PRIMERO.- Objeto del recurso.
La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta y, tras declarar probados los hechos arriba consignados, calificó de nulo el despido que afectó al trabajador demandante, condenando a la empresa a las consecuencias de tal declaración, al abono de una indemnización de 10.000 euros por vulneración de sus derechos fundamentales y de 9.923 euros más intereses en concepto de retribución variable.
Frente a la indicada sentencia ambas partes interponen recurso de suplicación, incluyendo los dos recursos motivos de revisión de hechos probados y motivos de censura jurídica.
Los recursos fueron mutuamente impugnados.
SEGUNDO.- Motivos destinados a la revisión de los hechos probados.
Respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019 ), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Recurso del trabajador
En primer término se solicita por el trabajador la revisión del hecho probado primero, de forma que el salario se fije en 95.783,14 euros y se añada que las funciones de responsable de relaciones laborales no las "consolidó"el 1/07/2018 sino el 15/06/207. Ninguna de las dos modificaciones es procedente.
En cuanto al salario porque la circunstancia de que la sentencia, utilizando una técnica incorrecta, incluyese en un ordinal el salario regulador cuando el mismo era controvertido, no puede conducir a que la Sala, con igual técnica incorrecta, lo sustituya por otro como pretende el recurso. Se admite la inclusión en los hechos probados del salario regulador cuando es un dato pacífico, por claridad expositiva. Pero el salario es en realidad el resultado de una operación jurídica, y por tanto cuando, como en el caso de autos, se trata de un dato controvertido, en la sentencia deben consignarse los datos fácticos a los que luego en fundamentación se aplicará la normativa y jurisprudencia sobre determinación del salario regulador para obtener un importe. Alguna doctrina califica este tipo de datos como "hechos jurídicos"y es pacífico que la parte no puede impugnarlos por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS , sino que debe solicitar por ese apartado la inclusión en el factumde aquellos elementos fácticos necesarios para luego, mediante un motivo de censura jurídica, interesar que de ellos se obtenga el salario regulador que considera correcto. Lo que hemos expuesto aboca al fracaso la primera modificación, si bien abordaremos la cuestión del salario al hilo del primer motivo de censura jurídica que formula el trabajador, precisamente dedicado a cuestionar el salario regulador fijado en la sentencia.
En relación con la "consolidación"en las funciones con efectos de 15/06/2017 no procede por irrelevancia, pues lo que determina el salario regulador es cuál sea el salario a fecha de despido (2020 en este caso), y acaso a los efectos de determinar este último cuál sea la categoría o grupo ostentada en esa fecha, sin que tenga incidencia alguna si esas funciones se "consolidaron"(sea lo que sea que quiera indicar esa expresión) en 2017 o 2018.
En segundo lugar el trabajador recurrente interesa la modificación del hecho probado trigésimo segundo para incluir un párrafo que recoja que la suspensión de las actuaciones se alzó en una primera ocasión en 2022 pero se volvieron a suspender a instancia de la empresa. No daremos lugar porque en el relato fáctico de la sentencia no deben incluirse, como se hizo en la recurrida, los denominados "hechos procesales",es decir, acontecimientos ocurridos durante el proceso. Los antecedentes procesales de un procedimiento resultan de las actuaciones, y los juzgados y tribunales pueden y deben tenerlos en cuenta, y aplicarles consecuencias jurídicas, sin incluirlos en los hechos probados de la sentencia.
Recurso de la empresa
En primer término se solicita la modificación del hecho probado segundo, que la sentencia dedica a recoger la existencia y fecha del despido, dando por reproducida la carta, en concreto se interesa la adición de un texto que indique "Se da por reproducido el informe pericial que obra en los documentos nº 40 (folios 1 a 243 de dicho documento) y nº 41 (en formato electrónico, con clave para acceso en la página 230 del documento nº 40) de la prueba de la parte demandada, destacándose del mismo los siguientes hallazgos en el equipo del actor" para luego transcribir, a lo largo de más de una página, el contenido de la pericial. Debemos rechazar lo que se solicita por varios motivos.
Ante todo saldremos al paso de la afirmación de la recurrente según la cual "hubiera sido deseable" que en los hechos probados se incorporase "literalmente" el contenido de los documentos para indicar que la técnica de la remisión empleada por la Magistrada de instancia no sólo ha sido amplia y unánimemente admitida por la jurisprudencia y la doctrina judicial, sino que además resulta perfectamente adecuada a la economía procesal, pues en nada beneficia a las partes, o a la Sala, la incorporación de textos extensos en el relato fáctico cuando los mismos constan en las actuaciones, y por tanto basta con acudir a los documentos para conocer la literalidad de su contenido, evitando que las sentencias sean innecesariamente extensas.
Por otro lado la petición supone incurrir en un error conceptual, pues como recoge la sentencia de este Tribunal de 9/12/2022 (rec. 5223/2022) "esta Sala ha señalado con reiteración que la recta interpretación de los arts. 97 LRJS y 209 LEC implica que en los hechos probados de las sentencias se recoja exclusivamente qué datos de hecho considera quien juzga que han quedado acreditados",pero no el contenido de unos u otros documentos o informes. Quien juzga en la instancia debe valorar las pruebas practicadas y dejar constancia en los hechos probados de los datos fácticos que, a la vista de aquellas, considera acreditados, pero no debe recoger que en el interrogatorio se manifestó algo, que en una testifical se hizo determinada manifestación, ni tampoco (como se pretende por la recurrente) que un determinado documento o informe pericial tienen un determinado contenido. Si el contenido del documento o pericia le convenció, quien juzga en instancia deberá plasmarlo en un hecho probado, en vez de afirmar la existencia del documento o pericial y su contenido. El rechazo de la petición es además obligado porque en la fundamentación de la sentencia, con valor fáctico, se muestra que la Magistrada de instancia a través de la pericial alcanzó la convicción de que se produjeron las descargas de información en ella reseñadas, pues indica que "es cierto, pues así se desprende del informe pericial y no ha sido negado por el actor, que en su ordenador portátil se encontrara numerosa información respecto del salario y condiciones laborales de los trabajadores de la empresa".El propio trabajador, en su escrito impugnatorio, acepta que se produjeron las descargas, cuestionando únicamente su licitud al indicar lo siguiente:
"(...) lo que no se discute que el trabajador tuviera numerosa información respecto al salario y condiciones laborales de los trabajadores de la empresa. Lo que no pudo acreditar la empresa, y, por supuesto, no puede concluir a través del presente recurso, es que el actor no tuviera derecho a disponer de toda esa información, habida cuenta del puesto que ocupaba como apoderado, abogado y Director de Relaciones Laborales. O que realizara un uso fraudulento de la misma.
Por lo tanto, el informe pericial al que hace alusión la Recurrente únicamente "valida" la descarga de la información a la que el trabajador podía acceder por su puesto de trabajo tal y como quedó acreditado en el momento procesal que fue oportuno."
Esas manifestaciones son coherentes con una demanda cuyas páginas 17 a 22 se dedicaban a justificar la presencia en su ordenador de algunos de los archivos cuya descarga se le imputaba en la carga de despido.
Por lo expuesto la Sala examinará la censura jurídica dando por acreditadas las descargas que figuran en la pericial, que la Magistrada dio por acreditadas y el trabajador no discute, sin que proceda su inclusión en un hecho probado.
En cuanto al hecho probado cuarto se solicita la incorporación de un texto previo al original en que se recojan las conversaciones mantenidas por correo electrónico, a lo que daremos lugar porque el redactado propuesto resulta de forma directa y literal de los documentos invocados, y el dato fáctico tiene potencial relevancia a la hora de valorar la prescripción de las infracciones imputadas. El hecho probado cuarto queda redactado como sigue:
"En fecha de 17 de junio de 2020, la Sra. Adela remite al Sr. Pablo (Responsable de RRHH) un correo electrónico donde indica lo siguiente:
<
Ha llegado la citación para el juicio por clasificación profesional de Eugenio, es para el 29/11/2021.
Si necesitas que lo pase a alguien de RCD me dices. Hasta que no me digas lo contrario no lo hago constar en el report de juicios que envío mensualmente a Elena.>>
Tras ello, en fecha de 1 de septiembre de 2020, el Sr. Amadeo, responsable del cumplimiento de la normativa de la empresa, recibe una instrucción del Sr. Pablo con el fin de realizar una investigación, que se inicia en el mes de septiembre, relacionada con el uso, en una demanda judicial interpuesta por el Sr. Eugenio, de datos retributivos y personales de otros trabajadores".
TERCERO.- Censura jurídica. Recurso del trabajador en relación con el salario regulador.
En su primer motivo de censura jurídica el trabajador denuncia la "incorrecta aplicación de lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , puesto en relación con lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación y con el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores , así como con la doctrina y jurisprudencia en relación a la consideración de salario a efectos de concretar el salario regulador para el cálculo de los salarios de tramitación".
Argumenta, en síntesis, que la sentencia de instancia da por bueno el salario fijado en una sentencia anterior sin advertir que en ella a lo que se hizo referencia era al salario previo a la progresión profesional que la sentencia se reconocía, por más que fuera posterior al despido. Afirma el trabajador que "el salario regulador del actor debe ser el asociado a la categoría profesional del Convenio Colectivo de la empresa perteneciente al grupo profesional 7, mandos intermedios A, responsable de área de nivel 3más los complementos salariales recogidos en sus nóminas y correspondientes también a dicho Convenio". Postula por ello un salario fijo de 27.202,93 euros, a los que añade el "comp. Aplic. Base",el "Comp. Personal Anterior",el "Comp. Antigüedad Anterior",el "Complemento Antigüedad (1 trienio)",el complemento denominado "Antigüedad Trienio en transición"y el "Comp. Personal Convenio",alcanzando con ello una retribución fija de 95.783,14 euros. A ello añade el recurrente 10.720 euros de retribución variable, cifrando por ello el salario regulador en 106.503,14 euros.
La empresa se opone a que "la mera concesión de la mayor categoría lleve aparejado el salario que se postula por el recurrente",señalando que le causa "perplejidad"que tras la suspensión del procedimiento de despido para fijar la categoría y el salario en el procedimiento anterior, "se pretenda que el salario sea un aspecto inmune a dicho procedimiento".Añade que "el recurrente percibía un salario muy superior a cualquier grupo contemplado en el Convenio Colectivo, por lo que no podemos compartir la apodíctica afirmación de que el reconocimiento de una mayor categoría (o función) conlleve el salario que se postula por la contraparte". Señala la empresa que los datos numéricos contenidos en el motivo no tienen "sustento fáctico alguno en la sentencia de instancia"y tampoco el recurrente "ha realizado el más mínimo esfuerzo en introducir por la vía de revisión los diferentes conceptos que, en su caso, pudieran servir para sostener el cálculo que postula en su recurso, habiéndose simplemente limitado a patrocinar un importe global sobre documentos no hábiles para ello",de modo que sus cálculos no encuentran "acomodo con el relato fáctico de la Sentencia".Denuncia también la empresa que, por vez primera en el recurso, y a modo de cuestión nueva, se alude al carácter no compensable o absorbible de los complementos, con referencia a un precepto convencional que incluye unos requisitos que nunca fueron mencionados antes en el procedimiento.
La solución a la controversia pasa por recordar que el actor interpuso, vigente la relación laboral, una demanda de clasificación procesional en la que acumulaba la pretensión de abono de una cantidad obediente a diferencias salariales, en concreto las generadas entre el salario base señalado en el convenio para los años 2018 y 2019 y los importes efectivamente abonados. En un escrito previo la parte actora desistió de la reclamación de cantidad y se dictó sentencia que declaró el derecho del actor "a ser incluido en el grupo profesional 7, mandos intermedios A, responsable de área de nivel 3, del convenio colectivo de la empresa demandada, con efectos jurídicos de 15 de junio de 2017".Esa sentencia contenía un hecho probado primero según el cual el trabajador venía "percibiendo un salario de 67.400,34 euros anuales fijosy una retribución variable anual en importe teórico de 10.720 euros".
La sentencia ahora recurrida acepta el salario postulado por la empresa, de 78.120 euros, coincidente con el fijado en el expresado hecho probado de la sentencia anterior, y rechaza el que pretendía el trabajador, por las siguientes razones:
"(...) la demandante pretende adicionar conceptos que revisten carácter ocasional o puntual, como la realización de horas extras respecto de las que cabe indicar que si bien se alcanzó un acuerdo reconociendo la empresa el derecho del actor a percibir el importe reclamado en la demanda, consta que las mismas eran debidas a diversos viajes puntuales a Madrid (documento nº 38 de la actora); y la percepción de bonus especial 2019 y bonus especial Comité Covid".
"Por otra parte, resulta trascendente que en la Sentencia dictada por el Juzgado Social nº 8, que data de 30/11/2021 , y por tanto posterior a la fecha del despido, se fijó como salario la suma de 67.400,34 euros anuales fijos así como el importe de 10.720 euros en concepto de retribución variable, sin que conste que el actor manifestara disconformidad alguna con tales cantidades"
La Sala IV del TS establece en su sentencia de 23/06/2020 (RCUD 1124/2018 ) que "resulta palmario, que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional. En el mismo sentido, las SSTS 25 febrero 1993 (rcud. 1404/1992 ); 27 diciembre 2010 (rcud. 1751/2010 )." En esa línea ha señalado el Alto Tribunal que el salario regulador en caso de despido es "aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa" ( STS 25/02/93 -rcud 1404/92 -).
Es a priorierrado dar por bueno el salario recogido en el primer hecho probado de la sentencia de clasificación profesional puesto que el mismo no se correspondía con el que el trabajador debía percibircon arreglo a la categoría superior que se reconoció en el fallo, sino con el que el trabajador, en la categoría inferior en que estaba inadecuadamente encuadrado, venía "percibiendo"antes de la sentencia. El segundo procedimiento, de acuerdo con el art. 86.4 LRJS, debía estar suspendido a la espera de que ganase firmeza una sentencia llamada a determinar el correcto encuadramiento del actor, dado que a fecha de despido el salario teórico debía ser el correspondiente, según el convenio, a la categoría reconocida en la sentencia sobre clasificación profesional. Ahora bien, eso no implica que el salario regulador en el procedimiento de despido deba ser el que consigna la sentencia sobre clasificación profesional, no como correspondiente a la nueva categoría reconocida, sino como el abonado bajo el encuadramiento incorrecto.
Ahora bien, lo anterior no determina el éxito del motivo. De acuerdo con el Anexo I del Convenio Colectivo de empresa para el año del despido el salario base correspondiente a la categoría reconocida en la sentencia previa era de 27.069,26 euros. Además de esa cantidad, deberían incluirse en el salario regulador las cantidades correspondientes a los complementos salariales percibidos o debidos percibir. Y es aquí donde acaban las posibilidades de la Sala de avanzar en el cálculo.
En la extensa demanda de despido se postuló un salario de 106.474,86 euros anuales, con inclusión de prorrata de pagas extras, que se correspondían según el actor con 95.782,67 euros de salario fijo y 10.700 euros de salario variable. No incluía la demanda ninguna explicación ni desglose acerca del modo en que se había obtenido aquella cifra de salario fijo. Se limitaba a consignarse, en cuanto al salario postulado, que "a los efectos de lo que interesa en la presente, debemos estar a las funciones efectivamente realizadas y al salario que debería de haber percibido por ellas".El 5/03/2024 el actor presentó un escrito de ampliación de demanda en el que aludía al dictado de la sentencia sobre clasificación profesional, y a la categoría en ella reconocida, para luego aludir a un acuerdo sobre horas extraordinarias e incluir el desglose del salario postulado, que suponía una parte fija de 96.133,42 euros y un variable de 13.394,38 euros, incluyendo horas extraordinarias, bonus2019 y un pago especial por el COVID19, totalizando 109.527,80 euros. La diferencia entre esa cantidad y la que se postula en el recurso deriva de que en este último se abandona el cálculo del variable del escrito ampliatorio, y se sustituye por la aceptación de la cifra de 10.720 euros recogida en la sentencia previa sobre clasificación profesional.
La Sala no puede calificar sin más como correcto el cálculo de ese escrito ampliatorio, y del recurso, porque tal y como denuncia la empresa en su impugnación en el registro fáctico de la sentencia no tiene reflejo el abono previo y habitual de los complementos cuya inclusión se postula, ni tampoco se recogen las circunstancias fácticas que el convenio exige para su devengo.
El "comp. Aplic. Base", "Comp. Personal Anterior",el "Comp. Antigüedad Anterior"y el "Antigüedad Trienio en transición"se reservan en el art. 36.2 del convenio "para el caso de las personas trabajadoras que con anterioridad a la firma del presente Convenio Colectivo viniesen percibiendo este complemento salarial".En los hechos probados no aparece ni que el actor los viniese percibiendo en la fecha del despido, ni tampoco que los hubiese venido percibiendo antes de la firma del convenio, y el actor no ha solicitado adición fáctica al respecto, así que no es posible incluir ningún importe por este concepto en el salario regulador.
El "Complemento Antigüedad (1 trienio)"sólo depende de la antigüedad, y la conocemos, de modo que sí debe incluirse, en el importe postulado, que es el previsto en el convenio de 761,68 euros.
El "Comp. Personal Convenio"es, según el convenio, "la retribución que excede del Salario Base Convenio y de los complementos que pudiese percibir la persona trabajadora".Ni consta en el registro fáctico, ni el demandante interesó adición por la vía del art. 193.b) LRJS, que el actor percibiese a fecha de despido los 4.513,06 euros que se cifran por este concepto, así que no podemos considerarlo como parte del salario real a integrar el salario regulador del despido.
Si sumamos el salario base, el único complemento cuya percepción podemos dar por acreditado, y el variable que ambas partes aceptan, la cifra es muy inferior a la reconocida en sentencia, que es la aceptada por la empresa.
Si el trabajador recurrente quería que la Sala determinase el salario regulador teniendo en consideración que a fecha de despido percibía determinados complementos salariales era imprescindible que esos conceptos e importes tuvieran reflejo en los hechos probados de la sentencia, pero al no ser así cuando el actor afirma su cobro está incurriendo en el rechazable vicio procesal de la petición de principio, basando su cálculo en datos fácticos que ni aparecen en la sentencia ni tampoco se intentaron añadir, con base en las hojas de salario, por el cauce procesal del art. 193.b) LRJS. Lo razonado conduce a que respetemos el importe fijado en la sentencia de instancia, no porque consideremos ajustado a derecho atender al salario del hecho probado primero de la sentencia anterior, sino porque fue el aceptado por la empresa.
CUARTO.- Censura jurídica. Recurso de la empresa. Prescripción.
Con carácter previo a examinar los restantes motivos de censura jurídica del trabajador, relativos todos a las consecuencias de la declaración de nulidad del despido, la lógica expositiva impone examinar los motivos que afectan a la calificación de la extinción, entre ellos el que la empresa dedica a cuestionar la prescripción apreciada en la sentencia de instancia. En su primer motivo de censura jurídica la empresa denuncia la infracción, por indebida aplicación, del articulo 60.2º del TRLET.
Sostiene la empleadora, en esencia, que la demanda de reclamación de cantidad en que el trabajador incluía datos confidenciales de la empresa únicamente proporcionó un indicio, y sólo la posterior investigación permitió tener cabal conocimiento de las infracciones imputadas, consistiendo éstas en "haberse descargado, obtenido y grabado en numerosos dispositivos información de carácter personal y confidencial, prevaliéndose de su posición profesional para obtener información confidencial y utilizarla para fines que nada tienen que ver con su relación laboral".Se señala que el expresado conocimiento cabal y completo sólo se obtuvo cuando el 12/11/2020 finalizó la investigación y que en todo caso el plazo prescriptivo quedó interrumpido desde que el 27/10/2020 se inició el expediente contradictorio hasta que finalizó el 13/11/2020 con la comunicación del despido. Considera la recurrente irrelevante que la empresa realizara copias de respaldo (backups)periódicas desde el año 2019, pues ello no equivale a una monitorización total y constante que permitiera conocer las conductas ocultadas por el trabajador, y que fueron continuadas porque el almacenamiento en el ordenador del actor se mantuvo en todo momento hasta el despido.
Se opone al motivo el trabajador señalando que los "hechos que pretendió utilizar la Recurrente en su carta de despido como ella propiamente reconoce, ya se encontraban reflejados en la papeleta de conciliación anterior a la presentación de la demanda judicial que interpuso el actor",y de esa papeleta de 10/10/2019 conoció la empresa antes del intento conciliatorio de 12/11/2019.
Facilitará la respuesta al motivo una síntesis de los hechos relevantes a los efectos del mismo:
-Como responsable de relaciones laborales el demandante "participaba en las decisiones contractuales y salariales de los trabajadores y en la firma de contratos"correspondiéndole "contratar y despedir al personal de la empresa, fijar sus retribuciones y firmar los contratos laborales, así como acordar las indemnizaciones por despido", y disponía de acceso a las bases de datos de la empresa, que incluían datos personales y laborales de las personas trabajadoras integrantes de la plantilla.
- El 10/10/2019 el actor presentó una papeleta de conciliación en materia de clasificación profesional, celebrándose el intento conciliatorio el 12/11/2019. No consta en los hechos probados el contenido concreto de la papeleta de conciliación, ni sobre todo si en ella se incluyeron los mismos datos de hecho que se incluyeron en la posterior demanda y pusieron en alerta a la empresa.
-Desde diciembre de 2019 la empresa realizaba copias de seguridad de los ordenadores portátiles de los empleados, en concreto los lunes, miércoles y viernes.
-En fecha 20/02/2020 el actor interpuso demanda sobre clasificación profesional y según es pacífico en ella incluía como hechos fundamentadores de su pretensión:
a) Que 119 trabajadores sujetos a convenio tenían una retribución superior a la suya, en concreto que el promedio era de 97.073 euros.
b) Que había 20 mandos intermedios con retribución anual media de 100.043 euros, y de entre ellos la retribución máxima ascendía a 156.000 euros.
c) Que había 42 trabajadores fuera de convenio cuya retribución media era de 115.500 euros.
-Ni consta, ni se ha solicitado adición fáctica, respecto de la fecha concreta en que la demanda fue notificada a la empresa, aunque del modificado hecho probado cuarto se desprende inequívocamente que al menos el 17/06/2020 ya se había recibido.
-El 17/06/2020 se comunica al responsable de recursos humanos que se ha recibido la demanda sobre clasificación profesional, y el 1/09/2020 el responsable encargó al responsable de cumplimiento de normativa de la empresa que realizara una investigación, que se inició ese mismo mes de septiembre.
-El 27/10/2020 se notificó al actor la apertura de un expediente contradictorio durante el cual se extrajo de su ordenador la información sobre accesos, descargas de los servidores al ordenador portátil entregado al actor, y conexión de pendrives que constan en la carta de despido y en la pericial.
-El 13/11/2020 se notificó al actor su despido.
En la sentencia de instancia se consideran prescritas las infracciones por dos razones. La primera es que la papeleta sobre clasificación profesional se presentó el 10/10/2019, el acto de conciliación se celebró el 12/11/2019 y la demanda se interpuso el 20/02/2020, pero el expediente contradictorio se inició el 27/10/2020. La segunda es que la empresa realizaba copias de seguridad de los ordenadores desde 2019.
Comenzaremos por rechazar este segundo razonamiento. La automática realización de copias periódicas del ordenador portátil del trabajador no supone conocimiento cabal y exacto por la empleadora de las conductas imputadas. No es imaginable una monitorización global y permanente como la que hubiera permitido descubrir los documentos descargados y los accesos a las bases de datos. Las copias no se realizan con fines disciplinarios, sino a modo de respaldo de seguridad. El Tribunal Supremo ha rechazado de forma reiterada que el general y rutinario control periódico de la actividad laboral active el plazo prescriptivo, recordando la sentencia del TS de 10/10/2021 (Rec. 4141/2018) que ni tan siquiera un arqueo diario, en supuestos de irregularidades contables, debe considerarse como equivalente a un conocimiento empresarial de conductas ocultas.
En cuanto a la otra razón señalada en la sentencia, entendemos que el dies a quo-que no llega a designarse con precisión por la Magistrada de instancia- no puede, por definición, coincidir con las fechas aludidas en la sentencia, que son las de presentación de la papeleta y la demanda, o el intento conciliatorio administrativo. El plazo prescriptivo de 60 días establecido en el art. 60 ET se inicia el día que la empresa tiene un conocimiento cabal,pleno y exacto de los hechos y en relación a la última falta cometida. Luego razonaremos por qué a nuestro juicio ni siquiera la simple notificación de papeleta o demanda suponía un conocimiento suficiente para activar el plazo prescriptivo, pero aunque se entendiera lo contrario el plazo nunca se iniciaría con la presentación de las reclamaciones. El dies a quodebe fijarse en una fecha en que la empresa toma conocimiento de algo, lo que tratándose de una papeleta de conciliación o una demanda sólo sucede con la notificación. La sentencia no recoge ni cuándo se notificó la papeleta, ni cuándo se notificó la demanda. El propio trabajador en su impugnación se abstiene de señalar una fecha concreta, señalando en cambio que "el conocimiento cabal y pleno de los hechos lo tuvo en octubre y noviembre de 2019".En la medida en que el actor alegaba prescripción, a él correspondía ( Art. 217.2 LEC) acreditar la fecha de notificación mediante las correspondientes certificaciones del CMAC o del Juzgado Social nº 8.
Es cierto que consta la fecha en que se celebró el acto de conciliación administrativa (12/11/2019), y es dable afirmar que en esa fecha ya se había notificado la papeleta a la empleadora. Pero sucede que, como antes adelantamos, en la sentencia de instancia no consta cuál fue el contenido de la papeleta de conciliación, ni específicamente si en ella se recogieron aquellos tres datos fácticos que apuntaban a un posible acceso o uso inadecuado de información confidencial. El hecho probado vigesimotercero recoge la existencia de la papeleta, pero ni expresa su contenido, ni lo da por reproducido. Por tanto no es posible afirmar que al celebrarse el acto conciliatorio el 12/11/2019 la empresa conociera del acceso y uso por el trabajador de aquellos datos de hecho confidenciales. Recordemos que el contenido de la papeleta de conciliación y la demanda no tiene que ser idéntico. El art. 80.1.c) LRJS impide introducir en la demanda "variaciones sustanciales"respecto de la papeleta de conciliación, pero ni consta en este caso que ese mandato se cumpliera, ni tampoco puede afirmarse de forma categórica que si los tres datos de plantilla y salarios se hubieran omitido en la papeleta, e incluido en la demanda, ello constituyera una variación sustancial. No se puede dar por sentado, porque no siempre es así, que en este caso la papeleta y la demanda presentaban el mismo redactado.
En cuanto a la demanda de la que conoció el Juzgado Social nº 8, sólo conocemos que se interpuso el 20/02/2020. No consta cuándo se dio traslado de ella a la empresa, ni tan siquiera en qué fecha fue admitida mediante el correspondiente decreto. En las expuestas condiciones, nos resulta absolutamente imposible fijar un dies a quoanterior a la fecha del correo electrónico de 17/06/2020, en que por vez primera conocemos que la sentencia había sido notificada de la demanda de clasificación profesional y de ella se da traslado al responsable de recursos humanos.
Fijado en esta fecha el momento en que la empresa tuvo conocimiento del uso por el actor de información existente en bases de datos confidenciales de la empresa, avanzaremos rechazando que ese conocimiento, en esa fecha, suponga en este caso el inicio del plazo de prescripción. La mera lectura de la demanda no era suficiente para que la empresa tuviera el exigible conocimiento cabal,pleno y exacto de los hechos al que antes hicimos referencia. La doctrina casacional aplicable se encuentra, entre otras, en la STS de 10/10/2021 (rcud. 4141/2018) con el siguiente tenor:
"Esta Sala ha tenido ocasión de analizar supuestos semejantes en cuya decisión ha venido elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003; Rcud. 3217/2002 ; de 11 de octubre de 2005; Rcud. 3512/2004 ; de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 y 811/2019, de 27 de noviembre , Rcud. 430/2018 , entre otras) que puede resumirse del siguiente modo:
a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.
b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.
c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.
d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas.
3- Por último, cabría añadir que el hecho de que el trabajador, bien durante la investigación de los hechos, bien durante el expediente contradictorio, efectúe un reconocimiento de los hechos investigados o imputados no implica, necesariamente, que ya exista un conocimiento empresarial efectivo, real y cierto, dado que, especialmente si aquel reconocimiento se realiza durante la investigación, no determina que el órgano con capacidad de sancionar tenga un conocimiento real y cierto."
Leer en un hecho de la demanda datos fácticos que la empresa suponía tomados de sus bases de datos confidenciales no le permitía conocer ni a qué datos exactamente se había accedido, ni cómo se había tenido acceso a ellos, ni quién había accedido -pues no consta cuántas personas tienen acceso a ellos- ni si pudo, por ejemplo, ser otra la que facilitara al demandante los datos, influyendo todas esas circunstancias en la caracterización y tipificación de las conductas. La empresa no sanciona únicamente por haber recogido en la demanda unos hechos, conducta que califica como una utilización con "fines totalmente ajenos al legítimo y legal tratamiento de datos",sino que además imputa para cualificar la infracción el haber accedido a datos a los que no tenía que haber accedido por su trabajo, y también haberse descargado ficheros en su ordenador y en pendrives no autorizados cuando según la normativa interna no debían conectarse al ordenador de la empresa. Estos últimos aspectos no podían ser conocidos con una mínima precisión por la mera plasmación de tres datos en la demanda, siendo imprescindible la actividad investigadora para conocer qué accesos se produjeron, a qué datos se accedió, qué se almacenó y en qué soporte. Sólo con esos datos la empresa podía tener conocimiento de la magnitud y alcance de los hechos y adecuar a ellos el reproche disciplinario. Por tanto únicamente cuando terminó la actividad de investigación se pudo iniciar el cómputo de los 60 días.
Debemos por tanto determinar en qué momento terminó la investigación que proporcionó a la empresa datos suficientes sobre los hechos. La sentencia recoge que el 27/10/2020 se inició el expediente contradictorio y sólo a partir de ese momento en que se requirió al actor la entrega de su ordenador pudo emitirse el exhaustivo informe de investigación. Por tanto entre el conocimiento cabal y exacto por parte de la empresa mediante la recepción del correspondiente informe -no anterior en todo caso al 27/10/2020- y el despido de 13/11/2020, no transcurrieron los 60 días de prescripción corta, ni tampoco habían transcurrido los 6 meses de prescripción larga que se alegaba en la demanda. Respecto de esta última ha señalado el Tribunal Supremo, para casos de "faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa"que no debe estarse para el inicio del cómputo de los seis meses a los días de efectiva comisión de la falta, sino al posterior momento en que la "actividad de investigación"permite conocer el quebranto de la confianza ( STS 14/09/2018, rec. 3540/2016).
Haremos notar adicionalmente, como lo hace la empresa recurrente, que el expediente contradictorio interrumpió el plazo de prescripción. Ello es así, aunque no se alegue, dada su naturaleza obligatoria. El art. 66 del convenio de empresa se remite, en cuanto al régimen disciplinario, al Convenio Colectivo Estatal de empresas de Consultoría y de estudios de mercado y de la opinión pública, pero previamente en el art. 58.3 se dispone respecto de las personas trabajadoras con un grado de discapacidad igual o superior al 33% que "en caso de sanciones por faltas graves o muy graves, tendrán la garantía de apertura de expediente contradictorio establecida en el artículo 68.a del E.T."Según los hechos probados el actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 40%, por lo que el expediente contradictorio era obligatorio.
Debemos por lo expuesto estimar el recurso en este punto, rechazando la concurrencia de prescripción, lo que nos llevará a la cuestión de la calificación del despido.
QUINTO.- Censura jurídica formulada por la empresa. Calificación del despido.
En su segundo motivo dedicado a la censura jurídica la empresa rechaza la calificación de improcedencia y denuncia la infracción "por no aplicación, del artículo 54.2.d) del TRLET , en relación con el artículo 24.1º.c) del Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoria y de estudios de mercado y de la opinión pública (al que se remite el Convenio Colectivo de T-SYSTEMS ITC IBERIA S.A.U.)".En el tercer motivo, subsidiario del anterior, se rechaza que el despido pueda ser calificado como nulo, y considera infringido el artículo 55.5 del TRLET y vulnerada de la doctrina constitucional contenida, entre otras, en las SSTC 38/1981 [ rtc 1981 , 38 ] , 55/1983 [ rtc 1983 , 55 ] ), 104/1987 [ rtc 1987 , 104 ] , 114/1989 [ rtc 1989 , 114 ] , 135/1990 [ rtc 1990 , 135 ] y 21/1992 [ rtc 1992, 21].
Dada la evidente conexión de ambos motivos, que en realidad se dirigen a cuestionar la calificación del despido efectuada en la sentencia de instancia, los examinaremos de forma conjunta.
Entiende la empresa que el despido debió ser declarado procedente ya que de la propia sentencia resulta la convicción de la Magistrada de instancia relativa a la descarga por parte del actor de los ficheros que constan en la carta de despido (recogidos en la pericial) y no concurre causa alguna de nulidad pues la causa del despido no fue la discapacidad del actor, ni sus demandas ni su edad, sino las graves conductas que se descubrieron y se imputan en la carta de despido, consistentes en haberse descargado más de 1000 archivos con datos personales y salariales de personas trabajadoras y haberse guardado más de 70.000 ficheros en equipos extraíbles (pendrives) no autorizados. Añade que la normativa interna conocida por el actor era clara e implicaba la prohibición de crear una base de datos paralela con datos confidenciales de la plantilla para uso personal y no laboral. Tenía derecho a acceder a los datos necesarios para desarrollar su trabajo, pero accedió y se guardó muchos datos que no tenían que ver con la negociación de un ERE o la contratación de determinadas personas. Subsidiariamente sostiene que no cabe la calificación de nulidad porque, incluso considerando que se han aportado indicios de vulneración de la garantía de indemnidad (no de otros derechos fundamentales) las conductas acreditadas enervarían suficientemente el indicio y sólo cabría una declaración de improcedencia.
El trabajador se opone al motivo adhiriéndose a los razonamientos de la sentencia recurrida, señalando que no se produjo ninguna conducta reprochable ya que los accesos y las descargas estaban justificados por razón del cargo y funciones desempeñadas, concluyendo que el actor "podía acceder a la información y datos de carácter personal de los empleados, así como extraerla desde los sistemas al ordenador personal y a otros dispositivos, cuyo uso estaba permitido, autorizado y regulado por la Recurrente, siendo el fin utilizarlos en el desempeño de sus funciones, en especial, resolver todas las cuestiones relacionadas con el personal de la Sociedad".
Para resolver el motivo partiremos, como postula la empresa, del carácter pacífico de las conductas imputadas en la carta de despido, consistentes en acceder y descargar en su ordenador y en pendrives ficheros de las bases de datos de la empresa, y plasmar parte de ellos en una demanda de clasificación profesional. La ausencia de controversia resulta de la propia demanda, ya que pese a afirmarse primero que se niegan "expresamente todas y cada una de las imputaciones que se realizan en la comunicación de despido de fecha 13 de Noviembre que, dicho sea de paso, muchas de ellas son imputaciones genéricas y abstractas",a partir del punto 5.7 el trabajador se viene a ratificar en un pliego de descargos en el que no negó haber realizado los accesos ni las descargas sino que afirmó que estaban justificados por su trabajo, reconociendo expresamente en los puntos 5.8 a 5.16 las descargas imputadas y el volcado de datos en pendrives personales. Tampoco en el escrito impugnatorio se niega en momento alguno la realización de las conductas, sino que se defiende su licitud. Y en la sentencia, como ya dijimos, se incluye con valor fáctico en la fundación la existencia de los accesos y descargas señalados en la pericial, considerándolos además pacíficos.
Pues bien a nuestro juicio de entrada las conductas acreditadas y pacíficas constituyen una innegable enervación o neutralización de los evidentes indicios de vulneración de la garantía de indemnidad que supone la interposición de demandas previas considerables como generadoras de la "razonable sospecha, apariencia o presunción"a la que alude la doctrina constitucional, que sólo exige la aportación de una "prueba verosímil"( STC 207/2001, de 22/Octubre) o "principio de prueba"(por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre). De acuerdo con el art. 181.2 LRJS "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".La sentencia de instancia rechaza que se haya aportado la aludida justificación razonable afirmando que "los hechos expuestos en la carta de despido estarían prescritos"y además "no constan debidamente acreditados".Sin embargo los hechos imputados en la carta, consistentes en los accesos y las descargas, sí se consideran acreditados en la propia sentencia, negándose la procedencia por la valoración jurídica que merecen. Y la prescripción, aunque concurriera, nunca impediría que existiera una justificación razonable para la extinción, por más que la empresa se hubiera demorado en la sanción. Podrá razonarse una cosa u otra sobre la calificación jurídica que merecen los accesos y las descargas de archivos y el uso extralaboral de su contenido (al plasmarlo en una demanda frente a la empresa) pero a nuestro juicio resulta innegable que en mera hipótesis las conductas acreditadas podían razonablemente conducir a la empresa al máximo reproche disciplinario lo que supone que la declaración de nulidad alcanzada en la sentencia de instancia infrinja, como se denuncia, el art. 55.5 ET .
En cuanto a la improcedencia o procedencia del despido la calificación depende de si las conductas se consideran lícitas, como pretende el trabajador y sostiene la sentencia de instancia, o gravemente contrarias a la buena fe contractual como entiende la mercantil.
Ya hemos indicado que el actor, como responsable de relacionales laborales, "participaba en las decisiones contractuales y salariales de los trabajadores y en la firma de contratos"correspondiéndole "contratar y despedir al personal de la empresa, fijar sus retribuciones y firmar los contratos laborales, así como acordar las indemnizaciones por despido".
En relación con los accesos y tratamiento de la información contenida en las bases de datos de la empresa consta acreditado, mediante la técnica de remisión (hechos probados octavo a decimoprimero), lo siguiente:
-El convenio colectivo de empresa recoge el compromiso de las personas sujetas al mismo de "no facilitar ni utilizar en beneficio propio o de terceros ajenos a la Empresa, la información a la que puedan tener acceso o conocimiento de la misma, directa o indirectamente, por su trabajo o por formar parte de la plantilla de la empresa, absteniéndose de realizar cualquier tipo de acción encaminada a su difusión, revelación o cesión a persona jurídica o física ajena a la Empresa",añadiéndose que "el incumplimiento de dicha obligación de confidencialidad por parte de las personas trabajadoras podrá dar lugar a que la Empresa adopte las decisiones pertinentes y ejerciten las acciones legales oportunas".
-Las normas corporativas sobre tratamiento de datos personales, la información proporcionada al actor en los cursos de formación sobre protección de datos y la normativa de uso de medios informáticos vigente en la empresa incluía lo siguiente:
-Los ordenadores proporcionados por la empresa "deben ser utilizados únicamente con fines profesionales"cumpliendo con obligaciones consistentes en tratar "la información, los archivos y los soportes de datos de acuerdo a su clasificación",distinguiendo esta última en varios niveles de los que la clase 2 corresponde a información confidencial que incluye datos personales de empleados y la clase 3 a contenido de mensajes o datos de salario de empleados, respecto del los cuales sólo puede almacenarse cuando sea "absolutamente necesario o esté permitido en interés de la compañía o debido a requisitos legales o contratos con clientes"y "de forma segura",habiendo proporcionado la mercantil información sobre el proceso de cifrado de los pendrive.
- "El/la empleado/a no descargará ni transferirá datos a ningún otro medio de almacenamiento externo o equipo móvil que no cumpla los requisitos de protección de acuerdo a su clasificación"
-Los empleados deben restringir el manejo de datos personales al propósito confirmado y permitido y por confidencialidad deben garantizar que los datos o información a que tienen acceso no la utilizarán para "usos y finalidades distintos a los que motivan su comunicación"
-Los datos personales recogidos con fines determinados, legítimos, "no serán tratados ulteriormente de manera incompatible con esos fines"
En cuanto a qué hizo el trabajador es pacífico, y consta acreditado en la pericial que la Magistrada de instancia utilizó para formar su convicción, lo siguiente:
-Creó en su ordenador portátil una carpeta denominada "análisis situación salarial y clasificación IMPORTANTE"y descargó en la misma cartas dirigidas por el director de recursos humanos a cuatro trabajadores aludiendo a los importes de sus retribuciones. También guardó en esa carpeta correos intercambiados entre el director de RRHH y otra trabajadora en relación con cuestiones salariales de diferentes personas trabajadoras, incluyendo el propio actor, que no era destinatario de esos correos electrónicos.
-En esa misma carpeta guardó dos tablas Excel en que se recogían los nombres y condiciones profesionales de 189 directivos y modificaciones salariales de 35 personas de la plantilla, así como un archivo PDF que recogía específicamente datos personales (nombre, apellidos, nacionalidad, fecha y lugar de nacimiento, NIF) y profesionales de otro directivo, el Sr. Carlos Francisco.
-También había creado el actor en el ordenador diferentes carpetas con el nombre de personas trabajadoras de la empresa que contenían documentos comprensivos de sus condiciones salariales, y había un archivo de Word denominado "Análisis de la situación.docx"en el que se realizaba una comparativa del salario del trabajador con el de las personas cuya información constaba en otras carpetas con indicación de otras condiciones profesionales como la clasificación profesional que ostentaban en determinadas fechas, indicándose en el documento "en julio de 2018 hay 8 personas con salario fijo anual superior al mío, con un promedio de 75.272 euros y un variable de 10.000 euros, de ellos 4 además tienen coche de empresa".
-El trabajador conectó al ordenador portátil dispositivos USB externos, que no consta fueran personales y por tanto no autorizados y proporcionados por la empresa, dado que este extremo se negaba expresamente en la demanda y nada se declara probado al respecto en la sentencia de instancia, ni la empresa ha solicitado adición fáctica. A esos dispositivos el actor copió más de 70.000 archivos.
-En la demanda interpuesta en materia de clasificación profesional se incluyeron datos resultantes de los accesos y descargas antes señalados, indicando que eran consecuencia de un análisis "detallado" de ellos.
En la demanda, como en el escrito de impugnación, el trabajador sostiene que los accesos y las descargas (que, insistimos, nunca se han negado) eran legítimos y traían causa del ejercicio profesional. En la sentencia de instancia se considera que el despido es nulo al no haberse acreditado "la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual",añadiendo que "la información puede recopilarse y almacenarse en la medida que sea absolutamente necesario", "no se ha acreditado que la descarga de los datos se realice con fines distintos a los laborales"sino que "la información estaba a disposición del trabajador, sin que accediera a los mismos por ningún procedimiento ilícito, ni consta ninguna intención del trabajador de dañar a la empresa, ni un uso de tales datos para fines que no guarden relación con su prestación de servicios".Sostiene la Magistrada de instancia que "el único hecho que podría achacarse al actor, es que, al haber tenido conocimiento de los datos salariales de otros trabajadores de la empresa en el ejercicio de sus funciones, utilizara los mismos para fundamentar sus reclamaciones salariales, pero debe reiterarse que no consta que se accediera a los mismos por ningún medio ilícito y que la finalidad fue fundamentar su demanda".Disentimos de esos argumentos.
De entrada, acceder, descargar y tratar datos confidenciales (personales y laborales) de otros trabajadores con la finalidad de fundamentar una demanda contra la empresa supone hacer de ellos un uso distinto al laboral, que es el único autorizado y legítimo. Sin entrar por el momento a valorar si las descargas eran más o menos legítimas, lo que resulta innegable es que de ellas se hizo un uso absolutamente desviado, abiertamente contraventor de la confianza que la empresa había depositado en el trabajador al darle acceso a los datos confidenciales de la plantilla. Puede en hipótesis aceptarse que el trabajador, respecto de algunos o todos los miles de datos que obtuvo, tuviera inicialmente un interés legítimo relacionado con el desempeño de sus funciones de participación en decisiones relacionadas con contratación y salario del personal. Pero en ningún modo era legítimo utilizar la información para estudiarlos a fin de conocer cuál era su posición salarial en la empresa y poder interponer una demanda frente a ella incorporando datos concretos. Nadie podría impedir que el trabajador tuviera la información, por así decirlo, en la cabeza, o incluso en su ordenador, si llegaba a ella con ocasión del trabajo. Pero era contrario a la normativa interna a que antes hicimos alusión, y a elementales reglas de conducta arreglada a la buena fe, utilizarla para un fin personal, como es mejorar las condiciones de trabajo.
Como señala la empresa en el recurso el trabajador, a los fines de concreción necesarios para su demanda de clasificación profesional, podía formular una solicitud de actos preparatorios previos a la demanda, o bien solicitar en la propia demanda que la empresa aportase anticipadamente los documentos que entendiera necesarios ( art. 90.4 LRJS ). Lo que no podía hacer, sin desviarse de forma grosera de los deberes de adecuación a las reglas de la buena fe impuestos a toda persona trabajadora por el art. 5.a) ET , era utilizar la información cuyo acceso confidencial le brindaba la empresa para interponer una demanda frente a ella. Resulta paradójico porque los datos que el trabajador incorporó a la demanda sobre el salario promedio que percibían en la empresa lossujetos a convenio, la retribución anual media y máxima de 20 mandos intermedios y la media retributiva que la empresa abonaba a 42 trabajadores fuera de convenio, eran irrelevantes, y en ningún momento se mencionan en la sentencia estimatoria con que finalizó aquel procedimiento. Pero esa irrelevancia no impide apreciar el uso desviado que se hizo de la información.
Entendemos que la conducta que acabamos de examinar es suficiente para calificar el despido como procedente, pues se adorna de las notas de gravedad y culpabilidad que exige el art. 54.1 ET. Pero, además, tampoco compartimos la afirmación según la cual las descargas acreditadas, y pacíficas, y su tratamiento, fueran legítimas y obedientes al desempeño profesional. En su demanda el actor ofrecía algunas explicaciones sobre el acceso y la descarga de ficheros, pero nunca en términos que sirvieran de justificación para que se hubiera hecho de ellos un tratamiento informático destinado a comparar sus condiciones profesionales con las de otros trabajadores de la empresa. El demandante tenía acceso a los datos, y podía descargarlos en su ordenador, o en dispositivos externos autorizados, siempre que fuera para finalidades relacionadas con su desempeño profesional. Pero el nombre de las carpetas y el contenido de los ficheros revelan de forma inequívoca que el trabajador realizó eso que en su demanda de clasificación profesional denominaba "un análisis más detallado"de los datos a los que había accedido y que se había descargado.
Al elocuente nombre de la carpeta ("análisis situación salarial y clasificación IMPORTANTE")se sigue el contenido de algunos ficheros en los que específicamente se comparan las condiciones del actor con las de otras personas, llegando a señalar que en un momento dado había "8 personas con salario fijo anual superior al mío, con un promedio de 75.272 euros y un variable de 10.000 euros, de ellos 4 además tienen coche de empresa".En la demanda se reconoce la existencia y contenido del documento pero se alega que con él perseguía dar una respuesta a la propuesta empresarial de pasar a ser personal extra convenio. Se declaró probado en la sentencia sobre clasificación profesional que fue el actor quien, en julio de 2019, solicitó el reconocimiento de una categoría superior, respondiendo la empresa en septiembre con una oferta de pasar a ser personal fuera de convenio. Por tanto está acreditado que existió una negociación, pero en ningún caso puede aceptarse que el trabajador pudiera acceder, descargar y tratar datos personales y profesionales de la plantilla para mejorar su posición en ese procedimiento negociador con la empleadora, dado que la única finalidad posible y legítima de los accesos y descargas era estrictamente la de cumplir con los encargos profesionales recibidos de la empresa. En la demanda se indica que al actor se le encargó, en el marco de la negociación del convenio colectivo, un documento sobre la política de personal extra convenio, pero ni ello aparece en los hechos probados, ni se ha solicitado adición, ni tampoco es posible aceptar que ese documento que se le encargó coincida con el hallado en su ordenador, pues una cosa es informar sobre el personal extra convenio, y otra hacer una específica comparación entre el salario del trabajador y el de otras personas.
Cuanto hemos razonado conduce a apreciar la infracción de los arts. 54.2.d) del TRLET y 24.1º.c) del Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y de estudios de mercado y de la opinión pública (al que se remite el Convenio Colectivo de T-SYSTEMS ITC IBERIA S.A.U.), como denunciaba la empresa. Tal y como recuerda la STS de 17/10/2023 (rcud. 5073/2022 ) "el deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación - y que reitera el artículo 20.2 ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario".Por otra parte el cargo ocupado por el actor suponía que la empresa depositaba en él una confianza cualificada de la que, con arreglo al expresado precepto, el trabajador no podía hacer ejercicio abusivo como el que hemos venido describiendo. El despido, por lo expuesto, debió ser calificado como procedente, y en tal sentido estimaremos el recurso interpuesto por la empresa.
La anterior conclusión implica la estimación automática del último motivo de censura jurídica de la empresa, relativo al reconocimiento de una indemnización por vulneración de derechos fundamentales, ya que no advertimos su concurrencia. Y también nuestra respuesta al motivo hace improcedente el examen de los dos últimos motivos de recurso del trabajador, alusivos a la paralización del devengo de los salarios de tramitación (cuestión en la que ciertamente la sentencia de instancia se apartaba del reiterado y vigente criterio casacional aludido en el recurso) y al disfrute de vacaciones entre el despido y la readmisión, dado que la calificación de procedencia que hemos alcanzado excluye tanto los salarios de tramitación como la readmisión.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
