Sentencia Social 669/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 643/2024 de 16 de septiembre del 2024

PRIMERO.- El demandante presta sus servicios en la empresa GRUPO BC DE ASESORÍA HIPOTECARIA S.L. desde 1-7-2022 con categoría de personal administrativo, dentro del grupo profesional de Auxiliar administrativo, inicialmente con contrato de interinidad y desde el 1-10-2022 con contrato indefinido, a tiempo completo, con salario bruto de 46,18 euros diarios con prorrata de pagas extras.

En fecha 18-12-2023 el actor solicitó una reducción de jornada por guarda legal de su hija menor nacida el NUM000-2023 y fue concedida por la empresa con efectos de 1-1-2024 pasando a prestar su trabajo en horario de 8 a 14 horas de lunes a viernes (30 horas semanales).

En fecha 9 de enero de 2024 el actor solicitó a la empresa nuevamente teletrabajo con el objetivo de conciliar la vida laboral y familiar. Alegaba que su mujer "debe viajar por trabajo, al realizar funciones en la universidad de Teruel por lo que necesito la modalidad para poder hacerme cargo de mi hija durante esos días, no superando en este caso los tres días establecidos para el resto de mis compañeros. La adaptación que propongo busca ser razonable y proporcionada, teniendo en cuenta tanto mis necesidades como las de la empresa".

En fecha 22 de enero la empresa contestó al actor que "no consideramos dicha circunstancia como causa justificativa de la adaptación de jornada que solicita. A mayores de lo anteriormente expuesto, manifestarle que concurren circunstancias organizativas y productivas por las que no podemos acceder a su solicitud, ya que las funciones que usted desempeña impiden que su trabajo pueda realizarse el 100% durante días consecutivos como solicita".

Interpuesta demanda de conciliación de la vida laboral y familiar y de vulneración de derechos fundamentales en concreto discriminación respecto de los trabajadores de menor antigüedad solicitando una indemnización por dicho concepto de 3.000 euros

Se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza por la que se estima en parte la demanda y se reconoce el derecho del actor a la modalidad de teletrabajo en miércoles y viernes, más jueves alternos, en horario de 8 a 14 horas, y se condena a la empresa demandada a abonar al actor una indemnización por importe de 3.000 euros en concepto de daño de índole moral.

Interpuesto recurso por la empresa demandada , fue impugnado por el demandante.

SEGUNDO.-Por la parte recurrente empresa, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 a) de la LRJS, se solicita la reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías procesales que hayan producido indefensión.

Se alega que no ha sido citado ni ha comparecido el Ministerio Fiscal , siendo parte en el procedimiento de defensa de los derechos fundamentales ( Art 177.3 LRJS)

Alega que la sentencia es incongruente . En primer lugar, el derecho fundamental a la igualdad no se contempla en el art. 35.1 de la Constitución . En segundo lugar, la discriminación a la que alude, la fundamenta en la antigüedad, párrafo anterior de la demanda al relacionado y la sentencia entiende que hay una discriminación en función de la edad. Con lo cual estamos ante una total incongruencia entre lo pedido y lo estimado.

Y por último se infringe el artículo 179.3 de la LRJS, ya que en la demanda rectora, no se indica ni las circunstancias, ni las bases que se han tenido en cuenta para la cuantificación de los daños morales.

TERCERO.- El relación al motivo del Art. 193.a) de la LRJS , en cuanto a la citación del Ministerio Fiscal al tratarse de procedimiento en el que se denuncia la vulneración de derechos fundamentales en el que debe ser parte el mismo , de conformidad con lo dispuesto en el art. 177.3 de la LRJS, no se produce ninguna nulidad, pues el MF fue citado como parte en el procedimiento antes del acto del juicio, como consta en la Diligencia de Ordenación de fecha 9-4-2024.

En cuanto a la incongruencia

Como afirma la STS 13-12-2017 r. 254/2016:

"Alcance de la incongruencia extra petita.

Para responder a este primer motivo de recurso resulta imprescindible recordar la doctrina que venimos manteniendo sobre la denunciada incongruencia extra petita de las resoluciones judiciales. Entre muchas, puede verse las SSTS 405/2017 de 10 mayo (rec. 88/2016) y 134/2017 de 1 de marzo (rec. 134/2017).

A) El artículo 218.1 LEC dispone que " Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito" . Asimismo aclara que " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ".

El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -«desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982 , 67/1993 , 224/1997, de 11 diciembre )- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum , pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993, de 27 mayo ).

B) No cabe resolver los litigios (en instancia o en fase de recurso) introduciendo un cambio de la causa petendi que esgrimió la demanda. Resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional reflejada en SSTC como las de 9/1998, de 13 de enero ; 15/1999 , de 22 de febrero ; 134/1999 , de 15 de julio ; 172/2001 , de 19 de julio ; 130/2004 , de 19 de julio ; 250/2004 , de 20 de diciembre ; o 41/2007, de 26 febrero :

La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones".

La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum ) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi ).

C) Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre , FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2).

En el acto del juicio por la empresa al contestar a la demanda no hizo referencia alguna a dicha posible incongruencia respecto de la vulneración del derecho fundamental por discriminación ,por razón de edad se dice en demanda , pero se entiende por parte de la sentencia que es referido no a la edad de la persona sino a la antigüedad en la empresa, así se precisa en las conclusiones por la parte demandante , en ningún caso se produce indefensión en la parte demandada , pues la referencia a los trabajadores que si teletrabajan, son los de mayor antigüedad en la empresa, por lo que no puede sino entenderse que el termino edad , no se encontraba referido a la edad de las personas sino a la antigüedad en la empresa, por lo que el motivo se desestima.

Respecto a la cuantificación de la indemnización se resolverá en la resolución del siguiente motivo.

CUARTO .-Por la parte recurrente , al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS denuncia la infracción del articulo 34.5 y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 6.4 y 7.1 y 2 del Código Civil

Alega que, con independencia de que los derechos reconocidos en el 34.8 del ETT, y el artículo 37.6 y 7 del ETT tienen dimensión constitucional , tienen una naturaleza y regulación sustancialmente distinta. Mientras que la regulación contenida en el articulo 37 , el hecho de tener un hijo menor de 12 años genera automáticamente el derecho a una reducción de jornada y concreción horaria. El art 34.8 del ETT, requiere, por lo menos alegar las necesidades de adaptación , y una vez alegadas estas , las mismas deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora.

Carece de sentido abrir una negociación, cuando el interesado no plantea de forma concreta cuales son sus necesidades concretas que motiva su solicitud, lo que impide a la empresa barajar posibles alternativas, acordes con las necesidades planteadas.

El Código Civil, prescribe el abuso de derecho, e indica que los derechos deben ejercitarse conforme a la buena fe, artículos 6.4 , 7. 1 y 7.2 del Código Civil.

De acuerdo con el artículo 34.5 del ETT , el tiempo de trabajo que el actor debe prestar a mi representada ,es tiempo de trabajo efectivo de tal forma que tanto al inicio como al final de su jornada se encuentre en su puesto de trabajo, y el 100% de ese periodo es deudor de la prestación de sus servicios a mi representada ,sin que exista norma alguna que permita compatibilizar el tiempo de trabajo con otra actividad.

Como segundo motivo de infracción de normas sustantivas denuncia la infracción de los artículos 14 de la CE, y 1100 y 1106 del Código Civil .

Se alega que no existe discriminación alguna ya que, como consta en el sexto de los hechos declarados probados, de los 101 trabajador que prestan servicios en la empresa, únicamente 31 trabajan a distancia, y son precisamente los más antiguos, por la experiencia y conocimiento que tienen de la actividad de la empresa, en el caso del actor dada, su escasa antigüedad desde el 1/07/2022, precisa del apoyo de otros compañeros para el desarrollo de su actividad.

QUINTO .-Por la parte impugnante se alega que, respecto a la infracción del articulo 34.5 y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 6.4 y 7.1 y 2 del Código Civil el demandante planteó con absoluta claridad cuáles eran los motivos por los que necesitaba la adaptación de su jornada, que dicha adaptación era para mejorar su organización, y conciliación laboral y familiar respecto al cuidado de su hija menor de edad (y no para atenderla mientras trabaja), y siendo que no es preciso realizar presencialmente ninguna de las funciones que tiene asignadas por su puesto de trabajo, es por lo que entiende que el precedente motivo debe ser desestimado, no existiendo en ningún caso, fraude de Ley o vulneración del principio de buena fe en la propuesta que traslado a la empresa.

Respecto a la infracción de normas sustantivas, denuncia la infracción de los artículos 14 de la CE, y 1100 y 1106 del Código Civil , quedo plenamente acreditada la práctica discriminatoria.

La Empresa no acredita cuales son los problemas organizativos, o productivos, que opone para no permitir el acceso al trabajo a distancia al actor.

La Empresa no acredita que exista una distinta productividad entre trabajadores más o menos veteranos, o entre trabajadores que presten su trabajo de forma íntegra o parcialmente presencial.

La Empresa no acredita que el demandante , se encuentre en periodo de formación o que precise de apoyo o supervisión para sus tareas.

La Empresa no lleva a cabo un trato igualitario con sus trabajadores, estableciendo en la práctica distinciones entre ellos por razón de su antigüedad, lo que viene a constituir una vulneración de su derecho a la igualdad en el trabajo.

Solicita la confirmación de la sentencia.

SEXTO.-Por el Ministerio Fiscal se entiende que la sentencia es ajustada a derecho , que la prueba de las razones que impide el disfrute del derecho en los términos planteados por el trabajador, no quedaron demostradas, y alude a términos genéricos tales como su presencia necesaria en la empresa para formarse, circunstancia que quedó desvirtuada por lo declarado en el acto de la vista, siendo modulada en la resolución los días de disfrute del teletrabajo.

Respecto a la indemnización por importe de 3.000 euros, ahora recurrida, cierto es que no se evalúa de forma exhaustiva dicha cantidad, sin embargo, la resolución la fija de forma prudencial, atendiendo a la vulneración estimada.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

SÉPTIMO.- Como ha afirmado esta Sala en sentencia de 21-12-2023 R. 784/2023:

"El derecho a la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor, y el derecho a la correlativa concreción horaria derivada del mismo, son derechos regulados en los artículos 37.5 y 6 ET, 34.8 ET, con relación a los arts. 14 y 10 CE. En cuanto a la condición familiar constituye factor de discriminación de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, exigiéndosenos integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos.

Estos preceptos, introducidos en la norma estatutaria por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y que en lo referente al párrafo primero del apartado quinto han sido modificados por la vigente LO 3/2007, de 22 de marzo, con la introducción del art. 34.8 ET, que no sólo regulan los derechos antes mencionados siendo un contenido sensiblemente más amplio, ya que se reconoce un nuevo derecho a la adaptación razonable de la jornada de trabajo al trabajador por motivos de conciliación, sin necesidad de proceder a una reducción de jornada. Estas normas reconocen el derecho a la reducción de la jornada de trabajo y el derecho a concretar el horario laboral derivado del mismo, como la adaptación de la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral, tanto a los trabajadores y trabajadoras que tengan a su cuidado a un hijo menor como a aquellos que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo a un menor, sea o no hijo suyo, entre otros.

En este sentido, según la doctrina constitucional, cualquier derecho de conciliación legalmente reconocido a los trabajadores por la ley o convenio, que sea rechazado por el empleador requiere de inmediato el análisis del juez desde la vertiente constitucional, ponderando de manera concreta y cuidada si tal negativa está revelando un obstáculo injustificado y desproporcionado a la efectividad del mismo....

...La normativa aplicable al caso es, en esencia, el art. 34.8 ET que decía:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

Tal artículo recibe su redacción vigente del RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE del 7).

El núcleo principal de la reforma descansa en la concepción de la adaptación de jornada como un derecho del trabajador, a diferencia de la necesidad de acuerdo que sentaba la norma anterior, como explicaba la STS 24 de julio 2017 (r. 245/16): "La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado a lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal."

La reforma de 2019 se apoya, además de la normativa nacional anterior en materia de conciliación familiar, en las directrices del Derecho de la Unión Europea: Cláusula 6ª del "Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental" ( Directiva 2010/18) (título, "Reincorporación al trabajo"), que no se cita en la Exposición de Motivos del RDLey 6/2019, establece: "1. Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales. 2. Para facilitar el regreso al trabajo tras el permiso parental, se anima a los trabajadores y empresarios a mantenerse en contacto durante el período de permiso, y a tomar disposiciones para definir medidas adecuadas para la reintegración, que las partes afectadas habrán de decidir teniendo en cuenta la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales."

El art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, que deroga la antes citada Directiva 2010/18/UE del Consejo, establece: " Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas".

El art. 34.8 del ET ha sido modificado por RDL 5/2023 de 28 de junio, que entró en vigor el 30-6-2023 siendo su redacción actual la siguiente:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social."

OCTAVO.- En el presente supuesto en fecha 9 de enero de 2024 el actor solicitó a la empresa nuevamente teletrabajo con el objetivo de conciliar la vida laboral y familiar. Alegaba que su mujer "debe viajar por trabajo, al realizar funciones en la universidad de Teruel por lo que necesito la modalidad para poder hacerme cargo de mi hija durante esos días, no superando en este caso los tres días establecidos para el resto de mis compañeros. La adaptación que propongo busca ser razonable y proporcionada, teniendo en cuenta tanto mis necesidades como las de la empresa".

En fecha 22 de enero la empresa contestó al actor que "no consideramos dicha circunstancia como causa justificativa de la adaptación de jornada que solicita. A mayores de lo anteriormente expuesto, manifestarle que concurren circunstancias organizativas y productivas por las que no podemos acceder a su solicitud, ya que las funciones que usted desempeña impiden que su trabajo pueda realizarse el 100% durante días consecutivos como solicita".

Debe de tenerse en cuenta que corresponde al Juzgador de instancia la valoración de la prueba practicada con inmediación insustituible, de la que carece la Sala, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica.

El demandante tiene derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, teniendo en cuenta que tiene una hija menor nacida el NUM000-2023, y su esposa debe viajar por trabajo, al realizar funciones en la universidad de Teruel. Concurren, por tanto, las circunstancias que justifican la adaptación de la jornada solicitada que es la de realizar teletrabajo en su domicilio durante tres días a la semana.

No ha existido negociación alguna por parte de la empresa a la que se refiere al art. 34.8 del ET , ni se han alegado por la empresa la concurrencia de concretas circunstancias organizativas o productivas .

Además, como se declara probado en la sentencia, en el centro de trabajo en Zaragoza prestan servicios 101 personas, de las cuales realizan trabajo a distancia 31, que son los trabajadores más antiguos y del siguiente modo:

-lunes, miércoles y viernes alternos (una semana)

-martes, jueves y viernes alternos (la semana siguiente).

En el equipo de trabajo del actor, en el que prestan servicio aproximadamente de 10 personas 4 tienen reconocido el trabajo a distancia".

Por lo que debe de reconocerse al demandante la adaptación del trabajo solicitada mediante el teletrabajo 3 días a la semana.

NOVENO.-En cuanto a la vulneración de derechos fundamentales y a la indemnización

La sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 11 de abril ha establecido que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) , ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".

En el presente supuesto ha quedado plenamente acreditada la existencia de discriminación por razón de antigüedad ( art. 14 ET) , pues solo se permite el acceso al teletrabajo a los trabajadores de mayor antigüedad respecto de aquellos trabajadores de menor edad que se ven dificultados para el acceso a dicha modalidad de trabajo para poder conciliar su vida laboral y familiar , sin que se hayan alegado concretas causas organizativas o productivos que justifiquen la denegación.

Respecto de la cuantificación de la indemnización

En caso de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

En cuanto a la indemnización, dice la STS de 3-2-2021, rc. 36/19: "Tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse..., se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena... Finalmente, nos decantamos por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales...". Lo cual acabamos corroborando en atención a la nueva regulación producida con los indicados preceptos de la Ley 36/2011 LRJS, en la medida en que, si bien se considera que es exigible la identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. Tras ello, hemos añadido que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general...".

Nuestra jurisprudencia admite como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudimiento a los criterios de la LISOS".

En el presente supuesto la sentencia recurrida fija una indemnización a favor del actor de 3.000 euros, admitiéndose como criterio orientador lo dispuesto en la LISOS conforme al artículo 8.12 en relación con el artículo 40.1 de la LISOS, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación.

DÉCIMO.- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 800 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

En atención a lo expuesto