿Cuándo él cobra en efectivo, qué hace con el dinero?" Respuesta del Sr. Marino: "Pues llevarlo a la empresa y cuando se sacan las comisiones se le paga a él" Nueva pregunta de este letrado: "¿Cómo se le paga a él (en referencia al recurrente)? ¿emite una factura o cómo se hace el pago?" Respuesta del Sr. Marino: "Nunca ha querido emitir factura" Pregunta de este letrado.. "¿Pero vosotros como empresa no le exigís factura para hacer el pago?" Respuesta del Sr. Marino: "Estoy de acuerdo con vd., pero él no quería. Él no quería porque decía que pagaba mucho y a mi me daba exactamente igual. Yo le pagaba sus comisiones y punto". (Min. 27.50" video vista nº 2). A preguntas de este letrado consistente en si ¿ Domingo, Gotico o Casimiro es trabajador de Mampavilla? El Sr. Marino contesta "ahora si, desde hace dos meses más o menos" (Min 30:21" video nº 2 vista). A nueva pregunta de este letrado consistente en: "¿desde hace dos meses para atrás no iba por allí? El Sr. Marino contesta: "Iba por allí porque hubo un problema con este señor en el tema del dinero, con Estanislao (recurrente) con el tema del dinero entonces el único que controlaba el dinero de él era Casimiro porque era un liante y siempre había problemas de que faltaba dinero, de esto de lo otro. Entonces ya yo le dije, hazte cargo de éste porque es muy problemático" (Min. 31:15" video 2 vista). Por otra parte, el testigo D. Casimiro, cuñado del actual administrador de la empresa, reconoce que el recurrente visitaba a los clientes de Mampavilla, éstos de pagaban a él y a su vez éste entregaba el dinero en Mampavilla, manifestando que "yo es muy fácil. Tú me das cinco notas que van 200, 300, 400 o 500 pues yo lo ponía en un papel y firmábamos los dos" (Min. 39 y 35 segundos video 2 acto de la vista). Consta acreditado con los DOCUMENTOS Nº 8; 12 a 19 y 26 del ramo prueba demandante (periodo 2017 a 2023), consistentes en numerosos listados de clientes de Mampavilla, S.L. elaborados por la propia empresa, incluyendo albaranes firmados por mi patrocinado; justificantes de entregas de dinero por parte de clientes de Mampavilla al demandante y recepcionadas posteriormente por Mampavilla en la persona de D. Casimiro (quién firma bastantes documentos aportados) y donde consta expresamente que corresponden a la RUTA 1. La citada documentación no fue impugnada de contrario ni fue cuestionada en ningún momento. De todo lo expuesto, es manifiesto (con los debidos respetos) el error en la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora a quo. Queda acreditado que el recurrente realizaba su trabajo como comercial-viajante, con un vehículo de su propiedad pero con la serigrafía de la empresa (hecho éste conocido y aceptado por la recurrida), visitando a los clientes que le asignaba la empresa que a su vez le fijaba los precios de los productos, haciendo entrega a la recurrida de la totalidad del dinero recaudado, disfrutando de vacaciones en las mismas fechas que el resto de la plantilla de la empresa y estando sometido al control de Casimiro, persona expresamente designada por la empresa para vigilar el trabajo que realizaba el recurrente y percibiendo por ello como contraprestación unas cantidades económicas que se documentaban en un recibo (nunca en factura) encontrándonos por tanto ante una relación laboral según art. 1 ET. En el acto de la vista, el Letrado de la demandada (Min. 1:10" video vista nº 1) se opone a la demanda al considerar que lo existido entre las partes ha sido una "relación como comercial autónoma", negando la existencia de una relación laboral y, por tanto, la existencia de un despido el día 27 enero 2023. No puede pasar desapercibida la presunción contenida en el art. 8.1 ET así como lo recogido en el art. 217.3, 217.7 LEC y 385 LEC. Oponiéndose la demandada a la demanda alegando la existencia de una relación "comercial autónoma", con base y fundamento en el PRINCIPIO DE FACILIDAD PROBATORIA, corresponde a la demandada la carga de probar y acreditar los hechos por ella alegados so pena de declarar la existencia de relación laboral en virtud de lo previsto en el art. 8 Estatuto de los Trabajadores. En cuanto a la prueba practicada por la recurrida en el acto de la vista, en relación con el horario de los empleados (entendemos que se refiere a los que se hallan de alta en Seguridad Social), aporta la demandada como DOCUMENTOS Nº 37, 38 y 39 lo que la propia demandada denomina "fichajes de noviembre 2022, diciembre 2022 y enero 2023" de los que se desprende que la mayoría de los empleados entraban a trabajar a las 8h a.m. Analizando dicha documentación, llama la atención que en el registro horario de cada trabajador únicamente se indica "de puño y letra" la hora de entrada tanto en el turno de mañana como en el turno de tarde, pero "la hora de salida" y el "total de horas" ya se encuentra consignada "a ordenador" por defecto. Dispone el artículo 34.9 Estatuto de los Trabajadores que: "La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo. Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada. La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social". Esta parte, con los debidos respetos, no entiende lo que pretende acreditar la demandada aportando dicha prueba, dado el manifiesto y evidente incumplimiento de la normativa mencionada por parte de la empresa. En íntima relación con lo expuesto, TSJ MADRID (SOCIAL), Sec. 6ª, S 30-05- 2024, nº 400/2024, rec. 145/2024 que declara: "El artículo 217 LEC señala que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, señalando en el apartado 3 que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Conforme a tal precepto incumbe a la parte actora como así lo indica la parte recurrente acreditar la existencia de la relación laboral entre las partes y las circunstancias personales derivadas de la misma como la antigüedad, categoría y su salario, así como el hecho del cese llevado a cabo por la empresa demandada, lo que acreditó la parte actora debidamente y así lo refleja la sentencia en el relato fáctico. Constando la comunicación extintiva, tanto de acuerdo con el artículo 217 LEC como conforme al artículo 105 de la LRJS, incumbe a la empresa la carga de acreditar los hechos que impidan estimar que se ha producido un despido por parte de la empresa sino una válida extinción del contrato dentro del periodo de prueba, no siendo tal extremo carga de la prueba del actor, pues señala dicho artículo 105 de la LRJS en lo relativo a la acción de despido que es la ejercitada por el actor que "1. Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. 2. Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido." (...) La sentencia traslada la carga de la prueba al actor de manera que exige al misma probar hechos negativos, como es la falta de fijación del periodo de prueba que es el presupuesto básico para poder extinguir el contrato dentro del periodo de prueba, y por ello la Sala no puede asumir las conclusiones y valoración de la prueba realizada por la magistrada de instancia pues por un lado supone un erróneo entendimiento de las reglas que disciplinan la distribución de la carga probatoria con desplazamiento indebido de la misma al actor, hecho que, sin duda, le situó en indefensión, pues a éste le bastaba con demostrar la existencia de la relación laboral así como de la decisión extintiva adoptada por la empresa". En el mismo sentido, TRIBUNAL SUPREMO (SOCIAL), Sec. 1ª, S 04-07-2023, nº 474/2023, rec. 3304/2020 que dispone: "1. - En lo que ahora interesa, el art. 217 LEC, bajo el título "Carga de la prueba", establece lo siguiente: "2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. ...7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". La empresa cuenta con los registros y asientos contables que acreditan el pago del salario, así como de los documentos que pueden evidenciar la existencia de transferencias dinerarias a las cuentas del trabajador. Dispone por lo tanto de todas las facilidades probatorias para demostrar el pago de las sumas reclamadas. Por el contrario, no puede exigirse al trabajador la prueba de un hecho negativo, cuál sería el de la no percepción del salario reclamado. Incluso en el hipotético supuesto de que el pago se hubiere realizado en metálico, la empresa puede aportar el preceptivo recibo de cobro firmado por el trabajador que ha de obrar en su poder. Podría especularse sobre la ilícita posibilidad de que la empresa hubiere abonado el salario en dinero negro y de forma oculta. Pero, al margen de otras responsabilidades, esa irregular circunstancia tampoco la eximiría en ningún caso de la carga de probar el pago, por los medios que fuere. 3. - Conclusión en la que abunda el art. 217.7 LEC, al señalar que los órganos judiciales han de tener presente en la aplicación de esas reglas "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". En el supuesto de Autos, queda acreditada la existencia de relación laboral dado que la propia juzgadora a quo en el hecho probado primero reconoce que el recurrente ha prestado sus servicios para la demandada como representante de comercio. Sin embargo, ninguna prueba ha practicado la demandada para desvirtuar la relación laboral y acreditar la existencia de una relación mercantil a la que se aferra. 2º) El actor ha venido percibiendo de la demandada las retribuciones variables que constan en los documentos por ella aportados y que obran unidos a las actuaciones, según operaciones realizadas, emitiéndose recibos para el cobro de las mismas que se han aportado y se dan por reproducidos (HECHO PROBADO TERCERO) Los citados recibos, obrantes en el documento nº 13 de la demandada, acreditan que las retribuciones percibidas por el recurrente son "salario". Así, de un simple visionado de los mismos se observa que se dice expresamente "a cuenta sueldo", en concreto, en los recibos correspondientes a los meses de febrero 2022; mayo 2022; junio 2022 y julio 2022. Es decir, la propia recurrida reconoce que abona al recurrente un sueldo y acredita con la documental aportada que lo hace de forma regular (todos los meses), por lo que nos encontramos ante una relación laboral sin ningún género de dudas. Sobre la inexistencia de facturas donde se desglosen los conceptos y las cantidades a abonar por los mismos, nos remitimos a la TSJ ANDALUCIA (GRANADA), (SOCIAL), Sec. 1ª, S 01-06-2023, nº 1140/2023, rec. 1444/2022 que declara: "Ahora bien, es carga de la prueba de la demandada acreditar no sólo el hecho del pago, sino también de su concreta cuantía, a fín de determinar si el crédito reclamado y al que se tiene derecho está total o parcialmente extinguido, y en este caso la demandada solo acredita el genérico pago de dietas, si bien no figura su concreto importe y mes a mes. En este caso, la parte que disponía de la facilidad de acceso a las fuentes de prueba es la demandada, quien sólo practica una testifical genérica e inconcreta al respecto. La carga del pago completo incumbe a la parte demandada, ex art. 217 LEC. Por otra parte, en las nóminas del expediente administrativo tampoco figuran los importes de esas dietas, mes a mes como sería lo normal y lógico, pues de lo contrario se retribuirían conceptos salariales o extrasalariales en negro, lo que es inconcebible en un organismo público como el SAS. A tal efecto, determina el art. 29.1 ET La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes". 3º) El actor visitaba posibles clientes para venderles productos de la demandada y cerraba la venta de los mismos, cobrando por ello una comisión variable consistente en un porcentaje de su coste. Si en los dos meses siguientes a la venta no se cobraba al cliente, el actor tampoco cobraba su comisión (HECHO PROBADO SEXTO). Entendemos que ha quedado debidamente acreditado que el recurrente visitaba a los clientes que le facilitaba la empresa a través de listados confeccionados por ella, ofreciéndoles los productos contenidos en el catálogo elaborado por la mercantil donde se fijaba el precio. Una vez los clientes pagaban en efectivo al recurrente, éste entregaba la totalidad del dinero en la empresa, dejando constancia de ello en un documento firmado por el recurrente y Casimiro, persona designada por la empresa para controlar los importes económicos que entregaba el primero. Igualmente, Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO (Social), S 02-07-1990, Ponente: D. Luis Gil Suárez, que declara: "En la cláusula decimocuarta del referido contrato de 2 de julio de 1974, se manifiesta que el demandante "queda obligado a responder del buen fin de la operación" pero sin embargo, en los numerosos documentos que obran en autos sobre las diferentes liquidaciones de comisiones que la empresa demandada efectuaba mensualmente al actor, no aparece que se le haya cargado ningún impagado, por ello es obligado concluir que, a pesar de las expresiones de la referida cláusula decimocuarta, en realidad el demandante no responde del buen fin de las operaciones en que interviene, ni asume el riesgo y ventura de las mismas". 4º) "El actor dejó de prestar servicios para la demandada por voluntad de la empresa que le fue comunicada verbalmente el 27/01/2023" (HECHO PROBADO QUINTO). Es evidente el incumplimiento por parte de la demandada de los requisitos de forma para proceder al despido y que se encuentran contenidos en el art. 55 TRLET, por lo que la decisión de la empresa, comunicada verbalmente, ha de ser calificada como improcedente, con las consecuencias previstas en el art. 56 TRLET. 5º) El actor disfrutaba de vacaciones cuando la empresa estaba cerrada en Navidad, Semana Santa y verano (HECHO PROBADO SÉPTIMO). Es decir, por razones obvias, el demandante disfrutaba de vacaciones cuando lo hacía el resto de personal de la empresa, debido a que la misma cesaba en su actividad. No obstante, lo relevante a los efectos del presente recurso es que la propia juzgadora a quo reconoce que el recurrente disfrutaba de vacaciones, lo que hace prueba de la existencia de una relación laboral. 6º) Para prestar sus servicios el actor utilizaba un vehículo de su propiedad rotulado con el nombre comercial de la demandada (HECHO PROBADO OCTAVO). Este hecho acredita que el recurrente no dispone de una infraestructura productiva y materiales propios necesarios para el ejercicio de la actividad, utilizando únicamente un vehículo propio rotulado con el nombre comercial de la empresa y su correo electrónico para la remisión de los pedidos que le realizaban los clientes de la empresa. En este sentido, SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (SOCIAL PLENO), de fecha 25-09-2020, nº 805/2020, rec. 4746/2019 declara que "Reiterados pronunciamientos de este Tribunal han reconocido la existencia de contratos de trabajo en el caso de contratistas con vehículo propio, argumentando que la ajenidad se manifiesta inequívocamente porque es la demandada la que incorpora los frutos del trabajo percibiendo directamente los beneficios de esta actividad, sin que los actores fueran «titulares de una organización empresarial propia, sino que prestan de forma directa y personal su trabajo para la realización del servicio. Esta prestación es el elemento fundamental del contrato, sin que la naturaleza de éste se desvirtúe por la aportación de vehículo por el trabajador , pues esa aportación no tiene relevancia económica suficiente para convertir la explotación del vehículo en elemento definidor de la finalidad fundamental del contrato, mientras que la actividad personal del trabajador se revela como predominante» ( SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 OCTUBRE 2006, Rec. 3939/2005) y las citadas en ella)".

b) INFRACCION DEL ART. 1.DOS a) y B) DEL REAL DECRETO 1438/1985, DE 1 AGOSTO, POR EL QUE SE REGULA LA RELACION LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL DE LAS PERSONAS QUE INTERVENGAN EN OPERACIONES MERCANTILES POR CUENTA DE UNO O MAS EMPRESARIOS, SIN ASUMIR EL RIESGO Y VENTURA DE AQUÉLLAS EN RELACION CON LOS ARTÍCULOS 1, 8, 55 Y 56 DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2015, DE 23 OCTUBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Y DE LA JURISPRUDENCIA QUE LOS INTERPRETA. Dispone el art. 1.DOS. a y b) del Real Decreto 1438/1985 lo siguiente: 2. Quedan excluidos de su ámbito de aplicación: "a) Los trabajadores de la empresa que aun dedicándose a promover o concertar operaciones mercantiles para la misma lo hagan en sus locales o teniendo en ellos su puesto de trabajo y sujetos al horario laboral de la empresa. b) Quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles de forma continuada por cuenta de uno o más empresarios, como titulares de una organización empresarial autónoma, entendiendo por tal aquella que cuenta con las instalaciones y personal propios. Se presumirá que no existe esta organización empresarial autónoma cuando quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles actúen conforme a las instrucciones de su empresario con respecto a materias como horarios de trabajo, itinerarios, criterios de distribución, precios o forma de realizar los pedidos y contratos". Sin ánimo de reiterar lo ya expuesto a lo largo del presente recurso, ha quedado acreditado que mi patrocinado ha prestado sus servicios por cuenta ajena para la demandada como comercial, en régimen de relación laboral común, y todo ello por lo cuanto estaba sujeto a las órdenes e instrucciones que le impartía la empresa (EXISTENCIA DE AJENEIDAD Y DEPENDENCIA). En este sentido: 1.- Ausencia de contrato por escrito entre las partes. 2.- Se le asignaba la ruta geográfica Granada-Málaga (denominada Ruta 1). 3.- Visita a los clientes previamente facilitados por Mampavilla para ofertarles los productos que constan en catálogos confeccionados por la empresa, sin posibilidad de variar/modificar el precio de los mismos. 4.- Disfrute de las vacaciones en las mismas fechas que el resto de la plantilla. 5.- Percepción EN EFECTIVO de un sueldo + comisión del 10% de las ventas (no percibiendo la comisión por venta en caso de que el cliente no abonara el producto), mediante la emisión de recibos elaborados por la empresa y donde no se desglosan los conceptos retribuidos. Es decir, PAGOS EN NEGRO AL RECURRENTE. 6.- El recurrente estaba sujeto al horario de 08:00h a 13:30h y de 15:15h a 19:00h. 7.- La empresa contrató a Casimiro para controlar el dinero en efectivo que el recurrente entregaba tras cobrar a los clientes. 8.- La prestación de servicios se llevaba a cabo con un vehículo titularidad del recurrente rotulado con el nombre comercial de la empresa. 9. El recurrente estaba incluido en el grupo de WhatsApp denominado "comerciales" y creado por el Administrador de la empresa, donde se le impartían instrucciones y órdenes sobre la asistencia a reuniones obligatorias. 10.- El recurrente, desde el año 2012, ha enviado más de siete mil emails a la empresa con pedidos de clientes. 11.- La totalidad del dinero recaudado por el recurrente por los cobros a los clientes era entregada a la recurrida, que posteriormente pagaba "en negro" el sueldo al Sr. Estanislao. 12.- El recurrente estuvo dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por la recurrida desde el 13/02/13 al 31/01/2014. Por todas, TRIBUNAL SUPREMO (SOCIAL), S 13-05-1998, rec. 4523/1997 que declara que "no concurren de acuerdo con los datos fácticos probados, los requisitos que definen la relación laboral especial prevista en el apartado f) del art. 2-1 del ET y regulada en el Real Decreto 1438/85 de 1 de agosto; la actividad del trabajador de promover y concertar operaciones mercantiles como es la de captación de clientes por cuenta de la demandada a cambio de una retribución fija mensual, con las correspondientes pagas extraordinarias y en las condiciones que resultan del relato fáctico que aquí se dan por reproducidos, no encajan dentro de las que, el artículo uno de aquel Real Decreto se definen como típicas del representante, mediador o cualquiera otra con la que se identifique en el ámbito laboral dicha relación, ya que no se ha probado que el trabajador en el caso de autos promoviera las operaciones mercantiles por cuenta del empresario, asumiendo éste el riesgo y ventura de tales operaciones, que es lo que caracteriza a la referida relación, pues para ello sería necesario, como esta Sala decía en la Sentencia de 18 de abril de 1.991, y exige el apartado b) del número 2 de dicho artículo, que el trabajador contara con una organización empresarial autónoma con instalaciones y personal propio, lo que aquí no concurre y que se dieran los demás requisitos exigidos en dicha normativa, extremo que no resulta del relato fáctico probado, pues dependía únicamente de la recurrente, estaba sujeto a sus instrucciones, visitaba los clientes que éste le indicaba, asistía diariamente a la empresa, teniendo en definitiva, una relación de dependencia directa y único del mismo, es decir no gozaba, en la realización de las tareas de la independencia, libertad de horario y jornada que es típica de la mencionada relación laboral especial ( art. 4-1 del R.D. epigrafiado). La relación del trabajador es de naturaleza común al concurrir los requisitos del art. 1 del ET, según resulta del relato fáctico". Igualmente, TRIBUNAL SUPREMO (SOCIAL), S 26-09-2000, rec. 1737/1999, que declara que: "El art. 2.1.f. del ET considera como relación laboral de carácter especial "la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas". La expresión "intervención en operaciones mercantiles" apunta a una participación destacada en la preparación de las mismas. Según el Diccionario de la Real Academia el término "intervenir" tiene distintas acepciones ("mediar","interceder","interponer uno su autoridad", ejercer una autoridad funciones propias de otra o actividades privadas, etcétera). En todas ellas el denominador común es que la persona que interviene tiene un amplio margen de iniciativa en la labor desarrollada. En el mismo sentido, el art. 1 del RD 1438/1985 concreta el contenido de la `intervención en operaciones mercantiles' a que se refiere el art. 2.1.f. del ET al definir el objeto de esta relación de trabajo especial como la actividad de "promover o concertar operaciones mercantiles" por cuenta de uno o más empresarios. De acuerdo con el propio precepto, el sujeto que despliega esta actividad de promoción o concierto de operaciones mercantiles es "una persona natural" que interviene "bajo la denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que se identifique en el ámbito laboral".(...). En el tráfico mercantil actual, las operaciones que caracterizan a los representantes o mediadores de comercio o asimilados no son meras operaciones de expedición o entrega, sino contratos de venta o distribución al por mayor o al menos contratos que tienen por objeto un producto o servicio de cierta complejidad e importancia económica. (...). La diligencia y la habilidad del vendedor son sin duda un factor importante de las ventas realizadas, pero la oferta del producto que el vendedor lleva a cabo no constituye propiamente un acto de "promoción" del mismo, que se suele llevar a cabo por medios publicitarios. (...) Como recuerda una sentencia de la Sala I de este Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1993, en el contrato de mediación "la función del mediador está dirigida a poner en conexión a los que pueden ser contratantes", actividad que corresponde a operaciones comerciales de cierta importancia o dificultad (venta de un inmueble en el caso de la sentencia citada), pero que no es la desarrollada por los vendedores de cupones, ni tendría sentido desde el punto de vista económico en este segmento del tráfico mercantil". Por todo lo expuesto, interesamos la declaración de la relación existente entre recurrente y recurrida como de naturaleza laboral común y, por tanto, que la comunicación verbal de fecha 27 enero 2023 efectuada por Mampavilla, S.L. al Sr. Estanislao (hecho probado quinto Sentencia a quo) sea calificada como un despido improcedente por incumplimiento de los requisitos del art. 55 y 56 ET, con las consecuencias legales inherentes.

En su virtud, SUPLICA Sentencia acordando:

1.- La revocación de la de primera instancia, previa retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio.

2.- Subsidiariamente, se declare la improcedencia del despido del recurrente de fecha 27 enero 2023, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, y previa declaración consistente en que la relación que unía a las partes era de naturaleza laboral común.

3.- Para el caso de desestimación de las dos pretensiones anteriores, se declare la improcedencia del despido del actor de fecha 27 enero 2023, y todo ello por haber existido una relación laboral de carácter especial entre recurrente y recurrida como representante de comercio según lo dispuesto en el hecho probado primero de la Sentencia y que no ha sido recurrido de contrario, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Quinto.- Para resolver la cuestión planteada en el recurso ha de determinarse la naturaleza de la relación mantenida por el actor con la empresa a lo largo del tiempo, y en este sentido si que aporta un primer indicio relevante el actor de que la relación ha podido ser laboral, pues efectivamente y según se ha admitido, como refleja la vida laboral, el mismo prestó servicios para la empresa demandada entre el 13/2/2013 y el 31/1/2014 en el R. General de la Seguridad social, con un contrato a tiempo parcial por circunstancias de la producción, como comercial y con una jornada del 50 % si bien aquel finalizó en aquella fecha, no constando que el actor litigase en aquel momento, y dándose de alta como autónomo, el 1/3/2014, suscribiendo con la demandada desde el 31/1/2014 un contrato verbal de arrendamientos de servicios, que se prolonga hasta el 27/3/2023 en que la empresa le comunica verbalmente la extinción del vínculo sostenido con aquella, extinción que es la que motiva la demanda de este proceso.

A su vez, el actor comenzó a prestar servicios con otra tercera empresa como representante de comercio, con el carácter de trabajador autónomo el 30/1/2023. A su vez ha sido titular de otros negocios como empresario autónomo de hostelería y turismo, contando incluso con trabajadores propios, habiendo percibido prestaciones de cese de actividad en las anualidades de 2020 y 2021 por la pandemia.

*Expondremos ahora brevemente el régimen jurídico de los Representantes de comercio, siguiendo la exposición del Memento de relaciones laborales:

A efectos prácticos, el problema central de lo que podemos denominar actividad de mediación comercial por cuenta de un tercero (o para ser más genérico todavía, la actividad comercial), es la dificultad de encajar cada una de las figuras que podemos encontrar en este amplio concepto.

A. Diferentes formas de regular la actividad comercial por cuenta de un tercero

Básicamente la actividad comercial por cuenta de tercero puede incardinarse en cuatro tipos de figuras distintas:

a) Actividad comercial por cuenta ajena dentro de un contrato laboral común u ordinario.

b) Actividad comercial también por cuenta ajena pero denominada relación especial de representante de comercio. Es una relación laboral pero sometida a una regulación laboral específica diferente a la del trabajador ordinario.

c) Agente mercantil. Es una relación de carácter mercantil y en consecuencia ajena al mundo del derecho laboral.

d) Relación mercantil en actividad comercial. En la práctica se caracteriza por ser una actividad en cierta forma por cuenta propia al realizarse entre dos empresas, la que se encarga de la actividad y la que la realiza.

La conflictividad procesal radica en la determinación o encaje de una determinada actividad comercial en uno de los cuatro apartados anteriores. Para hacer esa delimitación hay que partir del análisis de las notas de la relación y del estudio de cada una de ellas:

- asunción o no del buen fin de la operación comercial ;

- personalidad del trabajo ;

- dependencia .

Precisiones

1) Normalmente, la tendencia natural es huir de la más rígida relación laboral y buscar amparo en una más cómoda relación mercantil. Una incorrecta definición de la relación que se tiene puede generar graves consecuencias económicas para el empresario si se decide a posteriori por los Tribunales que la relación denominada como contrato de agencia o mercantil, es una relación laboral, sea esta ordinaria o representante de comercio, pues va a repercutir en la cuantía indemnizatoria e incluso en la modificación del ámbito de afiliación a la Seguridad Social.

2) Los representantes de comercio están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social. Su regulación se ha unificado y únicamente mantienen alguna particularidad en lo referido a la cotización.

*Asunción o no del buen fin de la operación comercial

Si la persona que se dedica a la actividad comercial por cuenta ajena, responde de que la operación llegue a buen fin o lo que es lo mismo, que si no se llega a abonar el producto de la venta por el resultado final, el mediador corre con el riesgo y la obligación de abonarlo al principal, como si hubiera cobrado, está claro que estamos en una relación no laboral de clara naturaleza mercantil.

Para que pueda hablarse de relación laboral especial es necesario que el mediador o representante de comercio no responda del buen fin de la operación.

Así pues, si se responde del buen fin de la operación ya podemos excluir toda relación sea laboral (común o de representante de comercio) y en consecuencia la relación sería de carácter mercantil.

*Personalidad del trabajo

(ET art.1 y 8.1; RD 1438/1985 art.1)

La prestación de la actividad por personas físicas también es nota característica esencial de la laboralidad.

Si para la prestación de servicios comerciales se utiliza una organización plural de personas, también aquí quedaría excluida la laboralidad.

En este caso no consta que el actor utilice a terceras personas que le auxilien en esa prestación o le sustituyan en caso de enfermedad, etc.

*Dependencia

( ET art.20)

La dependencia se define como el derecho del empresario a organizar el trabajo de sus empleados que deben, consecuentemente, cumplir sus instrucciones y la nota de dependencia y su intensidad es lo que va a determinar las diferencias básicas entre trabajador comercial con contrato laboral común, representante de comercio o agente comercial.

Es una relación laboral clásica ordinaria cuando el comercial está incardinado en la esfera organizativa del empresario y éste es el que determina de forma directa como se debe realizar la actividad (asignación de zona de trabajo, fijación de horarios, etc.).

La relación del representante de comercio con relación laboral especial también comparte algo de la nota de dependencia con el trabajador común, pero mucho más atenuada que éste otro. El representante de comercio, aun dependiendo del empresario, tiene un importante grado de autonomía laboral funcional (no se le exige exclusividad, control sobre la cartera de clientes, etc.).

Por último, para los agentes comerciales (relación mercantil) esa dependencia queda todavía queda más atenuada o es inexistente.

La diferencia establecida por la jurisprudencia deriva de la nota de la dependencia.

Si se da una dependencia, aunque no sea muy estricta del empresario, ya no se puede hablar de contrato de agencia, sino de una relación laboral especial de representante de comercio (TS 17-4-00, EDJ 9105).

Precisiones

Así pues, para diferenciar una figura de otra habría que utilizar estos criterios:

a) Relación laboral común. Debe existir:

- ajenidad (no responder del buen fin de la operación) (TS 27-4-04, EDJ 44787);

- trabajo personal (que el trabajo no lo haga una pluralidad de personas organizadas bajo una misma dirección);

- dependencia intensa del empresario.

Normalmente, la discusión sobre la naturaleza del trabajador común es frente a la figura del representante del comercio.

En este sentido, se declara la relación como común y no como de representante de comercio al acreditarse la falta de la misma independencia funcional, sobre todo en materia de organización, jornada, etc. ( TS 13-5-98, EDJ 6609).

b) Representante de comercio. Para que pueda darse esta figura debe existir:

- ajenidad (aquí también no responder del buen fin de la operación);

- trabajo personal;

- una cierta dosis de dependencia del empresario, aunque no sea tan intensa como la del trabajador común.

B. Regulación de los representantes de comercio

En la medida en que se trata de una relación laboral especial, se rige por sus propias y específicas normas. Ello no impide las continuas referencias a la normativa laboral común y a la autonomía de las partes, a través de convenios colectivos o pactos individuales.

Los representantes de comercio no están sujetos a los convenios colectivos que no les incluyan de manera específica en su ámbito de aplicación (TSJ País Vasco 25-11-14, EDJ 241970;TSJ Sevilla 14-9-23, EDJ 856907) .

Ámbito de aplicación

(ET art.2.1.f; RD 1438/1985 art.1)

Se aplica esta normativa especial a las relaciones en virtud de las cuales una persona física , actuando como representante, mediador, etc., se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo o ventura de tales operaciones. La actividad puede ir acompañada o no de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación.

La diferencia entre la relación laboral o la mercantil se encuentra en la existencia o no de la nota de dependencia, de manera que es la nota que diferencia al representante de comercio de quien actúa como agente como consecuencia de la celebración de un contrato de agencia (TSJ Castilla-La Mancha 13-10-16, EDJ 192651; TSJ Madrid 10-9-18, EDJ 641167). La normativa del contrato de agencia define, excluyendo de su regulación, los representantes y viajantes de comercio dependientes, y entiende que existe dependencia cuando quien se dedica a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no puede organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios .

Precisiones

1) La jurisprudencia incide en las características definitorias de esta relación laboral: desarrollo de actividades de promoción y concertación de operaciones mercantiles por cuenta de una empresa, siguiendo sus instrucciones en cuanto a tarifas de precios y forma de pago, remitiéndole información de las operaciones, mediante la prestación personal del trabajo, sin responder del buen fin de las mismas y necesitando la aprobación de la empresa (TS 18-4-90, EDJ 4204).

Se estima que los representantes de comercio son aquellos que reúnen las siguientes características:

- ser una persona natural o física, quedando excluidas las personas jurídicas;

- prestar los servicios de forma personal y directa;

- estar obligado no sólo a promover, sino que también puede estar facultado para concertar, es decir, concluir aquellas operaciones en que interviene, y esta facultad puede precisar o no de ulterior aprobación o confirmación por el empresario;

- comprender su actividad toda clase de operaciones mercantiles, es decir, todas aquellas operaciones que supongan venta, adquisición o intercambio de bienes o servicios en el mercado;

- no asumir el riesgo y ventura de las operaciones que promueve y concluye (TSJ Navarra 28-6-99, EDJ 25443).

2) No responder del buen fin de las operaciones es la nota que más claramente diferencia al representante de comercio del contrato de comisión mercantil, de manera que la asunción del riesgo no constituye contrato de trabajo y en caso contrario es una relación laboral de carácter especial (TSJ Andalucía 19-7-96). Y, responder del buen fin de tales operaciones es asumir el riesgo de hacer efectivo el pago de las mercancías y productos enajenados en ellas, cuando los compradores de esos productos no cumplen esta obligación (TS 24-1-90, EDJ 571; TSJ Cataluña 20-1-93), es decir hacerse cargo de los fallidos (TSJ Cantabria 8-1-96; TSJ Andalucía 19-7-96).

3) No hay que confundir entre:

- devengar comisiones salvo buen fin de la operación, que consiste en que la operación de mediación no se ha llegado a consumar y no se ha percibido, pues, su importe; el agente queda exento de reintegrar la suma correspondiente a ese impago, aunque, como es obvio, se le descuenta la comisión de dicha operación; y

- no responder del buen fin de la misma , que se produce cuando una operación resulta impagada después de haberse concertado por el mediador, siendo éste quien responde de las consecuencias del impago, teniendo que abonar el importe a la empresa (TS 14-4-87, EDJ 3040; TSJ País Vasco 16-7-96); pues forma parte del sistema habitual de retribución por comisión que sólo se devengue en las operaciones llevadas a buen fin (TSJ Cantabria 8-1-96).

Así pues la asunción del riesgo se da cuando el que interviene en las operaciones asume frente a la empresa, como una responsabilidad personal, el pago de los importes de las ventas efectuadas, aun cuando resulten impagadas por el cliente cargándose el descubierto en su cuenta (TSJ Aragón 12-4-99, EDJ 84458); sin embargo, la existencia de algún hecho esporádico de haberse efectuado descuento por impagado, no desvirtúa el no responder el trabajador del buen fin de las operaciones (TS 18-3-87, EDJ 2222). La juzgadora reseña en el ordinal 6º in fine que si una vez producida la venta no se cobraba al cliente en el plazo de 2 meses, el actor perdía el derecho a percibir la comisión, es decir, pero no asumía el riesgo y ventura de la venta.

4) Existe relación laboral especial cuando las prestaciones objeto del contrato consisten en la venta y comercialización de servicios de conectividad de datos a Internet y se remuneran mediante comisiones, dirigiendo y controlando la empresa el modo de organizar el trabajo comercial (TSJ País Vasco 25-11-14, EDJ 241970).

5) Si se reúnen los rasgos principales de esta relación laboral especial, es indiferente que el trabajador esté inscrito en el colegio oficial de agentes comerciales, que haya tardado en darse de alta en Seguridad Social (TSJ Cataluña 12-2-90), que esté dado de alta como autónomo (TSJ Andalucía 25-1-94) o que gire facturas con NIF e IVA (TSJ Asturias 4-12-92).

6) Es claro que la representación puede ejercitarse simultáneamente respecto de distintos empresarios, salvo que exista pacto de no concurrencia, sin que por ello se excluya la naturaleza laboral de la relación (TSJ Murcia 17-1-94).

Exclusiones

Se excluyen de esta relación laboral especial los siguientes supuestos:

a) Los trabajadores que, aun dedicándose a promover o concertar operaciones mercantiles para la misma, lo hagan en los locales de la empresa o teniendo en ella su puesto de trabajo , y sujetos a su horario laboral. Así, es irrelevante que el representante de comercio tenga que acudir todas las mañanas a la empresa a recibir instrucciones sobre la zona a trabajar, puesto que la no sujeción a jornada y horario concretos puede dejarse sin efecto por acuerdo de las partes y la mera asistencia obligada puede ser manifestación de una dependencia atenuada (TSJ Galicia 30-4-04, EDJ 100198).

b) Los que, como titulares de una organización empresarial autónoma, se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles.

Se entiende por organización empresarial autónoma aquella que cuenta con instalaciones y personal propio.

Se presume que no existe tal organización empresarial, cuando, promoviendo o concertando operaciones mercantiles, se actúa conforme a las instrucciones de su empresario con respecto a horarios, itinerarios, criterio de distribución, precios y forma de realizar los pedidos y contratos. (nº 330).

También están excluidas de esta relación laboral especial las personas naturales incluidas en el ámbito de la normativa específica sobre producción de seguros y corresponsales no banqueros, siempre que se configuren como sujetos de una relación mercantil .

Precisiones

1) Se estima que la relación laboral especial se diferencia de la relación laboral ordinaria por no estar sujeta al horario laboral de la empresa (TSJ Madrid 29-5-00, EDJ 31507); y ofrece las características siguientes: se desarrolla fuera de un centro de trabajo, con un ámbito de independencia importante y sin sujeción a jornada u horario de trabajo concreto (TSJ Navarra 16-2-01, EDJ 28830). Y por otra parte, para distinguir el contrato de trabajo del arrendamiento de servicios y de obra, es dato decisivo la integración o no del trabajador en el círculo rector del empresario, de forma tal que la actividad voluntaria y retribuida se produzca dentro del ámbito de organización y dirección de quien paga los salarios (TSJ Cataluña 1-2-97); así como la existencia de directrices en la realización del trabajo, asignación de zonas y ulterior control por parte de la empresa (TSJ Asturias 15-9-00, EDJ 39809).

2) Si el representante o agente mediador, aun sin asumir el riesgo de las operaciones, dispone de una organización autónoma, con sede propia y trabajadores a su cargo, no dándose prestación personal de servicios, no existe relación laboral de ningún tipo (TS 22-3-90, EDJ 3235), ni si se tiene organización empresarial, aunque sea primaria (TSJ C.Valenciana 9-6-94, EDJ 5234).

Por eso, cuando la figura del trabajador como persona física -que realiza una prestación personal de servicios- es sustituida en el contrato por una organización empresarial, la relación jurídica sufre una modificación y queda excluida del ámbito laboral (TS 22-5-90, EDJ 5393; TSJ Andalucía 11-11-92) y no es necesario que la organización empresarial dé lugar al nacimiento de una persona jurídica. Puede ser una persona física o natural, basta con que no reciba instrucciones del empresario -en materia de horarios, itinerarios, etc.- para que quede excluida del ámbito de la relación laboral especial (TS 17-11-87, EDJ 8425).

3) No se considera representante de comercio al visitador médico, al consistir su actividad en una mera información sobre los productos a determinados profesionales de la medicina, quienes los recetan a terceros, sin adquirirlos directamente (TS 1-6-87, EDJ 4343).

4) Respecto a los vendedores de la ONCE, se estima que su relación laboral es ordinaria y no de carácter especial como la de los representantes de comercio ( TS 26-9-00, EDJ 36266; TSJ Madrid 6-6-05, EDJ 92807, entre otras muchas).

5) Ha de considerarse que existe una relación laboral ordinaria cuando el trabajador presta sus servicios de mediación en los locales de la empresa -disponiendo, incluso, de mesa y teléfono-, estando sujeto a horario y jornada concretos, y teniendo que rellenar y entregar diariamente una relación de las visitas concertadas para el día siguiente, pues ello va más allá de la obligación de rendición de cuentas (TSJ Cataluña 11-2-03, EDJ 266003). También hay relación laboral ordinaria y no especial cuando el trabajador tiene como funciones asignadas la captación de nuevos clientes, el control de la producción de los agentes de seguros de su equipo, la instrucción, formación y asesoramiento de los agentes a su cargo y cualesquiera otros servicios análogos si, además, presta su actividad con sujeción a los criterios establecidos por la empresa y en las instalaciones de ésta (TS 9-10-06, EDJ 319296).

Contrato

( RD 1438/1985 art.2.1 y 3.3)

El contrato se ha de formalizar por escrito y por triplicado.

Ha de quedar un ejemplar en poder de cada parte, debiendo registrar la empresa el tercero, obligatoriamente, en la oficina de empleo que corresponda al domicilio del trabajador o bien en la de la empresa. En caso de discrepancia, se presume la validez del contrato registrado en la oficina de empleo.

El período de prueba se regula por lo dispuesto en la normativa laboral común .

Precisiones

La forma escrita no es requisito imprescindible para la existencia de la relación laboral. Aun en su ausencia, la relación laboral existe cuando se cumplen los requisitos establecidos (TSJ Málaga 30-9-96; TSJ Galicia 30-4-04, EDJ 100198).

Contenido

( RD 1438/1985 art.2.2)

En el contrato debe constar, como mínimo:

a) Identificación de las partes.

b) Tipo de operaciones mercantiles que debe promover o concertar el trabajador con expresión de los productos o servicios a los que se refieran.

c) Facultades atribuidas al trabajador, en especial si puede concertar o no operaciones en nombre del empresario.

d) Si el trabajador se obliga o no a trabajar en exclusiva para el empresario.

e) Delimitación de la zona , demarcación o categoría de clientes con relación a los cuales haya de prestar sus servicios el trabajador, señalando, en su caso, si el empresario le otorga o no exclusividad para ese ámbito de actuación. Es válido un contrato en el que la delimitación de la zona de trabajo se realiza una vez finalizado el período de formación, pero la empresa acredita que la trabajadora conocía la zona de trabajo y no presentó dudas al respecto durante su relación laboral (TSJ Galicia 11-3-19, EDJ 551878).

f) Tipo de retribución acordada.

g) Duración del contrato.

En su caso, pueden existir anexos en los que se reseñe:

- el inventario y valor que se atribuye al muestrario o relación de productos;

- los instrumentos de trabajo que se faciliten por el empresario;

- la relación de medios que el trabajador aporte para el desarrollo de su labor.

Duración

( RD 1438/1985 art.3)

La duración del contrato es la prevista en el mismo. Si no se fija una duración determinada, se entiende pactado por tiempo indefinido.

Los contratos de duración determinada no pueden superar el límite de 3 años.

Si se conciertan por período inferior a dicho plazo, pueden establecerse prórrogas antes de su término por acuerdo de las partes, por períodos no inferiores a 6 meses, sin que en ningún caso el tiempo acumulado pueda exceder el límite señalado de los 3 años. Cuando se concierta por tiempo inferior y, llegado el término, no hay denuncia por ninguna de las partes con una antelación mínima de un mes, ni existe acuerdo expreso de prórroga, pero se continúa realizando la prestación laboral, se prorrogan los contratos automáticamente hasta el plazo de los 3 años.

Para los representantes de comercio no rige ni la limitación temporal ni el fraude de ley, sin que sea necesario especificar la causa de temporalidad (TS 3-10-11, EDJ 282294; 1-6-22, EDJ 600046).

Precisiones

La empresa no debe expresar la causa de denegación de prórroga, pues es libre de efectuarla o no. No puede alegarse que la denegación de prórroga obedece a razones discriminatorias, pues la discriminación presupone la existencia de un derecho que se deniega injustamente (TS 21-9-88, EDJ 7222).

Derechos y deberes de las partes

( RD 1438/1985 art.12)

Son aplicables en el ámbito de esta relación laboral de carácter especial, además de los derechos y deberes laborales básicos reconocidos en la normativa común, los derechos y deberes que, a continuación, se exponen.

Por sus especiales características, son de destacar los relativos a la clientela y muestrario e instrumentos de trabajo.

Respecto a los derechos de representación hay que entender aplicable la regulación general (TS 20-1-93, EDJ 249).

Del representante de comercio

( RD 1438/1985 art.9)

El trabajador ha de cumplir las siguientes obligaciones:

a) Desarrollar la actividad necesaria para promocionar la realización de operaciones mercantiles a favor del empresario, defendiendo los intereses legítimos de éste y siguiendo sus instrucciones.

b) Desarrollar su actividad de promoción de forma correcta, evitando cualquier actuación que pueda suponer competencia desleal o perjudicar el prestigio o intereses del empresario. La prueba de estas circunstancias corresponde al empresario.

c) Suministrar al empresario noticias inmediatas sobre la realización de operaciones y las circunstancias de su ejecución.

d) Gestionar el cobro de las operaciones mercantiles, si así se establece en el contrato, abonando al empresario, inmediatamente, las cantidades cobradas a los clientes. En ningún caso, puede derivarse responsabilidad patrimonial para el trabajador por la gestión del cobro, salvo si hay negligencia grave o dolosa.

e) Dar información al empresario de su actividad de promoción, de las circunstancias que puedan afectar a la clientela y de la situación de la empresa en el mercado.

f) No prestar servicios a empresas competidoras.

g) Dar a conocer al empresario las otras empresas para las que preste servicio, solicitando su autorización si así se hubiese pactado.

h) Cualesquiera otras que se fijen en el contrato.

Del empresario

( RD 1438/1985 art.7)

El empresario ha de cumplir, frente al trabajador las obligaciones siguientes:

a) Pagar la retribución pactada, haciendo las correspondientes liquidaciones en los plazos establecidos. También debe, en su caso, compensarle los gastos de desplazamiento.

b) Poner a su disposición, con la debida antelación, los documentos y materiales necesarios para el desarrollo de su actividad.

c) Proporcionar noticia inmediata de la aceptación o rechazo de las operaciones propuestas y de cuantas circunstancias se refieran a operaciones ya aceptadas. Cuando se rechace una operación se deben justificar los motivos.

d) Cumplir, en los términos pactados, las operaciones contratadas en firme con los clientes, y mantener con éstos una relación correcta.

e) Comunicar las circunstancias de la empresa que puedan incidir en la relación con los clientes, como los cambios en los productos o servicios ofrecidos, modificaciones de los precios y condiciones de contratación, volumen de operaciones que podrían ejecutarse, así como relación completa de clientes y representantes en todo el ámbito de actuación de la empresa.

f) Comunicarles los pedidos directamente recibidos de clientes atribuidos al trabajador en virtud de contrato.

g) Cualesquiera otras derivadas del contrato o de la normativa aplicable.

Clientela

( RD 1438/1985 art.5)

Los trabajadores tienen derecho a que se les reconozca por su empresa la clientela que hayan conseguido como consecuencia de su trabajo, y la que se le asigne al inicio de su gestión.

Si lo exige alguna de las partes, ha de constar en un anexo del contrato la relación única de clientes que la empresa facilita al trabajador, incluyendo exclusivamente los que hayan llevado a término alguna operación mercantil en los 2 años anteriores a la fecha del contrato de trabajo. Se ha de actualizar anualmente y al término de la relación laboral, relacionando los clientes captados por el trabajador y haciendo constar, en su caso, las variaciones en el volumen de las operaciones realizadas durante el año.

En la lista correspondiente al término de la relación, sólo han de constar, igualmente, los clientes que hayan hecho operaciones en los 2 últimos años.

Modificación de zona o de relación de clientes

No pueden ser objeto de variación unilateral, ni la zona o demarcación territorial ni la relación de clientes asignados en el contrato.

Si el empresario asigna a un trabajador una zona atribuida a otro u otros en perjuicio de éstos, debe abonarles una compensación económica fijada de común acuerdo, o, en caso de desacuerdo, por la jurisdicción social.

En caso de modificación de zona, el trabajador puede solicitar la extinción del contrato de trabajo con la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 9 mensualidades. Esta cantidad puede verse incrementada con la indemnización por la clientela .

Precisiones

1) La posibilidad de continuar la relación o no, en caso de modificación de zona, es una facultad del mediador. Si opta por la compensación de perjuicios ocasionados, acepta la continuidad de la relación eliminando la otra de extinción (TS 22-2-88, EDJ 1447).

2) Si la modificación de zona o de relación de clientes fuese relevante, puede entenderse que ésta supone un incumplimiento contractual por parte del empresario, lo que podría dar lugar a la solicitud, por parte del trabajador, de la extinción de la relación laboral con la indemnización señalada para el supuesto de despido improcedente (TSJ Galicia 16-5-08, EDJ 76081). También se ha estimado que si la modificación supone grave perjuicio, sin compensación económica alguna, suponiendo algo más que la mera asignación de una zona a otro trabajador, se ha de aplicar lo previsto en caso de incumplimiento contractual por parte de la empresa o modificación sustancial en menoscabo de la dignidad del representante, dando lugar a la indemnización prevista para estos supuestos (TS 24-10-88, EDJ 8350; 5-6-89, EDJ 5697). No obstante lo anterior, un supuesto de este tipo se ha considerado en alguna ocasión como una causa de extinción vía modificación sustancial de condiciones de carácter individual (TSJ Madrid 27-9-05, EDJ 181899).

Aunque también se ha considerado que el representante de comercio tiene derecho a que la empresa le reponga en sus anteriores condiciones de trabajo cuando ésta le altera perjudicialmente la demarcación territorial inicialmente asignada, pues ello constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo (TSJ Galicia 6-6-08, EDJ 99783).

En cambio, en otras sentencias se aprecia que la variación de zona, si bien es una modificación de las condiciones de trabajo, no supone menoscabo de su dignidad; así como tampoco puede equipararse con un incumplimiento grave y culpable por parte del empresario, por lo que no procede la indemnización señalada para el despido (TS 20-3-90, EDJ 3123; TSJ Murcia 21-7-93, Rec 611/93); sólo si el perjuicio al trabajador genera menoscabo de su dignidad puede acudirse a la resolución contractual (TSJ Cataluña 10-12-02, EDJ 66956; 4-11-03, EDJ 169209).

Tal indemnización se calcula en función de la antigüedad del trabajador y sobre el importe de las comisiones percibidas en las zonas afectadas por la modificación (TSJ Galicia 5-7-96).

3) No puede reclamar dicha indemnización por considerar que existe una variación sustancial en sus condiciones, cuando el representante ha consentido la situación desde el inicio de la relación laboral, manteniéndose por la empresa durante un periodo largo de tiempo, sin perjuicio de que el representante puede reclamar los derechos que se deriven del contrato, pero sin que el incumplimiento continuado y tolerado del mismo tenga eficacia para la extinción interesada (TSJ Madrid 27-9-05, EDJ 181899).

4) No es suficiente para solicitar la extinción del contrato el hecho de que la empresa haya asignado a la zona comercial del representante cada vez a más comerciales, siendo necesario que se pruebe la existencia de un perjuicio, pues de lo contrario podría considerarse que este aumento de comerciales puede deberse a un aumento de la demanda de los productos de la empresa; únicamente si los clientes no hubiesen aumentado se produciría un menoscabo en los ingresos del representante, lo cual debe probarse (TSJ Madrid 27-9-05, EDJ 181899).

Indemnización por incremento de clientela

( RD 1438/1985 art.11)

Además de las indemnizaciones que por las diferentes formas de extinción de la relación laboral pueden corresponder al trabajador, éste tiene derecho a una indemnización especial en consideración al incremento de clientela conseguido por él, cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que la extinción no se deba a un incumplimiento por el trabajador de las obligaciones que le corresponden.

b) Que una vez extinguido el contrato, el trabajador esté obligado a no competir con el empresario o a no prestar servicios para otro empresario competidor. Esto supone que si nada se pactó al respecto, no existe el derecho a percibir la indemnización adicional (TS 1-6-22, EDJ 600046).

Su cálculo se halla comparando las listas de clientes al inicio y a la extinción de la relación laboral, tomando, en su caso, en consideración el incremento de volumen de las operaciones.

A falta de acuerdo entre las partes, la indemnización se fija por la jurisdicción social, sin que pueda superar el importe total de las comisiones correspondientes a un año -calculado por el importe medio total de las comisiones percibidas durante los últimos 3 años, o el tiempo que hubiese durado la relación laboral, si fuera inferior-.

Tampoco se tiene derecho a la indemnización si no se acredita el incremento de la clientela, como sucede si al inicio de la relación laboral no se adjunta al contrato el listado de los clientes asignados inicialmente, ni se entrega una lista de los clientes finales al extinguirse la relación laboral; TSJ Valladolid 30-11-16, EDJ 225523).

Muestrario e instrumentos de trabajo

( RD 1438/1985 art.6)

Para el desarrollo de la actividad, puede ser necesario que la empresa proporcione al trabajador un muestrario de artículos, relación de productos o instrumentos de trabajo. Si lo requiere su valor o lo solicita alguna de las partes, debe hacerse un inventario de su contenido en anexo al contrato.

Los trabajadores son responsables de las pérdidas o deterioros que pueda sufrir el muestrario o los instrumentos de trabajo, por su culpa o negligencia, y de aquellas otras que no pongan en conocimiento de la empresa en los 10 días siguientes a su acaecimiento.

Con relación al muestrario e instrumentos de trabajo, el empresario:

- no puede retener más de 15 días los muestrarios o instrumentos de trabajo para su actualización o modificación, cuando lo requieran los trabajadores;

- está obligado a facilitar el material de trabajo con la antelación suficiente para que el trabajador pueda desarrollar su actividad con normalidad. Si incumpliese esta obligación, el trabajador tiene derecho a una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la demora;

- debe facilitar en tiempo oportuno las tarifas y condiciones para la contratación con terceros, así como el momento de entrada en vigor de las nuevas tarifas.

Al término del contrato el trabajador debe devolver a la empresa el material recibido o, si no fuera posible, su valor actualizado según el estado en que se encuentre, salvo acuerdo diferente de las partes.

Precisiones

1) Se considera una transgresión por parte de la empresa de los deberes de buena fe y de las obligaciones contractuales tanto la falta de pago de las cantidades convenidas como no enviar a tiempo los muestrarios, ya que son el elemento imprescindible para que el representante de comercio cumpla con la tarea convenida, generando su falta de entrega un incumplimiento grave que justifica la acción resolutoria del trabajador (TS 21-5-83, EDJ 3056).

2) La entrega de muestrario, entre otros, no es prueba de relación laboral y no mercantil, ya que su regulación es muy similar; la clave para diferenciar una y otra situación jurídica es la mayor o menor independencia de la empresa con que cuenta el representante para realizar su labor (TSJ Madrid 12-5-09, EDJ 122556).

Jornada y permisos

( RD 1438/1985 art.4.1)

Debido a las especiales características de esta relación laboral, no se establece una sujeción a jornada u horario concreto. Se deja su fijación a la autonomía de las partes en convenio colectivo o pacto individual.

En cuanto a los permisos retribuidos se hace una referencia expresa a la normativa laboral común

Vacaciones

( RD 1438/1985 art.4.2)

La duración, los criterios de orden económico y las fechas de disfrute de las vacaciones anuales retribuidas se fijan en los pactos colectivos o en el propio contrato, si resultase más beneficioso. A falta de pacto, individual o colectivo, se rigen por las normas de carácter general.

Precisiones

Las comisiones, como única fuente de remuneración, entre la empresa y el representante de comercio no pueden servir para retribuir también el periodo de vacaciones. En la práctica puede suponer obligar al trabajador a prescindir de sus vacaciones en beneficio de la empresa, ya que durante el mes de descanso no percibiría retribución alguna, al no percibir ingresos. En cualquier caso, el cobro de comisiones no sirve para compensar la falta de disfrute efectivo de vacaciones, porque el pago de una misma cantidad no puede retribuir el descanso anual y resarcir la falta del mismo. Además, este pacto estaría incurso en nulidad radical por contravenir la prohibición legal tajante de sustituir el disfrute de las vacaciones anuales retribuidas por una compensación económica (TSJ Baleares 25-5-05, EDJ 77137).

Retribución

( RD 1438/1985 art.8)

Las retribuciones de los trabajadores de esta relación laboral especial pueden estar constituidas por:

a) Comisiones sobre las operaciones en que hubiesen intervenido y fuesen aceptadas por el empresario, si tal aceptación se establece en el contrato .

b) Una parte fija y otra por comisiones sobre dichas operaciones, más los incentivos y compensaciones que se fijen en el contrato.

c) Cantidad fija exclusivamente.

Tiene derecho al salario mínimo interprofesional (SMI) por cuanto a este colectivo le son de aplicación los derechos y deberes laborales básicos reconocidos en el ET, entre los que se encuentran el derecho a la percepción de la remuneración legalmente establecida anualmente para fijar el SMI (TS 10-10-23, EDJ 714802).

Respecto a las indemnizaciones por gastos como consecuencia de la actividad laboral, puede pactarse que sean asumidas por el trabajador, siempre que dicha circunstancia sea tenida en cuenta a la hora de fijar la retribución.

Si el trabajador presta servicios para un solo empresario tiene derecho a percibir, con carácter inmediato, la compensación de los gastos de kilometraje y dietas, derivados de los desplazamientos en la cuantía fijada en convenio o contrato individual.

Se aplica a estos trabajadores la normativa reguladora del FOGASA.

Precisiones

1) No tienen derecho a la retribución por pagas extraordinarias, salvo previsión específica o remisión a la legislación general (TSJ Cataluña 23-04-01, EDJ 10399). Aunque se consideró que sí se tenía derecho a ellas, aunque no se haga previsión específica, si se recoge en el convenio colectivo aplicable sin exclusión de los representantes de comercio (TSJ Castilla-La Mancha 7-2-06, EDJ 16243).

2) Las rentas de los representantes de comercio se califican como rentas del trabajo , excepto que supongan la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, en cuyo caso, los rendimientos se califican como provenientes de actividades económicas. Como rendimientos del trabajo están sujetos al IRPF y a su sistema de retenciones, siendo el tipo mínimo de retención aplicable el 15%.

Cuando las rentas tengan la naturaleza de rendimientos de actividades económicas, hay que diferenciar entre:

- rendimientos profesionales cuando el comisionista se limite a acercar o aproximar a las partes interesadas para celebrar el contrato;

- rendimientos empresariales cuando, además, asuman el riesgo y ventura de tales operaciones mercantiles.

En los casos de actuación como profesional o empresario, el representante también queda obligado a la correspondiente repercusión del IVA.

Comisiones

( RD 1438/1985 art.8.2, 3 y 4)

La retribución por comisiones, cuando se haya pactado, ha de ajustarse a las siguientes reglas:

1. El trabajador tiene derecho al devengo de las comisiones por todas las operaciones que se realicen en su zona, o con la clientela a él asignada, y que se perfeccionen por su mediación.

2. También tiene derecho a las comisiones de las operaciones realizadas directamente por la empresa, si así se estipula.

3. Las empresas deben informar al trabajador del importe de las mercancías o servicios que se proporcionen directamente a los clientes.

4 . El derecho a la comisión nace en el momento del pago por el cliente, salvo pacto en contrario ( ET art.29.2).

5. La empresa debe liquidar y pagar al trabajador sus comisiones en el plazo de un mes, que puede ampliarse hasta tres mediante pacto expreso.

6. Si el negocio no llega a buen fin por culpa probada del empresario, el trabajador tiene derecho a la comisión como si el cliente hubiera efectuado el pago correspondiente.

7. La empresa debe entregar al trabajador recibo de pago, sellado y firmado, en el que aparezcan detalladas las operaciones y las cuantías de las comisiones.

8. El trabajador puede pedir comunicaciones de la parte de los libros referentes a tales devengos y valerse para su examen de un perito contable. Si el empresario se niega, el trabajador puede reclamar el cumplimiento de esta obligación ante el juzgado de lo social (ET art.29.2; LRJS art.77).

Precisiones

1) Si el pago por el cliente deriva de operaciones concertadas por el trabajador cuando estaba vigente su contrato, aunque el pago se efectúe en fecha posterior, finalizada la relación laboral , debe percibir su comisión. El momento del pago convalida el derecho del mediador a su retribución (TS 6-4-90, EDJ 3899). En contra, se ha estimado que el representante de comercio no tiene derecho al cobro de las comisiones devengadas como consecuencia de operaciones en las que intervino y, cuya consumación se produce una vez extinguida su relación laboral, cuando éstas fueron abonadas al viajante contratado tras su cese , de igual modo que, el representante, a su vez, al inicio de su contrato, percibió las comisiones concertadas por el viajante a quien sustituyó. Esto supone que el representante aceptó esta forma de actuar de la empresa, existiendo, por tanto, un pacto en este sentido entre empresa y trabajador, aunque este no figure de forma explícita (TSJ Valladolid 23-5-05, EDJ 82565).

2) Para modificar el sistema de cálculo de comisiones cuando existan razones ETOP es necesario que la empresa utilice el mecanismo de modificación sustancial de condiciones, o bien conseguir el acuerdo con los representantes de comercio. En caso contrario, el representante tiene derecho a reclamar la diferencia por incumplimiento de lo pactado en el contrato (TSJ Cataluña 30-5-08, EDJ 131722).

3) Si se establece en el contrato retribución por comisiones, no cabe considerar los adelantos periódicos como retribución de carácter fijo (TS 17-1-91, EDJ 373).

4) Si se establece un porcentaje de comisión a partir de una determinada cifra de ventas anuales, si ésta no se alcanza por extinguirse el contrato antes de un año, no se tiene derecho a parte proporcional alguna (TSJ Cataluña 9-3-00, EDJ 11824).

5) La causa que impida el buen fin del negocio ha de ser imputable al empresario, lo que no ocurre si deriva del incumplimiento de los compradores que no abonaron el precio (TS 27-4-89, EDJ 4478).

6) La citada culpa del empresario ha de ser probada. Si no queda acreditada tal circunstancia no es presumible. Además, se ha de tratar de pedidos firmes, no de meras propuestas de pedido (TSJ Castilla-La Mancha 22-1-93).

Suspensión y extinción de contrato

( RD 1438/1985 art.10)

En cuanto a la regulación y supuestos de suspensión se establece una remisión expresa a la normativa general ( ET art.45) .

Respecto a la extinción del contrato del representante de comercio, la normativa especial hace, también, remisión expresa en materia de extinción del contrato a la normativa común, en lo que no contradiga lo dispuesto en ella.

Como especialidades, además de la posibilidad de resolución del contrato por modificación de zona y la indemnización que, con independencia de la establecida legalmente para el supuesto que se trate, se puede percibir por incremento de la clientela , cabe destacar:

- El trabajador ha de notificar su dimisión con una antelación mínima de 3 meses.

- En el supuesto de despido improcedente, y casos similares, las indemnizaciones son las fijadas en la normativa general , el salario mensual, a estos efectos, se calcula en base al promedio de ingresos obtenidos los 2 años anteriores al despido o resolución del contrato, o período inferior en su caso.

Precisiones

1) La disminución en el rendimiento de trabajo puede ser alegada por la empresa como causa de despido procedente al ser factible incluir en el contrato un rendimiento determinado (TSJ Sta. Cruz de Tenerife 25-2-94). O bien, puede probarse por comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado) o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación del trabajo (rendimiento normal) y cuya determinación remite a parámetros que pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo (TS 25-1-88, EDJ 10394; TSJ C.Valenciana 5-4-01, EDJ 41263). Mediante el pacto sobre rendimiento mínimo las partes fijan unos objetivos mínimos de ventas cuyo incumplimiento faculta al empleador para la resolución del contrato, siempre y cuando dichos objetivos estén especificados con claridad y no sean abusivos. Este pacto y su validez no guardan relación con la duración del contrato de trabajo en el que opera, de modo que puede insertarse en un contrato temporal e igualmente en un contrato por tiempo indefinido y, por supuesto, su inclusión no convierte en temporal un contrato indefinido o viceversa (TSJ Asturias 28-3-03, EDJ 61075). Para apreciar la existencia de bajo rendimiento es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad, así como las de reiteración y continuidad (TS 7-7-83; TSJ Cataluña 22-5-98, EDJ 18182; TSJ C.Valenciana 8-6-00, EDJ 40679).

2) Es posible alegar como causa de despido las faltas de asistencia al trabajo, aun cuando la normativa no establece sujeción del trabajador a jornada u horario concreto. Tales condiciones de trabajo pueden recogerse en contrato, o bien tener su fundamento en el derecho del empresario al control de la actividad diaria del trabajador. Y ello debido a la obligación de éste de desarrollar la actividad necesaria para promocionar la realización de operaciones mercantiles a favor del empresario (TS 22-3-90, EDJ 3235).

3) Para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, los ingresos se refieren a conceptos salariales, excluyéndose las partidas que no tengan tal carácter (TSJ Valladolid 31-12-01, EDJ 103289).

4) La falta del cumplimiento del plazo de preaviso no equivale a una prórroga del contrato, sino que solo genera la obligación de indemnizar al representante de comercio por la falta de preaviso no concedido (TS unif doctrina 30-6-04, EDJ 147898); y no resulta posible, pues, deducir del incumplimiento del preaviso una decisión de despido cuando la causa de extinción por finalización del plazo pactado estaba prevista por las partes (TSJ Cataluña 15-4-02, EDJ 30868). No obstante, se ha considerado que de no respetarse el plazo de preaviso en la comunicación de finalización de un contrato temporal, este se entiende automáticamente prorrogado, por lo que la extinción constituye un despido improcedente (TSJ Valladolid 12-9-16, EDJ 169876).

5) Aplicando supletoriamente la regulación laboral común, se ha reconocido al representante de comercio el derecho a una indemnización por finalización de un contrato temporal (TSJ Sevilla 14-9-23, EDJ 856907).

Pacto de no competencia

( RD 1438/1985 art.10.4)

Las partes pueden suscribir un pacto de no competencia, en virtud del cual el trabajador se obliga a no competir con el empresario ni prestar sus servicios a otro empresario competidor del mismo por una duración no superior a 2 años, una vez extinguida la relación laboral , si se dan los siguientes requisitos:

- que la extinción del contrato no se deba a incumplimiento por el empresario de sus obligaciones;

- que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello;

- que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada, entendiéndose satisfecha si se le abona la indemnización por la clientela conseguida por él.

Precisiones

1) Para poder reclamar la indemnización, es preciso que se haya pactado. La limitación de competencia no se presume (TSJ Sevilla 5-9-00, EDJ 62129).

2) El pago de la compensación económica debe ser anterior a la exigencia del cumplimiento del pacto. Si la empresa no indemniza previamente al trabajador, no se considera cumplida la obligación de pago por la simple manifestación de tener en la sede de la empresa a su disposición -precisando cita previa- una cantidad completamente indeterminada (TSJ Aragón 6-2-07, EDJ 99075).

3) En caso de nulidad de la cláusula por ser insuficiente la cuantía indemnizatoria, el trabajador ha de devolver a la empresa las cantidades percibidas por este concepto (TSJ Galicia 28-2-19, EDJ 538148; TSJ Madrid 14-10-19, EDJ 751747).

4) Si el trabajador durante la vigencia de la relación laboral ha percibido determinada cantidad en concepto de pacto de no competencia postcontractual, esta cantidad se descuenta de la indemnización por clientela, que está condicionada a la obligación de no competir después de extinguido el contrato (TSJ Aragón 20-4-05 EDJ 96215).

Sexto.- Expuesto el régimen anterior, y pasando a las circunstancias del caso concreto, hemos de descartar que el actor sea un empresario autónomo distinto a trabajador de la empresa, pues el mismo no asumía el riesgo y ventura de la operación de mediación en que personalmente intervenía aunque a los dos meses de efectuada la venta en caso de impago perdiese la comisión devengada pro impago del cliente, no debiendo abonar a la empresa el importe de las mercaderías objeto de venta. Ya expusimos antes el previo periodo que ha trabajado como trabajador a tiempo parcial, con correlativa alta en SS como trabajador por cuenta ajena, que ha ignorado como inexistente la juzgadora a quo.

No empece a esta conclusión ni el hecho de que emplease en su actividad un vehículo propio, pero rotulado con el nombre comercial de la demandada- este hecho refuerza aún más la nota de dependencia, al favorecer en interés de la empresa la potencial venta de sus productos, - ni que tuviera a su cargo y explotara negocios de hostelería y turismo, incluso con su propio personal dependiente, pues los mismos se realizaban en fines de semana también, que le permitía mayor disponibilidad horaria para prestar servicios como trabajador de la demandada, ni que a partir de enero de 2023 haya comenzado a representar productos de otra empresa, pues no se ha justificado expreso pacto de exclusividad.

Por otra parte, tenía asignada zona de representación en Andalucía oriental, Málaga y Granada, la empresa le facilitaba los muestrarios de productos y los precios de venta, desplazándose según su posibilidad organizativa y mayor conveniencia temporal para cumplir los itinerarios y visitar a los clientes señalados por al empresa y cobrarles a veces, cesando en su actividad y descansando en vacaciones por no poderse fabricar y cumplimentar los pedidos en la época de cierre por vacaciones del resto de personal de la empresa, en verano, Navidad y Semana santa y percibiendo comisiones variables por las ventas efectuadas, consistente en un porcentaje del coste del producto, que a la postre no se ha determinado, además de que la empresa le reintegraba el importe del Kilometraje, previa justificación del importe y otros gastos. Además en las actuaciones se ha acreditado el uso de correos electrónicos como habitual medio de comunicación con la empresa, para recabar indicaciones o instrucción sobre productos, materializar las ventas y pedidos, comunicar incidencias con los clientes, reportar el resultado de su actividad, etc, lo que nos lleva a considerarlo como una relación laboral de carácter especial pues entra dentro del ámbito organizativo y directivo empresarial y no como un trabajador común, con lo que el cese verbal efectuado el día 27/1/2023 constituye un despido improcedente, debiendo en consecuencia ser estimado el recurso y revocada la sentencia, condenado a la empresa a estar y pasar por ello.

Si bien sólo puede fijarse la antigüedad en 13/2/2013, que es la fecha objetivada en que se inició el primer contrato de trabajo a tiempo parcial, pues desde que cesó en aquel primer contrato temporal concertado a tiempo parcial en 31/1/2014, no trascurrió excesivo tiempo hasta que vuelve a ser contratado el 31/3/2014, siendo de aplicación la doctrina de la unidad esencial del vínculo, sin que se haya acogido la revisión fáctica que pretendía periodos previos de servicios sin alta, extremo que debió de ser acreditado por el actor.

Ahora bien, el problema es la determinación del salario regulador para fijar el importe de la indemnización extintiva, pues no ha quedado acreditado dado el carácter irregular de las ventas ni el concreto porcentaje de cada una de ellas, para obtener la comisión variable.

La parte actora auspicia un salario regulador obtenido conforme al Convenio colectivo de Siderometalurgia de la Provincia de Granada para 2023, en que se produjo el despido que ciertamente por la actividad desarrollada por la empresa sería el aplicable, pero ese convenio sin embargo es el aprobado por resolución de 21/1/2022, fijando para al categoría más asimilable de viajante un salario bruto anual de 20.567 euros, o 56, 34 euros diarios por todos los conceptos , y que es inferior al postulado en juicio y en el recurso de 2.186,74 euros mensuales, invocando sin embargo un convenio colectivo de 2023 que no tiene efecto retroactivo a la fecha del despido, pues entró en vigor el 27 de julio de 2023, al día siguiente de su publicación en el BOP y sin efecto retroactivo mas allá.

En su consecuencia, y efectuando los oportunos cálculos, el importe de la indemnización extintiva a los efectos de opción empresarial en los términos que luego se dicen y con el alcance del art 56 del ET es de 18.592,20 euros.