Sentencia Social 919/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 323/2025 de 17 de noviembre del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en reclamación de cantidad condenando a al demandada al abono de 55,43 euros de horas nocturnas, frente a las 9064,63 de horas extras y 34,63 de presencia y 1746,50 por indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de descansos.

Formula el recurso la parte actora al amparo del art 193 b y c de la LRJS.

En primer lugar interesa la modificación del HP 4º Y 6º.

Para la revisión de hechos declarados probados han de acreditarse los siguientes presupuestos que se extraen de la ley ( LRJS art.193 y 196. 2 y 3 ) y de la jurisprudencia referida fundamentalmente a la revisión fáctica casacional que sirve de modelo, con las necesarias adaptaciones, para la suplicacional (por todas STS de 22 de marzo de 2018, recurso 41/2017 ):

a) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su interpretación. Desde un punto de vista formal debe identificarse con precisión el hecho que debe ser revisado indicando el ordinal de la relación fáctica de instancia que lo contiene e incluyendo aquellos hechos que -impropiamente- se contienen en la fundamentación jurídica. Por último, no cabe introducir cuestiones fácticas nuevas, en el sentido de no planteadas en la instancia, salvo por el cauce del art. 233 LRJS .

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial -que obre en autos o haya sido aportada en el trámite de suplicación válidamente ( art.233 LRJS ) - y que, por sí sola, demuestra la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara (literosuficiente), no contradicha por otros elementos probatorios unidos al proceso y sin necesidad de argumentaciones, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Así en relación a la prueba documental se ha exigido que el documento invocado tenga "un decisivo valor probatorio" y "un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad" ( SSTS de 20 de enero de 1988, RJ 22 y de 31 de octubre de 1988 , RJ 8189). La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de meras presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ) como tampoco cabe fundar la revisión fáctica en la ausencia de prueba o prueba negativa ( STS de 24 de octubre de 2002, rec . 19/2002 ) No cabe pretenderse, en fin, una valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 28 de noviembre de 2018, recurso 231/2017 , con cita de otras muchas). Por incumplir el requisito de concreción en la identificación no es admisible una alusión global a la prueba documental obrante en autos ( SSTS de 4 de octubre de 1988, RJ 7517 , y de 14 de noviembre de 1989 , RJ 8059) ni una cita genérica e indiscriminada de una pluralidad de pruebas documentales o periciales ( SSTS de 26 de julio de 1995, recurso 2675/1994 y 15 de julio de 1995, recurso 3021/1994 ).

c) Precisar a través de un texto alternativo los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, según haya que adicionar, suprimir o modificar algo en ellos. A tal efecto debe considerarse que el recurrente no se puede limitar a instar la inclusión de los datos convenientes a su postura procesal, pues lo que la ley persigue mediante la revisión es corregir el presunto error cometido en instancia (TS 1-12-15, EDJ 270003). A estos efectos hay que considerar que no procede reproducir los hechos que constan en documentos que se dan por reproducidos (TS 28-7-15 , EDJ 168202).

d) Necesidad de que la modificación del hecho probado tenga influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. En el caso contrario, cuando careciera de transcendencia, su variación devendría inútil (entre otras ver TS 13-3-14 , EDJ 42927). Si bien esta exigencia casacional debe adaptarse a la suplicación al no ser el último grado de jurisdicción, por lo que se deben incluir en la instancia o en suplicación los hechos necesarios para el dejar configurada definitivamente la versión judicial de los hechos que permita el examen de la cuestión litigiosa aun cuando por ser considerados de forma diversa por el juez o por la Sala no permitan llegar a una solución distinta de la adoptada. ( SSTS de 19 de enero de 1998, recurso 1662/1997 y 12 de julio de 2001, recurso 4722/2000 )

Solicita el recurrente que se declare en dicho hecho probado que NO se remitieron las instrucciones y que NO se acredita el uso incorrecto del tacógrafo.Se ampara en el mismo dictamen pericial pero a sensu contrario, para extraer diferentes conclusiones que la Juez a quo. E impugna la capacitación del Perito para emitir el dictamen.

No concurren los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para modificar un hecho probado, pero también esta Sala estima que el momento procesal oportuno de tachar o recusar al Perito fue en el acto del juicio de instancia.

Se interesa también la modificación del HP 4º para hacer constar que el actor no sufrio un accidente de trafico el dia 6-3-24. Se basa, para hacer constar dicho hecho negativo en las fotografías obrantes a los folios 23,24,y,25 de la pericial.

En el mismo sentido reiterada jurisprudencia (por todas STS, Social sección 1 del 22 de marzo de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:1348) y las que allí cita) viene exigiendo, para que el motivo de revisión de hechos prospere, los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento paralas modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito detener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)".

Por todo lo que decae el motivo.

SEGUNDO.- Se invocan infringidos la Directiva comunitaria 2003/88 ,Reglamento 561/2006 y Directiva 2002/15 CE.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del "thema decidendi", para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante "no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido" y que "desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte" ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

El artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores, tras la modificación operada a través del RD Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, dispone que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

El Preámbulo de esta última disposición estableció la finalidad de la reforma, aludiendo a la necesaria adaptación de la normativa española a la interpretación que de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, se viene manteniendo desde las instituciones europeas, en concreto desde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este contexto, la STJUE de 14-5-2019, asunto C-55/18, señaló que "para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador". Refiere la norma, igualmente, la necesidad de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, de crear un marco de seguridad jurídica tanto para las personas trabajadoras como para las empresas, facilitándose la resolución de discrepancias en cuanto a la jornada y, en consecuencia, sobre el salario.

A raíz de esta nueva regulación, de la específica en materia de horas extras, y de la doctrina europea, no rige ya la jurisprudencia tradicional que obligaba al trabajador a acreditar la realización de horas extraordinarias, pues, siendo el empresario quien tiene la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, tiene a su alcance de forma plena los instrumentos probatorios destinados a su acreditación. Es, por tanto, de aplicación el principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7de la LEC) , correspondiendo a la empresa, ante las afirmaciones contenidas en la demanda sobre la jornada de trabajo, desmontar esa argumentación por ser la única de las partes del litigio que tenía en su mano la capacidad para hacerlo mediante la aportación de los registros correspondientes, tal y como fue solicitado por el demandante y requerido por el juzgado. Desatendida injustificadamente tal carga pese a la iniciativa probatoria de la parte actora, no puede hacerse recaer sobre el trabajador, que ha desplegado toda la actividad que le era exigible en orden a tomar conocimiento del registro de jornada, la carga de acreditar la realización de las horas extraordinarias. Así lo ha señalado la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León-Valladolid en Sentencias de 13.10.2016, rec. 1242/2016, y 9.6.2017, rec. 765/2017, al igual que, en el especifico ámbito del RD Ley 8/2019 y de la jurisprudencia europea antes referida, las de la Comunidad Valenciana de 17.11.2020, rec. 3230/2019, y La Rioja de 22.10.2020, rec. 76/2020.

Ahora bien, como también se resalta en las Sentencias que acabamos de referir, para que proceda la inversión de la carga de la prueba, es preciso que existan cuando menos indicios de que el trabajador pudiera hacer el horario que afirma realizar, estableciendo que "es cierto que el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a registrar la jornada de cada trabajador día a día y a totalizar el número de horas realizadas en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente... si bien, para que dicho incumplimiento lleve a invertir la carga de la prueba no basta con que se acredite la falta de registro y el trabajador alegue la realización de horas extraordinarias, sino que ha de presentarse un panorama indiciario suficiente de la realización de excesos de jornada que permitan una mínima cuantificación, en cuyo caso y frente a la prueba de tales excesos, no podría desestimarse la demanda por la falta de concreta cuantificación de las horas extraordinarias realizadas, puesto que es el empresario el que, cumpliendo con sus deberes legales, puede aportar dicha cuantificación".

En este contexto debe recordarse que, como señala el TS en Sentencias de 13.7.2010, rec. 17/2009, 21.10.2010, rec. 198/2009, y 23.9.2014, rec. 66/2014, entre otras, el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación/suplicación sino el ordinario de apelación. Dentro de esa plena facultad soberana del juez de instancia se encuentran determinadas decisiones procesales con relevancia en la práctica y valoración de la prueba, como es la facultad para tener por confesa a la parte llamada a la prueba de interrogatorio que no compareciese sin justa causa, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho (artículo 91.2) o la facultad de tener por probados determinados hechos si la parte requerida no presentara sin causa justificada la prueba documental en su poder (artículo 94.2). En tales casos -sigue diciendo la misma Sentencia- la decisión del órgano judicial de instancia solamente puede ser revisada en suplicación de forma limitada, esto es, cuando no concurran las condiciones que habilitaban al órgano judicial para adoptar esa decisión, o cuando se haya adoptado de forma contraria a la lógica o con criterios arbitrarios respecto a la solución adoptada por el mismo órgano en casos iguales. Lo que la Sala de suplicación no puede hacer, por no ser competente para ello, es sustituir la decisión del órgano judicial de instancia por la suya propia. Es posible que la decisión pudiera haber sido otra, igualmente válida, siempre y cuando se produzca dentro del margen de libertad de apreciación del órgano judicial, pero en tanto dicho margen no se haya superado la decisión adoptada por el órgano de instancia ha de ser respetada.

Y en este concreto supuesto, la juzgadora de instancia manifiesta expresamente la inexistencia de indicios sobre un exceso de jornada, no aplicando lo dispuesto en el artículo 94.2 de la LRJS.

En nuestra Sentencia de 3 de marzo de 2022, RSU 11/2022, ya dijimos en relación a lo dispuesto por el artículo 94.2 de la LRJS, que en su apreciación o no por la Magistrada de instancia, la Sala no puede entrar, ni por vía revisora, ni, menos aún, sustitutiva, dado el carácter extraordinario del presente recurso y la plena atribución a la instancia de la soberanía en materia de valoración probatoria.

Invocado por el recurrente el art 217 de la LEC el Juez a quo según un criterio razonable valora la documental del tacografo en el sentido expuesto siendo criterio pacifico que la carga de la prueba incumbe a quien intenta acreditar el hecho y en todo caso el exceso de jornada es competencia del trabajador.

En cuanto al fondo del recurso como es sabido, en términos generales, es a la parte actora que reclama, a la que corresponde la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada conforme a las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en el art. 217.2 LEC , que impone al trabajador la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva. En este sentido la jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son "horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal", viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas ( SSTS de 23 de junio de 1988 y 8 de febrero de 1989 ). Ahora bien ello es así, salvo que tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de febrero y 10 de mayo de 1990 , 22 de diciembre de 1992 y 11 de julio de 2005 , entre otras), de suerte que, al menos, tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias.

Sin embargo, en el caso de autos, el juzgador de instancia, ponderando los diferentes elementos de prueba obrantes en autos, llega a la conclusión de que no se ha producido esta prueba detallada de las horas extraordinarias, ni tampoco el trabajador acredita la realización de las horas reclamadas.

Se trata, como advierte la doctrina, de una prueba compleja y rigurosa, que corresponde al trabajador y que no puede presumirse (ni siquiera cuando ha existido inactividad de la contraparte) si teóricamente existía la posibilidad de que la prueba de las mismas se hubiera realizado de otra manera.

Ciertamente, para facilitar tal prueba la Ley prevé mecanismos, como son establecer la obligación de la empresa de registrar día a día la jornada de cada trabajador, totalizándola en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, "entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente" a tenor del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , que se convierte en un derecho para éste, en los términos que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2003 (rec. 63/200 ).Pero el incumplimiento de esta obligación no justifica por sí solo la realización de las horas extraordinarias, pues la falta de registro de jornada no supone necesariamente la existencia de excesos horarios, cuya acreditación exige que el trabajador aporte indicios probatorios suficientes para demostrar la superación de la jornada laboral ordinaria.

Como consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, y la configuración legal del proceso laboral como de instancia única y doble grado, la valoración de la prueba en toda su amplitud corresponde en exclusiva al órgano judicial de instancia, que es el que ha tenido plena inmediación en su práctica, por lo que, la facultad en la materia de la Sala está limitada a los restringidos supuestos tasados en el Art. 193.b LRJS ,careciendo de viabilidad las pretensiones de que se valore nuevamente todo el caudal probatorio obrante en autos, estableciendo unas conclusiones fácticas distintas de las fijadas por la instancia. ( SSTS 4/07/19, Rec. 89/18 ; 20/06/19, Rec. 53/18 ; STC 4/06, 205/07

TERCERO.-Ya la Directiva 2002/15/CE y el RD 1561/1995 expone y distingue, referido al tiempo de disponibilidad, los razonamientos que el Tribunal Supremo ha definido en STS 27-1-09 rec. 27/2008 :

".../... durante la localización no estamos durante un tiempo de trabajo efectivo ni de inmediata disposición, porque no se desarrollan funciones, no se está en el lugar de trabajo, pero considera (quien reclama) que se trata de un tiempo de presencia porque en atención a las circunstancias .../... introduce limitaciones importantes en la libertad de movimientos y de actuación" para a continuación el TS, partiendo del RD. de jornadas especiales, Directivas comunitarias y ss. descartar expresamente que pueda considerarse como tiempo de presencia puesto entiende que ".../... . la mera situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan solo esta localizable y a disposición de la empresa, no implica por si sola el desarrollo de cualquier trabajo y por ende esta fuera de la jornada laboral y no puede en absoluto ser calificada ni como tiempo de trabajo ni como horas extraordinarias, porque es inherente a la disponibilidad la asunción de limitaciones de ubicación que permitan al trabajador incorporarse en el tiempo requerido."

Así pues ,en primer lugar la hora extraordinaria descansa sobre un concepto: tiene tal consideración aquella que sobrepasando la jornada máxima legal o convencional, responde a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual. El mencionado concepto excluye que los diversos supuestos de horas de disponibilidad puedan reclamarse como si de horas extraordinarias fueran.

Las horas de presencia se compensarán con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonarán como mínimo al precio de hora ordinaria conforme establece el RD 1561/95

Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas que excedan de la jornada ordinaria laboral fijada en el Convenio.

A efectos del límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalentes dentro de los cuatro meses siguientes a su realización; estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por empresa y trabajador/a interesado/a, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa.

En la Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera en su Artículo 28. Jornada de trabajo de los trabajadores móviles .

28.1 Sin perjuicio de las disposiciones generales sobre la materia, la jornada de trabajo de los trabajadores móviles del sector se ajustará a lo dispuesto en el Reglamento (CE) 561/2006, de 15 de marzo , y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre.

28.2 En el supuesto de que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito territorial inferior o en los convenios o acuerdos colectivos de empresa, se adopten acuerdos específicos sobre la jornada de trabajo de los trabajadores móviles, prevalecerá lo dispuesto en éstos sobre lo previsto en el presente artículo. Los convenios y acuerdos citados podrán establecer contrapartidas salariales específicas, fijadas según criterios objetivos, como retribución de posibles prolongaciones de la jornada ordinaria y/o de la realización de horas de presencia.

28.3 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:

a) Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales. Igualmente se acuerda que, dadas las características objetivas, técnicas y/o de organización del trabajo que concurren inexcusablemente en esta actividad, tales como el carácter estacional o internacional de los servicios, el período de referencia establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 para el cómputo del límite máximo de veinte hora semanales de las horas de presencia, será de dos meses.

b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria .

c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente.

d) A efectos de lo dispuesto en el número 3 y en la letra c) del número 4 del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995 , se entenderá en todo caso que el trabajador conoce de antemano la duración previsible de los períodos de espera para carga y descarga cuando el servicio de transporte que esté efectuando lo sea para un cargador y/o consignatario para el que haya realizado algún otro servicio en las mismas instalaciones.

Asi mismo el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo dispone sobre el Transporte por carretera

Artículo 10 Tiempo de trabajo en los transportes por carretera

1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte

A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo 8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia.

En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte.

6. Los trabajadores móviles deberán ser informados por los empresarios de la normativa legal, reglamentaria o convencional, de los posibles acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como de las demás reglas aplicables en la empresa que afecten a la regulación de su tiempo de trabajo. A tal efecto, deberán tener a disposición de los mismos un ejemplar de la indicada regulación.

Artículo 10 bis Límites del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles

1. Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, previstos en este real decreto con el fin de proteger la salud y la seguridad de los trabajadores móviles y la seguridad vial, cuando mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se hubiera establecido la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo cuatrimestral ni exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales.

El período de referencia de cuatro meses establecido en el párrafo anterior podrá ser ampliado hasta un máximo de seis meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo.

2. Cuando, sin tener la calificación de trabajador nocturno conforme a lo previsto en el artículo 36.1 del Estatuto de los Trabajadores , un trabajador realice trabajo nocturno, su jornada de trabajo diaria no podrá exceder de diez horas por cada período de veinticuatro.

En ningún caso la retribución específica del trabajo nocturno, determinada conforme a lo previsto en el artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores , podrá poner en peligro la seguridad vial.

3. En el tiempo de trabajo de los trabajadores móviles se incluirán todas las horas trabajadas para uno o más empresarios en el período considerado. A tal efecto el empresario solicitará por escrito al trabajador el cómputo de tiempo de trabajo efectuado para otros empresarios. El trabajador facilitará estos datos por escrito.

Sin perjuicio de lo que se establezca en la negociación colectiva, en los contratos de trabajo podrá determinarse la forma de cumplimiento de las obligaciones previstas en este apartado.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, los trabajadores móviles interrumpirán con un período de descanso la jornada continuada que exceda de seis horas consecutivas. La pausa será de duración no inferior a treinta minutos. Cuando el tiempo total de trabajo sea superior a nueve horas diarias, la pausa será, como mínimo, de cuarenta y cinco minutos.

Las fracciones en que, en su caso, se dividan estos períodos no podrán tener una duración inferior a quince minutos, salvo en aquellas rutas de transporte regular de viajeros cuyo recorrido no exceda de cincuenta kilómetros.

5. El empresario será responsable de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles. Este registro se conservará, al menos, durante tres años después de que finalice el período considerado. El empresario estará obligado a facilitar a los trabajadores móviles que así lo soliciten una copia del registro de las horas trabajadas.

Artículo 10 bis introducido por el apartado dos del artículo único del R.D. 902/2007, de 6 de julio , por el que se modifica el R.D. 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores que realizan actividades móviles de transporte por carretera («B.O.E.» 18 julio).

CUARTO.- Es reiterada y pacifica la Jurisprudencia que declara que:

"los discos de tacógrafo, por sí solos, por su naturaleza técnica, únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio. Con mayor sentido en trámite de suplicación como se pretende."

El tacógrafo solo registra de forma automática el tiempo de conducción. Los demás tiempos registrados se marcan manualmente por el conductor. La marcación pausa/descanso induce a dudar si se trata de horas de descanso o tiempos de presencia para responder y ejecutar posibles instrucciones del empresario.

Destaca en primer lugar que, además del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías de Burgos , son de aplicación el Reglamento (UE) nº 165/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 en relación a los discos tacógrafos; el artículo 4 del Reglamento (CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del consejo, de 15 de marzo de 2006, y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por el Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre; el artículo 3 letra a) de la Directiva 2002/15/CE en relación a la jornada de trabajadores móviles, por "tiempo de trabajo" y en especial por "otros trabajos".

El principio de disponibilidad y facilidad probatoria que proclama el Art. 217.7 LEC no constituye una regla sobre la carga de la prueba distinta a las contenidas en los apartados precedentes del mencionado precepto, sino que contempla la forma de aplicarlas permitiendo al Juez atemperar el rigor probatorio en supuestos en que las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, siendo imposible o notoriamente dificultoso a la otra -sobre la que recae la carga probatoria- el acceso a los medios de prueba adecuados y pertinentes para la defensa de sus intereses. Para su operatividad se exige que la parte sobre la que recae la carga de la prueba de un hecho relevante acuda a todos los medios de prueba a su alcance en orden a acreditarlo, y, a pesar de la actividad probatoria desplegada no logre probarlo ante la negativa a facilitarlos por las partes o terceros en cuyo poder estuvieran los medios de prueba propuestos ( STS 10/10/07 , RJ 8488)

Son también de aplicación el Reglamento (CE) 561/2006, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) n o 3821/85 y (CE) num. 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) n o 3820/85 del Consejo (Texto pertinente a efectos del EEE), regula los tiempos máximos de conducción y descanso; está en conexión con el régimen sancionador recogido en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres en su título V ( artículos 138- 149). También el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por el Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre. Por último, la resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera.

Las horas extras pretendidas por el actor no se han acreditado, pretendiendo hacerlo en base al tacógrafo, discrepando respecto de la valoración de las periciales presentadas.

En definitiva, la carga de la prueba en orden a acreditar el número de horas extras corresponde al trabajador y nos encontramos ante una actividad, la del transporte de mercancías en el que el exceso de jornada no es siempre igual a horas extras sino que dentro de la jornada de trabajo se distingue el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia. Y así la mayoría de la Jurisprudencia viene manifestando que "existe una consolidada doctrina elaborada por distintos Tribunales Superiores de Justicia, que en supuestos idénticos al presente, del trabajador que tiene como actividad la de conductor, distingue entre trabajo efectivo y tiempo de presencia o disponibilidad; afirmándose la dificultad de valorar la tarea ocupacional efectiva, sujeta a interrupciones, que impide reconocer como hora extraordinaria el exceso de jornada, puesto que se trata de un tipo de trabajo que, como aquellos otros que se prestan interrumpidamente, en destacamento o desplazamiento, sólo puede cuantificarse cuando se acredita en detalle la tarea ocupacional, así se establece en el artículo 8 del Real Decreto 1562/1.995, de 21 de septiembre , sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte, distinguiéndose entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, señalando que serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35, mientras que las horas de presencia no se computarán a tales efectos, entendiendo por tales aquellas en las que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otros similares"».

En este sentido ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia 23 de julio de 2024 ( ROJ: STSJ CL 3095/2024 - ECLI:ES:TSJCL:2024:3095 ) Sentencia: 642/2024 Recurso: 41/202, 09 de mayo de 2024 ( ROJ: STSJ CL 2123/2024 - ECLI:ES:TSJCL:2024:2123 ) Sentencia: 350/2024 Recurso: 215/202

"Se trata, como advierte la doctrina, de una prueba compleja y rigurosa, que corresponde al trabajador y que no puede presumirse (ni siquiera cuando ha existido inactividad de la contraparte) si teóricamente existía la posibilidad de que la prueba de las mismas se hubiera realizado de otra manera.

Ciertamente, para facilitar tal prueba la Ley prevé mecanismos, como son establecer la obligación de la empresa de registrar día a día la jornada de cada trabajador, totalizándola en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, "entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente" a tenor del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , que se convierte en un derecho para éste, en los términos que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2003 (rec. 63/2003 ). Pero el incumplimiento de esta obligación no justifica por sí solo la realización de las horas extraordinarias, pues la falta de registro de jornada no supone necesariamente la existencia de excesos horarios, cuya acreditación exige que el trabajador aporte indicios probatorios suficientes para demostrar la superación de la jornada laboral ordinaria.

Como consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, y la configuración legal del proceso laboral como de instancia única y doble grado, la valoración de la prueba en toda su amplitud corresponde en exclusiva al órgano judicial de instancia, que es el que ha tenido plena inmediación en su práctica, por lo que, la facultad en la materia de la Sala está limitada a los restringidos supuestos tasados en el Art. 193.b LRJS ,careciendo de viabilidad las pretensiones de que se valore nuevamente todo el caudal probatorio obrante en autos, estableciendo unas conclusiones fácticas distintas de las fijadas por la instancia. ( SSTS 4/07/19, Rec. 89/18 ; 20/06/19, Rec. 53/18 ; STC 4/06, 205/07 ."

Valorada toda la prueba la Juez a quo da por probados y por no probados los hechos que constan en la presente resolución y no acreditada la infracción jurídica invocada la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,