Sentencia Social 796/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 65/2024 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 370/2022, se dicto sentencia en fecha 17 de noviembre de 2023, por la que se estima la demanda de doña Tania frente al Patronato Municipal de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Arona.

El Patronato formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara nula la extinción; al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para denunciar la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Constitución sobre la garantía de indemnidad.

Solicita se dicte sentencia que revoque la de instancia y se dicte otra en su lugar por la que se declare el despido improcedente.

La trabajadora, impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- La sentencia considera que la actora tenía una expectativa razonable a ser contratada nuevamente, en atención a las necesidades estructurales de trabajadores sociales y su pertenencia a una lista de reserva, expectativa que se vio frustrada tras la presentación de la demanda en reclamación de su derecho a ser considerada como trabajadora indefinida no fija. Declara la nulidad del despido acontecido el 2 de mayo de 2022.

Frente a tal pronunciamiento se alza el Patronato de los Servicios Sociales que niega el carácter nulo del despido.

TERCERO.- La cuestión de la garantía de inmunidad ha sido tratada en numerosas sentencias de esta Sala:

"Procede resumir el criterio de la Sala, en esa materia, así:

1.- Presupuesto previo.

La garantía de indemnidad sólo opera cuando la acción patronal ha sido tildada de irregular (no ajustada a Derecho). Particularmente, en el caso de extinciones de contrato (que es, normalmente, el acto tildado de represalia), una lícita expiración del contrato (por ejemplo, un contrato temporal correctamente suscrito, ejecutado y finalizado) o un despido disciplinario procedente, excluye la aplicación de esta garantía, que sólo se produce como alternativa al despido improcedente.

Pero cuando la objetividad (no entendida en el sentido del art. 52 ET ) de la causa se desdibuja, aún sin ser plena, opera como uno de los criterios delimitadores a los que luego se hará referencia.

2.- Concepto normativo.

Ha de partirse del contenido legal estricto de la garantía de indemnidad. Su concepto constitucional ( art. 24.1 ) es escueto: simplemente garantiza la tutela judicial efectiva; pero tal garantía se amplía por mor del art. 5 del Convenio 158 de la O.I .T. (con rango de Ley ex art. 1.5 del Código Civil ), que ya protege al trabajador (pero sólo de la extinción del contrato) por ejercer acciones reivindicativas.

3.- Ampliación jurisprudencial.

Con ese magro sustento legal, la jurisprudencia constitucional ha ampliado notablemente el contenido de la garantía de indemnidad en un triple sentido:

A).- En sus elementos objetivos: considerando como objeto de la protección dos hechos o elementos:

A.1.-La iniciativa del trabajador.

Esta se amplía desde la protección del acto estrictamente judicial al acto preprocesal, o sea, a la reclamación previa o a la papeleta ( STCo 55/04 ) y, luego se amplía a la denuncia administrativa ( STCo. 198/01 ), a la queja o reclamación formal ante el empresario ( Sentencias de esta Sala de 18-04-08 y 07-05-08 ) y aún se puede ampliar la reacción patronal incluso a la reclamación verbal o la derivada del protagonismo del trabajador en reuniones reivindicativas ( Sentencia de esta Sala de 04-09-06 ) y aún más, por testificar ( STCo 197/08 ). Como se ve, no sólo es la jurisprudencia constitucional, sino que esta misma Sala ha ampliado este primer elemento objetivo que es la iniciativa o acción (en sentido atécnico) del trabajador.

A.-2.- La reacción del empresario.

Este segundo elemento subjetivo no sólo abarca a la decisión patronal más radical, que es el despido disciplinario (caso de la Sentencia de esta Sala de 04-09-06 ) sino también la extinción de contratos temporales ( STCo 16/06 y Sentencia de esta Sala de 6.6.06 ) ampliándose también a supuestos de no renovación del "iter contractual" ( STS 18.02.08 o Sentencia de esta Sala de 15-10-08 ) al que luego se hará extensa referencia, o a reacciones de menor calado, como traslados.

B).- En su elemento subjetivo.

En principio, en el concepto legal (el citado Convenio 158 OIT) y constitucional, la protección sólo abarca al trabajador que ha efectuado una reclamación, con lo que, cuando falta la identidad subjetiva entre el reclamante y el represaliado, ya la garantía de indemnidad no operaria.

Sin embargo esta Sala también ha ampliado tal ámbito cuando la inicia reivindicativa la realiza una tercero ajeno a la empresa pero por cuenta de un trabajador y, así, este Tribunal ha aplicado la garantía de indemnidad en el caso de un Asesor Sindical (no trabajador de la empresa) que reclamó a la empresa para que a la trabajadora se le aplicara un Convenio Colectivo más favorable ( Sentencia de esta Sala de 17.12.07 ).

C).- En sentido procesal:

Se establece una inversión del "onus probandi", del art. 217 LECv, ( STCo 87 y 74/98 y de esta Sala de 4.9.06, entre tantas). Al efecto, debe tenerse en cuenta que, según las reglas de distribución de la carga de la prueba del citado art. 217 LECv, esta carga sólo se debería invertir (apartado 5 del citado precepto) cuando una Ley así lo establezca, que es el caso del apartado 4 de la misma Ley, (sólo en los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita); también existe tal inversión en el ámbito procesal laboral, pero sólo en tres casos: en el procedimiento de despido ( art. 195.1, "in fine" LPL ), en el de tutela de derechos fundamentales ( art. 179.2 "in fine" LPL ) y, en cualquier proceso en el que se invoque discriminación por alguna de las causas establecidas en el art. 96 LPL , que son las de sexo, orientación sexual, religión o convicciones, origen racial o étnico, discapacidad y edad) sin que en este listado "numerus clausus" se encuentre la garantía de la indemnidad, ni la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución.

En esta situación, acaso el sustento a la doctrina de la inversión probatoria en la garantía de la indemnidad se pueda encontrar en lo que dispone el apartado 6 del indicado art. 217 LECV cuando ordena que para la aplicación de las reglas de la carga de la prueba los Tribunales "deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", aunque tampoco debe olvidarse que este mandato no es una "puerta abierta" que permita la inversión indiscriminada de la carga probatoria, porque tal inversión -como ya se ha visto- sólo se da en los casos en los que la Ley así lo dispone.

4.- Límite.

4.A.- Límite general.

Parece claro que, este proceso expansivo tiene un límite claro y es que en ningún caso la mera anticipación del trabajador a la extinción de un contrato temporal se basta, por sí sola, para aplicar la garantía de indemnidad, obligando a la empresa a la probanza de la objetividad de la causa del despido ( Sentencias de este Tribunal Sala de Las Palmas, como las de 29.12.06 incluso niegan la calificación de "indicio" a esta iniciativa, a la que se tilda de "hecho neutro") y ello porque se trata de un supuesto de fraude de Ley del art. 6.4 del Código Civil , institución que también limita el ejercicio de los derechos para el trabajador y en la que, en este caso, la norma defraudada es el art. 56.1 ET (y, en su vertiente adjetiva, el art. 110.1 LPL ) que configura una facultad patronal básica (acaso una de las principales del régimen legal laboral) que es la opción de indemnización en el despido.

No hay, pues, "blindaje" del trabajador por la mera iniciativa revindicativa ( Sentencias de esta Sala de 18-07-07 , del TSJ Madrid de 17.01.03 o de Galicia de 18.10.04 ).

5.- Criterios delimitadores.

Entre el concepto antes aplicado de la garantía de indemnidad (dejar indemne o sin daño al trabajador) y el límite o frontera antes expuesto (no permitir el "blindaje") existe un amplio espacio que se presenta como zona gris, y en él, esta Sala ofrece una serie de criterios para determinar cuándo se aplica esta doctrina; estos criterios -entiende la Sala- operan bien como indicios o bien contraindicios y no juegan individualmente de forma rígida, sino que se combinan según la intensidad de cada uno en cada caso, y son los siguientes:

A.- Solidez en la iniciativa reivindicativa.

Cabe sintetizar este indicio (o contraindicio, desde la perspectiva patronal) indicando que cuándo menos daño haga a la empresa (o Administración) la iniciativa del trabajador o bien cuando más usual sea, menos vigor adquiere la aplicación de la doctrina.

Así, una iniciativa reivindicativa mínima (una queja por un aspecto nimio de las condiciones de trabajo, por ejemplo) no parece que merezca una represalia, como tampoco la ya habitual reclamación previa sobre vínculo indefinido frente a las Administraciones Públicas, a las que poco afecta realmente la reivindicación.

Pero tal criterio -se insiste- como los demás, también opera en conjunción con los otros y así, la Sentencia de esta Sala de 4.9.06 , aplicó la doctrina de la indemnidad ante el sólo indicio del protagonismo la actitud reivindicativa de la allí actora en una reunión de los trabajadores con el Presidente de la Empresa, y ello porque operaron con todo vigor otros de los criterios que luego se expondrán (la estabilidad del vínculo laboral, la total falta de objetividad patronal en la causa extintiva y la proximidad temporal acción-reacción) ya que fue despedida días después, por despido disciplinario sin siquiera apoyarse en causa alguna y además, el despido ya se reconocía como improcedente en la carta de despido.

Por contra, operó este criterio en sentido contrario (no apreciación de la garantía de indemnidad) en el caso de la Sentencia de esta Sala de 28.03.08 , en la que la iniciativa del trabajador fue simplemente la queja al Comité de Empresa por presunto acoso laboral, mientras que también habían quejas del superior jerárquico por el poco rendimiento del trabajador e incidentes con compañeros.

B.- Proximidad temporal entre la acción y la reacción.

Este criterio cabe sintetizarlo indicando que la proximidad entre la iniciativa o acción (entendida ésta en sentido atécnico, no procesal) del trabajador y la reacción patronal juega a favor de considerar a ésta como una represalia, como es el caso de, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 6.9.07 en el que la empresa despidió disciplinariamente al trabajador, (reconociendo la improcedencia) el mismo día en el que le fue notificada una Sentencia adversa por modificación sustancial de condiciones de trabajo o el despido disciplinario reconocido como improcedente, efectuado el mismo día del intento de conciliación ante el SEMAC, al resultar éste frustrado ( Sentencia de esta Sala de 16-07-07 .)

U, operando como contraindicio, mal puede tildarse de represalia un despido disciplinario, aún reconociéndose la improcedencia, cuando han transcurrido varios meses desde la iniciativa del trabajador, salvo casos como el de las Sentencias de esta Sala de 18.4 y 7.5.08 , en los que se detectó un encadenamiento de reacciones patronales: una al poco de la acción de los trabajadores y, otra, varios meses después, con lo que la calificación como represalia de la primera arrastró la de la segunda, o el caso de la Sentencia de esta Sala de 15.10.08 en el que aunque había proximidad entre la reclamación previa y la extinción del contrato se dilató ésta porque, en el momento de la extinción del objeto del mismo la trabajadora estaba en causa objetiva de nulidad (lactancia), y cuando se decidió comunicarle la extinción resulta que la causa de ésta ya había desaparecido (se renovó la Encomienda de gestión de la Administración Pública).

C.- Relativa objetividad en la causa extintiva.

La plena objetividad en la causa extintiva (objetividad entendida en sentido amplio, no como modalidad de despido ex art. 52 ET ) opera plenamente como causa extintiva ( art. 49 ET ) sin que quepa aquí, como ya se vio, aplicar la doctrina de la indemnidad, pues en estos casos, tal objetividad plena -se insiste- justifica la causa extintiva (expiración del término en un contrato correctamente suscrito, ejecutado y expirado). Pero cuando la causa extintiva no ha sido suficientemente objetivada (en el ejemplo anterior, por no haberse expresado en el contrato eventual la causa de la eventualidad, incumpliendo así lo dispuesto en el art. 3.2.a del R.D. 2720/98 ) existe, en estos casos, un margen de objetividad que va, desde un extremo, en la causa ficticia o artificiosa (despido disciplinario sin expresión de causa y reconociendo la improcedencia, caso de la citada Sentencia de esta Sala de 4.9.06 ) hasta la causa del ejemplo anterior (simplemente una infracción formal en el contrato).

Así, la Sentencia de esta Sala de 17.12.07 aplicó la doctrina de la indemnidad (conjugando el criterio que aquí se expone con otros) porque la causa extintiva que aquí se expone) porque la causa extintiva fue un despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, razonando la Sala lo artificioso de tal causa al haber sido reconocida en la propia carta la improcedencia del despido dada la fácil probanza patronal (o su intento de prueba, al menos) de la tal inasistencia.

Por contra, este criterio (combinado con el de la debilidad de la iniciativa del trabajador) condujo a la no aplicación de esta doctrina en el caso de la Sentencia de esta Sala de 24.03.08 en el que la iniciativa del trabajador fue una queja por imposición de tareas de inferior categoría y posteriormente, la empresa despidió disciplinariamente por causa (improcedente) de amortización.

D.- Selectividad.

Este criterio examina la iniciativa laboral y la reacción patronal en relación con el conjunto de trabajadores, cuando la iniciativa proviene de una multiplicidad de trabajadores, o cuando siendo sólo uno, se puede examinar la reacción patronal sí afecta a varios trabajadores.

En definitiva, se trata de ver el marco referencial de la acción y la reacción en el conjunto de trabajadores.

Así, en aplicación de tal criterio (de nuevo, conjugándolo con otros), la Sentencia de esta Sala de 6.6.06 aplicó tal garantía, porque la empresa pública condenada, tras la iniciativa de dos trabajadores y la consiguiente extinción de los contratos a ambas, volvió a contratar sólo a una de ellas, precisamente a la que había desistido de la acción judicial. Por contra, no ha aplicado la garantía de indemnidad cuando, pese a las existencia de acciones reivindicativas, la reacción patronal ha sido la misma, afectando a varios trabajadores, tanto a los que realizaron iniciativas como a los que no, porque la Administración empleadora extinguió a su término todos los contratos para crear una Bolsa de contratación ( Sentencias de esta Sala 11.04.07 y 12.02.08 y 27.07.07 ) o por decidir externalizar el servicio, aunque el contrato inicial fuera irregular ( Sentencia de esta Sala de 25.10.07 .

Cuando se trata de Administraciones Públicas debe aplicarse especialmente este criterio, pues concurre alguna causa medianamente justificativa de la no renovación, como la desaparición o disminución de la necesidad de la realización de las tareas, (por ejemplo, por decidir la Administración externalizar el servicio, o por disminución de las partidas presupuestarias, o por desaparición/disminución de la financiación por expiración del Convenio por el que otro Ente Público aportaba fondos económicos (sin perjuicio de la extinción vía arts. 52 .e ET) ; por realización de las tareas por otro personal funcionario o de nuevo ingreso o también por reorganización interna de funciones, (supuestos estos tres, típicos en las Administraciones Públicas) o desaparición/disminución de la subvención pública recibida (supuesto típico de empresas privadas o públicas subvencionadas), o finalización real de la obra o servicio que dio origen a la contratación, o, en definitiva, cualquier causa objetiva, de suerte que sólo cabe apreciar represalia en la no renovación cuando (además de ser ésta regular y reiterada, se insiste) no existe otra causa en la citada no renovación salvo la previa iniciativa reivindicativa del trabajador sin que sea preciso que tal causa coincida con la causa legal de la expiración del contrato (porque entonces ya ni siquiera hay despido sino algunos de los supuestos extintivos del art. 49 ET ).

E.- Renovación o recontratación patronal tras la iniciativa del trabajador.

En estos casos, esta conducta patronal opera vigorosamente como un contraindicio, cuando, tras la iniciativa o acción del trabajador, la empresa (generalmente una Administración Pública) efectúa renovaciones al contrato temporal Sentencias de esta Sala de 27.12.05 y 25.10.07 lo que ya hace extremadamente difícil la apreciación de la represalia, salvo que operen muy intensamente otros criterios (por ejemplo el de la selectividad).

F.- Estabilidad del contrato del trabajador.

1.- Como criterio general, la estabilidad en el vínculo contractual opera de tal forma que a mayor estabilidad, más apreciación de la represalia extintiva y a menor (variable ésta según las diversas modalidades de contratos) más dificultad habrá en la aplicación de la garantía de indemnidad.

Así, un contrato fijo, extinguido "ex abrupto" vía despido disciplinario opera como elemento favorable a tal aplicación ( Sentencias de esta Sala de 6.9.07 o de 16.07.07 ), mientras que en la expiración de contratos temporales de vencimiento a fecha cierta tal apreciación le torna mucho mas difícil, salvo concurrencia en grado intenso de otros criterios de los que se vienen exponiendo.

2.- Como criterio especifico en los casos de renovaciones o encadenamiento de contratos, debe considerarse, excepcionalmente, que el muy largo encadenamiento de contratos, (muchos contratos durante varios años) opera a favor de la garantía de indemnidad, acercando al trabajador a la consideración de fijo (o "indefinido").

Tal criterio lo abrió la STCo 16/06 y las que ha seguido la reciente STS (18.02.08 ) a las que se añaden la de Madrid de 13.06.05 y también varias de esta misma Sala (Sentencias de 27.12.05 y 19.01.04 ) que señalan que la no renovación de contratos temporales puede ser un indicio de represalia, casi como si de un contrato fijo (o indefinido) se tratara. Ahora bien, la apreciación de este dato requiere dos cautelas: la una, que se trata de una doctrina excepcional (los votos particulares a la STCo 16/06 citada son muestra) y la otra y más importante, es el dato clave: debe tratarse de un encadenamiento de muchos contratos, regulares, periódicos, dilatados en el tiempo, que respondan a necesidad fija sin causa objetiva de no renovación. Son estos dos los datos clave, imprescindibles para considerar la no renovación como una extinción de contrato fijo. Así, cuando el número de contratos encadenados es alto y su duración, dilatada en el tiempo. Existe la natural expectativa de la renovación, como se venia haciendo regularmente cada vez desde hace varios, (o mejor, muchos) períodos, salvo -se insiste- que concurra una causa que aunque no sea plenamente objetiva si lo sea parcialmente para justificar la no renovación.

Concretamente, en el caso de la STCo 16/06 fueron once contratos anuales, en el de STS 18.2.08 siete contratos siempre renovados o encadenados a lo largo de casi cuatro años; en la STS 6.10.05 , ocho contratos durante cinco años; igual que en la Sentencia de este Tribunal Sala de Las Palmas, de 30.3.08; en la del mismo Tribunal y Sala de 28.4.06 fueron nueve contratos, ininterrumpidos a los largo de 5 años, y en la Sentencia de esta Sala de 19.1.04 fueron 8 contratos a lo largo de 5 años, con un dato adicional relevante como indicio de represalia (advertencia previa del Director General). Como se ve, se cumplen, en estos excepcionales casos, los requisitos antes vistos, pues, como dijo la Sentencia de este Tribunal Sala de Las Palmas, antes citada (30.03.05 ) en estos casos "siempre habían expirado formalmente los contratos pero siempre se le renovó", pero - naturalmente- contando con una reiterada -se insiste- renovación de muchos contratos, para esta Sala, no puede ya reducirse más esta sucesión, estirando aún más esta excepción (la STSJ Valencia de 2.11.07 no lo reconoce en el caso de tres contratos en casi 3 años).

Asiste la razón a la recurrente, de que no concurre ningún indicio de nulidad del despido. En el caso de autos no estamos ante una empresa privada ni ante sucesivos contratos temporales declarados en fraude de ley. Se trata de dos únicas contrataciones, una primera de escasos 6 meses y una segunda 7 meses después, por un año, y el segundo aunque fraudulento tenía una fecha fijada para su término que conocía la actora al tiempo de su contratación y cuando interpone su demanda de derecho. La actora que conocía la fecha final de su contrato, interpone la demanda de fijeza en intento de permanecer en la administración demandada, cuando conocía, que su contrato iba a finalizar, y sus expectativas de nuestra contratación eran inciertas. Véase que entre el primer contrato y el segundo pasan 7 meses y que la actora formaba parte de una lista de reserva, de tal manera, que conociendo que su contrato iba a terminar, para ella era incierto si existiría una nueva contratación y en que fecha.

No consta que la Administración haya procedido al llamamiento para la contratación temporal de otros trabajadores con peor derecho en esa lista de reserva, ni siquiera que haya acudido a contratación por acumulación de tareas posteriores al cese de la actora en mayo de 2022.

Ciertamente la Administración demandada, tiene una importante carga de trabajo, pero ello no significa que las condiciones presupuestarias permitan acudir a mayores contrataciones que las se derivan de cubrir las incapacidades temporales o circunstancias de acumulación de tareas. De tal manera que la actora no podía tener una creencia cierta de acceder a una nueva contratación, al finalizar el contrato de mayo de 2022.

La Administración no la despide porque reclama su condición de indefinido no fijo, sino porque llega la fecha fin de su contratación, y en caso de poder optar a una nueva contratación temporal, tendría que valorar el derecho preferente o no de otros integrantes de esa lista de reserva y su vigencia o caducidad que se cuestiona en autos, de tal manera, que no puede considerarse la existencia de ningún indicio de voluntad de la Administración demandada de despedir como represalia a la demanda presentada.

CUARTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 03/05/2021 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 02/05/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 12 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 2221,23 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

El recurso debe ser estimado y revocada la sentencia, declarando el despido improcedente, con opción por la indemnización o la readmisión. Para el caso de optar por la readmisión el importe del salario diario es de 67,31 euros y para el caso de optar por la indemnización de 2221,23 euros.

?QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La estimación del recurso exige la no condena en costas y devolución, en su caso, del depósito.