Sentencia Social 5924/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4095/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.- 1.-La parte actora, D. Romualdo presenta demanda de impugnación de sanción, que dio lugar a los autos 86/202022 del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, contra la entidad "Colectivo Extremeño de Ambulancias SL". Alega que está incluido una bolsa de empleo para contrataciones temporales de la referida entidad para la que ha venido prestando servicios en virtud de varios contratos temporales. Que la última fecha de prestación de servicios fue la de 29 de septiembre de 2021. Que el 24 de enero de 2022 recibe una notificación de sanción de expulsión de dicha bolsa de trabajo. Alega que lo que se argumenta en dicha sanción son hechos inciertos y que están prescritos; que además en la imposición de la sanción no se ha seguido el procedimiento establecido en el régimen disciplinario del Convenio Colectivo de aplicación y que la sanción es discriminatoria. Solicita el dictado de sentencia por la que "se declare la nulidad de la sanción o, subsidiariamente, la improcedencia, revocándose totalmente la misma, condenando asimismo a la empresa a devolver al trabajador al lugar que ocupaba en la Bolsa de empleo y abonarle una indemnización de 3.751 euros en concepto de daños morales por la injusta e ilegal exclusión de dicha Bolsa, con imposición de costas".

En auto de 11 de octubre de 2023, y en atención a lo ocurrido en el acto de la vista del juicio con la conformidad de ambas partes, se acordó continuar con el trámite del este procedimiento conforme al cauce del procedimiento ordinario.

La actora presentó otra demanda frente a la misma demandada ejercitando acción de reclamación de derecho y cantidad que dio lugar a los autos 229/2022 del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela en la que incide en lo manifestado en el pleito precedente y que desde su exclusión de la bolsa ha habido varias vacantes para las que no ha sido llamado lo que le genera un perjuicio por el que debe ser indemnizado.

Solicita que se dicte sentencia por la que:

"1.- Se declare el derecho de Don Romualdo a volver al primer lugar de la Bolsa de Empleo correspondiente al lote de "Transporte Sanitario Urgente de Barbanza-Muros" de la "Fundación Pública de Urxencias Sanitarias de Galicia 061" de la zona del Barbanza- Muros con fecha de efectos de 20 de octubre de 2021.

2.- Se condene a la empresa a situar al demandante en el primer lugar de la referida Bolsa de Empleo y otorgarle la preferencia en la contratación temporal o fija que le hubiese correspondido desde que fue expulsado de la Bolsa el 20 de octubre de 2021 hasta el momento de dictar sentencia. Y,

3.- Se condene a al empresa a abonar al trabajador la indemnización correspondiente por los días de trabajo y cotización perdidos desde que fue expulsado de la Bolsa el 20 de octubre de 2021 , más los intereses legales"

Posteriormente se ampliaron las demandas frente a la nueva adjudicataria del servicio Ambusertrans S.L

Ambos procedimientos fueron acumulados.

2.-Las codemandadas en el acto del juicio se opusieron a la demanda señalando que no se trata de una sanción, sino de una exclusión de la lista de contratación y que se han seguido los trámites establecidos a tal efecto. Al no ser una sanción no hay prescripción de la infracción, ni está sometida al régimen disciplinario del convenio colectivo

3.-La sentencia de instancia, de 8 de mayo de 2024, desestima la demanda. A tal efecto argumenta que el Convenio Colectivo de aplicación -empresas y trabajadores/as de transporte de enfermos/as y accidentados/as en ambulancia de la CCAA de Galicia- no tiene una regulación específica en cuanto a la bolsa de contratación para la cobertura de incidencias. Que existe un acuerdo de regulación de bolsas de empleo suscrito entre empresa y trabajadores en donde se regula el funcionamiento de tales bolsas. Que dentro de esa regulación se contempla la posibilidad de exclusión del trabajador para lo que se remite, en cuanto a los motivos y causas, a las contempladas en el régimen disciplinario del convenio, pero no existe una remisión en conjunto a todo dicho régimen sino solo a las causas de exclusión. Entiende los hechos en base a los que se les despide al actor son de suficiente gravedad y que justifican la expulsión, además de haberse seguido las formalidades previstas en el referido acuerdo.

4.-Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en base a seis motivos:

i)En los tres primeros con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) solicita la revisión de tres hechos probados

ii)En el cuarto con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alega la infracción de los art. 9.3, 24.1, 37.1 de la Constitución Española , en relación con los art. 3 y 58 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y con el 43 del IV Convenio Colectivo de trabajo para las empresas y trabajadores/as de transporte de enfermos/as y accidentados/as en ambulancias en la Comunidad Autónoma de Galicia.

Alega en esencia que no se ha respetado del proceso sancionador previsto en el referido Convenio Colectivo de aplicación y que la sentencia de instancia resuelve que no es necesario seguir ninguna norma vulnerando el principio de jerarquía normativa porque se le da mayor valor a un acuerdo de empresa que a lo establecido en el Convenio Colectivo aplicable, el ET y la propia CE. Argumenta que la expulsión de una bolsa es una sanción ya que priva al actor de sus legítimas expectativas de empleo y que como tal está sujeta al régimen de prescripción previsto para la imposición de tales sanciones.

iii)En el quinto, con amparo con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alega la infracción de los art. 9.3, 24.1, 37.1 de la Constitución Española, en relación con los Principios de Transparencia, Objetividad, Imparcialidad y No Discriminación, en relación con los artículos 3 y 58 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y con el 43 del IV Convenio Colectivo de trabajo para las empresas y trabajadores/as de transporte de enfermos/as y accidentados/as en ambulancias en la Comunidad Autónoma de Galicia y la Jurisprudencia derivada de los mismo.

Alega, en esencia, la necesidad de transparencia para la exclusión de las listas sin que pueda quedar en manos de la empresa. Cita a tal efecto varias sentencias de TSJ en relación con la evaluación de desempeño y con el art. 20. 1 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público

iv)En el sexto, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alega la infracción de los artículos 14 de la Constitución Española en relación con lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692), de 28 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, cuya transcripción en el Estado Español se realizó en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores. Infracción del artículo 4.1.c. y g. y 4.2.a. y b. del del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 1 y 42 del IV Convenio Colectivo de trabajo para las empresas y trabajadores/as de transporte de enfermos/as y accidentados/as en ambulancias en la Comunidad Autónoma de Galicia. Infracción de los artículos 8.12 y 40.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS).

Alega, en esencia, que no existe ningún motivo para que el régimen sancionador del trabajador temporal sea diferente al fijo, lo que le provoca una discriminación que debe dar lugar a indemnización por el daño moral ocasionado por la vulneración de su derecho fundamental en el importe de 7.501,00 euros.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso presentado, se revoque la de instancia, y se estimen las pretensiones de la parte demandante con los efectos legales derivados de tal declaración.

5.-El recurso ha sido impugnado por la parte demandada. Inciden en que el trámite ha sido el del procedimiento ordinario y no el de sanción, por lo que no se pueden aplicar las normas procesales ni materiales previstas para tal procedimiento. Se opone a las revisiones fácticas postuladas argumentando, en esencia, su subjetividad y carácter valorativo pretendiendo dejar sin efecto la valoración judicial de la prueba, así como su intrascendencia.

En cuanto al fondo, rechaza que sea de aplicación el régimen sancionador, que no hay una vulneración del principio de jerarquía normativa, ni hay un desconocimiento del procedimiento a seguir. Señala que se han respetado los principios de transparencia, objetividad e imparcialidad, y que el art. 20.2 del EBEP no es de aplicación al caso. Finalmente respecto al motivo sexto indica que se trata de una cuestión nueva, y se remite a lo informado por el Ministerio Fiscal. Señala que, en todo caso, se haber sido despedido y de haberse declarado la improcedencia, le correspondería una indemnización menor a lo que está reclamando en la presente litis. Que no existe discriminación sino una expulsión por causa justificada.

SEGUNDO.- 1.-En su primer motivo de recurso, y con sustento en el art. 193 b) de la LRJS la recurrente solicita la revisión de tres hechos probados, pretensión que ha de ser resuelta atendiendo a la postura de esta Sala de Suplicación manifestada en múltiples sentencias -entre otras 1463/2022, de 28 de marzo ( rsu 5548/2021)- en las que hemos recordado que la pretensión de revisión fáctica ha de examinarse a tenor de reiterada jurisprudencia que establece "que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso».

2.-Solicita en primer lugar la revisión del hecho probado cuarto, con base a la documental obrante en los folios número 434 y 437 del ramo de prueba de la entidad demandada "Colectivo Extremeño de Ambulancias, S.L.", y en los folios núm. 409 a 413 del ramo de prueba de la parte recurrente. La petición se centra en añadir la parte que resalta en negrita y quede redactado de la siguiente forma:

"El trabajador Eugenio y el actor el 29/7/2021 estando de guardia en la base de Noia tuvieron un servicio a las 8:03 horas con protección alta a la residencia Adela, el 061 les derivó al centro de Salud de Noia y al llegar dado el tipo de servicio les pidieron que no bajasen a la paciente de la ambulancia, que el médico la consultaría allí mismo y tras valorarla la derivaron al CHUS. El Sr. Eugenio acompaña al médico a Consulta a tramitar el papeleo y al regresar al vehículo el actor estaba sin los EPIS y con intención de marcharse a la base que se encontraba a unos 250 m del centro para cambio de guardia a pesar de que el turno finalizaba a las 9:00 horas

El actor se marchó y posteriormente llamo al Sr. Eugenio a su móvil personal para decirle que ya iba el relevo de guardia a hacer el cambio, pero el Sr. Eugenio se negó a abandonar el puesto al no haber finalizado su turno y los acompañó.

En ese momento no aviso a la empresa, con intención de hablar lo sucedido con el actor cuando volviera a coincidir en una guardia y a las 21 horas aproximadamente le llamó el representante sindical, para preguntarle por lo ocurrido quien le dijo que llamase al encargado para comentarle lo que había sucedido.

Eugenio llamó, al encargado, al Abelardo, y le contó lo que había pasado y que su intención era hablarlo con el actor en la próxima guardia, manifestando el encargado que tenía que haberlo comunicado al momento.

El día 31/7/2021 el representante sindical le llamó para comentarle que los jefes preferían que no hablase con el actor y que prescindirían de él cuándo se le acabase el contrato. El 20/8/2021 la empresa le pidió que mandase un escrito contando lo sucedido, escrito que envió el 23/8/2021.

Esta petición formulada por la empresa demandada al Sr. Eugenio de que enviase un escrito contando el incidente con el demandante, tenía un único objetivo, salvar el plazo de prescripción de sesenta días previsto en el artículo 43 del Convenio Colectivo de aplicación para las faltas muy graves.".

La revisión no puede admitirse porque la redacción propuesta es claramente valorativa y predeterminante del fallo por lo que no puede figurar en hechos probados.

3.-Solicita en segundo lugar Hecho Probado 5º, con base a la documental obrante en los folios número 435, 436 y 437 del ramo de prueba de la entidad demandada "Colectivo Extremeño de Ambulancias, S.L.", para que se añada la parte que resalta en negrita y quede con el siguiente contenido:

"El actor y su compañera Diana, el día 6/4/2021 fueron a un aviso a recoger a una paciente a la que tuvieron que trasladar al hospital del Barbanza. Que Diana vio como el actor realizaba tocamientos en el brazo poco habituales a la paciente excusándose en que estaba deprimida y al finalizar el servicio cogió su número de teléfono de los datos que deben cumplimentar en cada servicio, los cuales son privados, poniéndose en contacto con ella horas más tardes.

Asimismo, el día 17/8/2021, cuando el actor llegó a la base se bajó delante de Diana los pantalones del uniforme por debajo de las rodillas hacia los tobillos y le dijo: "si hubiese sabido que estás tú de guardia hubiese venido dos antes para dormir contigo".

Se desconoce la fecha en la que estos hechos fueron puestos en conocimiento de la empresa pues, tal y como consta en el Documento núm. Cinco de la documental relacionada aportado por la entidad demandada, en fecha 7/10/2021, la trabajadora Doña Diana, se envió un email a sí misma, contándose el incidente supuestamente ocurrido con el actor."

De nuevo se rechaza la revisión por valorativa. Además, en la medida que pretende introducir un desconocimiento de un dato porque no ha resultado acreditada la fecha en la que ocurrió un evento supone que con la revisión se pretende introducir un hecho no probado, lo que no es factible. Los hechos no probados no cumplen función procesal alguna, pues no aportan nada al relato histórico de instancia, al limitarse a afirmar que un extremo no ha quedado acreditado. Tampoco son conceptualmente hechos probados, ya que en ellos no se reseña ningún extremo que haya quedado acreditado. Por ello, su inclusión en el apartado de la sentencia relativo a los "hechos probados" no está justificada y debe ser inadmitida.

4.-Finalmente solicita la revisión del hecho probado octavo en con base a la documental obrante en los folios número 438 a 442 del ramo de prueba de la entidad demandada "Colectivo Extremeño de Ambulancias, S.L.", para que, de nuevo, se añada la parte resaltada en negrita y quede redactada con el siguiente contenido

"El actor solicitó el día 30/09/2021, casi un mes antes de que tuviese lugar la reunión de la Comisión de Seguimiento de la Bolsa de Trabajo,vía email información acerca de los motivos de su expulsión de la bolsa de trabajo (tal y como consta acreditado en el doc. nº 8 de la demanda)."

La revisión es intrascendente puesto que tal dato temporal ya se concluye con la simple lectura del hecho probado sexto en donde se recoge que la reunión de la Comisión de Seguimiento fue el 20 de octubre de 2021.

TERCERO.- 1.Entrando ya en las cuestiones formuladas al amparo del art. 193 c) de la LRJS lo primero que vamos a hacer es centrar los motivos de suplicación en los que procede que esta Sala entre a resolver. Para ello vamos hemos de tener en cuenta los siguientes datos.

a)El actor venía prestando servicios para la parte demandada formando parte de la Bolsa de Empleo por lo que era llamado o para la suscripción de contratos temporales, el ultimo suscrito el 2/6/2021 para prestar servicio como técnico de transporte sanitario a jornada completa de interinidad por sustitución. Dicho contrato finalizo el 29/9/2021

b)En fecha 1/4/2021 se suscribió un acuerdo de regulación bolsa de empleo de COLECTIVO EXTREMEÑO DE AMBULANCIAS SL (COEXAM) -lote BARBANZA-MUROS entre los representantes legales de los trabajadores y la administración de la empresa en los términos que se recogen en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia. En el anexo figuran la lista de los trabajadores que conforman la bolsa con el orden allí preestablecido.

c) El trabajador Eugenio y el actor el 29/7/2021 estando de guardia en la base de Noia tuvieron un servicio a las 8:03 horas con protección alta a la residencia Adela, el 061 les derivó al centro de Salud de Noia y al llegar dado el tipo de servicio les pidieron que no bajasen a la paciente de la ambulancia, que el médico la consultaría allí mismo y tras valorarla la derivaron al CHUS. El Sr. Eugenio acompañó al médico a Consulta a tramitar el papeleo y al regresar al vehículo el actor estaba sin los EPIS y con intención de marcharse a la base que se encontraba a unos 250 m del centro para cambio de guardia a pesar de que el turno finalizaba a las 9:00 horas.

El actor se marchó y posteriormente llamo al Sr. Eugenio a su móvil personal para decirle que ya iba el relevo de guardia a hacer el cambio, pero el Sr. Eugenio se negó a abandonar el puesto al no haber finalizado su turno y los acompañó.

En ese momento no aviso a la empresa, con intención de hablar lo sucedido con el actor cuando volviera a coincidir en una guardia y a las 21 horas aproximadamente le llamó el representante sindical, para preguntarle por lo ocurrido quien le dijo que llamase al encargado para comentarle lo que había sucedido.

Eugenio llamó, al encargado, al Abelardo, y le contó lo que había pasado y que su intención era hablarlo con el actor en la próxima guardia, manifestando el encargado que tenía que haberlo comunicado al momento.

El día 31/7/2021 el representante sindical le llamó para comentarle que los jefes preferían que no hablase con el actor y que prescindirían de él cuándo se le acabase el contrato. El 20/8/2021 la empresa le pidió que mandase un escrito contando lo sucedido, escrito que envió el 23/8/2021.

d) El actor y su compañera Diana, el día 6/4/2021 fueron a un aviso a recoger a una paciente a la que tuvieron que trasladar al hospital del Barbanza. Que Diana vio como el actor realizaba tocamientos en el brazo poco habituales a la paciente excusándose en que estaba deprimida y al finalizar el servicio cogió su número de teléfono de los datos que deben cumplimentar en cada servicio, los cuales son privados, poniendose en contacto con ella horas más tardes.

Asimismo, el día 17/8/2021, cuando el actor llegó a la base se bajó delante de Diana los pantalones del uniforme por debajo de las rodillas hacia los tobillos y le dijo en presencia de otro compañero "si hubiese sabido que estás tú de guardia hubiese venido dos antes para dormir contigo".

Estos hechos fueron puestos en conocimiento por Diana a la empresa por escrito enviado por email el 7/10/2021.

e) El día 20 de octubre de 2021 se celebró una reunión de la Comisión de Seguimiento de la Bolsa de Trabajo del Servicio de Urgencia del 061 en la que está presente la representación de la empresa, el asesor jurídico de la empresa, y los representantes de las personas trabajadoras. Los puntos del orden día y lo tratado respecto a los mismos se recoge en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia

f) Por carta de fecha de 20 de enero de 2022, recibida por el actor el 24 de enero de 2022 COEXAM notifica al actor su expulsión de la bolsa de acuerdo en los términos que se recogen en el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia.

g) El Convenio Colectivo de aplicación es de transporte de enfermos y accidentados en ambulancias en la CCAA de Galicia. En dicho convenio no se regula las bolsas de empleo para cobertura de incidencias. El art. 43 del referido convenio regula el régimen disciplinario.

2.-Una vez fijados tales datos vamos a centrar los puntos en los podemos entrar puesto que la impugnante alega, respecto del último motivo de la recurrente, que se están esgrimiendo argumentos que hasta ese momento no había sido planteados. Esto es, está alegando una cuestión nueva.

Esta Sala ha señalado de forma reiterada (entre otras STSJ de Galicia 2532/2023 de 23 de mayo rsu 4345/2022) que "Según reiterada jurisprudencia las cuestiones nuevas o novedosas no tiene cabida en los recursos de suplicación y/o casación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dichos recursos y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, y tal conducta procesal está proscrita. Por lo tanto, ha de estarse al criterio unificador que concluye la imposibilidad de examinar planteamientos de esa naturaleza. Así, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha veintidós de septiembre de 2014 (rec. 4417/2014 ) se expresa: "...una cuestión nueva de inaceptable propuesta, tanto por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LEC; art. 216 del mismo cuerpo legal-, cuanto por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 19/02/09 -rcud 2748/07 -; 18/06/12 -rco 221/10 -; y 06/02/14 -rco 261/11 -). Ha de observarse que la novedosa tesis ni tan siquiera se insinúa ni en la demanda...ni en su ratificación en el acto de juicio... el periodo de conclusiones ha de limitarse a la valoración de la prueba practicada, y porque el nuevo enfoque, aún en la fase de alegaciones, hubiera significado inaceptable alteración sustancial de la demanda."

En el mismo sentido en sentencia del TSJ de Galicia 3919/2023, de 15 de septiembre rsu 2446/2023 recordamos que una cuestión nueva que no tiene cabida en suplicación y "ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia..."

3.-La impugnante tiene razón cuando señala que el motivo sexto del recurso de la parte actora entraña una cuestión nueva, no solo en cuanto a los argumentos esgrimidos sino en relación a la sorpresiva elevación de la cuantía indemnizatoria.

Es cierto que desde el principio la actora planteó que la expulsión de la bolsa implicaba una sanción y que debía de seguirse, por lo tanto, el régimen disciplinario establecido en el Convenio Colectivo de aplicación.

También es cierto que invocó un trato discriminatorio, alegando exclusivamente al respecto que los motivos invocados por la demandada en la carta de sanción no son ciertos, y que vulneran derechos básicos del trabajador en concreto "el derecho a la ocupación efectiva, a no ser discriminado para el empleo (....) es un decisión empresarial claramente discriminatoria sin justificación legal , que vulnera lo dispuesto en los art. 14 y 35 de nuestra Constitución ". Por lo tanto, la discriminación se alegó en relación a las causas (motivos de fondo) por las que fue expulsado de la bolsa, no en cuanto a no seguirse el procedimiento sancionador (motivos de forma) sin que en ningún momento se invocase al efecto la vulneración de la cláusula 4 del Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

En todo caso no se apreciaría ningún tipo de trato discriminatorio ya que:

a) En cuanto a los motivos de forma, hemos de tener en cuenta que, como acertadamente recalca la impugnante, la actora se conformó con la transformación del procedimiento por lo que la expulsión cuestionada no es una sanción, sino la aplicación de la normativa reguladora de la bolsa de empleo. Por lo tanto, a efectos no estamos (dentro de los términos de cláusula 4) dentro de "condiciones de trabajo" respeto a las cuales puede existir un "trabajador fijo comparable" puesto que el trabajador fijo no sería excluible de una bolsa de empleo para contratación temporal.

b)Y en lo que se refiere a los motivos de fondo porque la causas que motivan la exclusión de la bolsa (y cuya realidad no se discute por la recurrente) son lo suficientemente graves como para excluir cualquier panorama indiciario (que por otro lado no se ha acreditado) y justificar que el cese del trabajador nada tiene que ver con un hipotético trato discriminatorio en atención a la naturaleza temporal de su contrato de trabajo.

Por lo tanto, rechazamos el motivo sexto de recurso y nos centraremos en los motivos cuarto y quinto

CUARTO.- 1.-Centrado así el debate suplicacional debemos indicar que la recurrente, en sus motivos cuarto y quinto plantea, en esencia, dos cuestiones:

a)Una relativa a la aplicación preferente (con todas las consecuencias legales) del régimen sancionador establecido en el Convenio Colectivo de aplicación frente a lo determinado en el acuerdo que regula las bolsas de empleo.

b)Otra relativa a la propia aplicación del acuerdo y el incumplimiento de los principios de transparencia, objetividad e imparcialidad

2.-La sentencia de instancia aplica, para resolver la litis, el acuerdo de empresa cuyo tenor se recoge en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia. Dicho acuerdo es fruto del derecho a la negociación colectiva reconocida en el art. 37 de la CE. Está claro que no se trata de un convenio colectivo estatutario colectivo por lo que el acuerdo que no tiene carácter normativo, sino que su eficacia será contractual; pero ello no quiere decir que este tipo de acuerdos de empresas "informales" no puedan tener eficacia vinculante para los trabajadores afectados por el mismo. Así lo recoge la STS de 24 de mayo de 2024 rcud 1631/2003 cuando señala que su naturaleza no normativa, "no impide que el acuerdo pueda tener una eficacia personal general a través del mecanismo específico de la representación laboral, como ocurre en los acuerdos que acaban de citarse, en los que los representantes de los trabajadores -en la doble vía de la representación unitaria o de la sindical- adoptan compromisos que vinculan a los trabajadores afectados".El acuerdo fue suscrito por empresa y representantes legales de las personas trabajadoras, por lo que tiene eficacia personal general.

Obviamente eso no quiere decir que lo acordado entre las partes puede imponerse desconociendo el principio de jerarquía normativa, y el sistema de fuentes establecido en el art. 3 del ET. Pero no es este el caso de autos. La sentencia de instancia recoge que el Convenio Colectivo de aplicación no prevé nada en relación a la regulación de las bolsas de empleo, y el Estatuto de los Trabajadores en ningún momento prohíbe, o delimita a determinados ámbitos, la negociación sobre tal cuestión. Por lo tanto, el acuerdo es válido y debe aplicarse.

Tampoco se puede apreciar que la aplicación de tal acuerdo, frente al régimen sancionador previsto en el Convenio Colectivo, implique una especie de fraude de ley por el cual se trate de conseguir un resultado que de otra forma no se hubiera obtenido ( art 6.4 del Código Civil) . El argumento de la recurrente podría ser, en su caso, atendible, si el actor fuera un trabajador fijo, o fijo discontinúo, pero no es el caso ya que el actor en ningún momento discutió la licitud de la contratación temporal. Por lo tanto, la opción ejercitada por la empresa en este concreto caso, de esperar a la terminación del contrato temporal de trabajo para luego, en su caso, decidir si expulsan al trabajador, frente a la imposición de una sanción (que como señala la empresa al impugnar) sería la de despido, no entraña ningún fraude de ley, ni supondrían una fórmula para eludir la prescripción del ejercicio del poder sancionador.

En todo caso procede reiterar el argumento de que la parte se conformó con la modificación de cauce procesal al procedimiento ordinario, con lo que implícitamente rechazó que hubiera sido sancionado.

3.-Tampoco se aprecia que la Magistrada haya realizado una interpretación inadecuada del acuerdo de empresa regulador de la bolsa de empleo. A tal efecto debemos recordar la doctrina forjada por el TS en relación a la interpretación de las convenios colectivos -entre otras sentencia TS 1189/2024 de 15 de octubre (rc 247/2022) que a su vez se remite a sentencia del TS 236/2023, de 29 de marzo (rc 2322/2020)- doctrina totalmente aplicable a los acuerdos de empresa, conforme a la cual la interpretación del contenido de dichos ha de realizarse conforme a las reglas previstas en el art. 1281 y siguientes del Código Civil , aplicándose como principal norma hermenéutica la el sentido literal de sus cláusulas (ex art. 1281 CC) y solo en su defecto, y de forma subsidiaria, aplicar las normas establecidas en los art. 1282 y siguientes del Código Civil.

El acuerdo señala expresamente, respecto a la "Revisión lista candidatos"que "Cualquiera de las partes podrá revisar las personas incluidas en la lista, si bien la EXCLUSIÓN de un trabajador/a incluido en ella es una facultad incondicional y reservada a la empresa/ previa comunicación a la Representación Legal de los Trabajadores/as y valoración de los motivos y causas de la propuesta, referidas principalmente, en incumplimientos contenidos en el régimen disciplinario del convenio colectivo de aplicación, en reunión efectuada al efecto, sin que, en este caso, sea vinculante la oposición de dicha representación legal."

La Magistrada a quo interpreta dicha cláusula señalando que no hay una remisión al régimen disciplinario del Convenio sino únicamente a que la exclusión ha de estar sustentada en motivos y causas referidas principalmente en incumplimientos contenidos en el régimen disciplinario. Esto es, la remisión no es total, sino solo en cuanto a los motivos. Interpretación que es totalmente ajustada al art. 1281 CC ante dicho siendo el tenor literal del acuerdo claro, y sin necesidad de ser complementado con ninguna de las otras normas interpretativas.

Así las cosas, y como señala la sentencia de instancia, los hechos que se imputan al actor para su expulsión, recogidos como probados en los hechos quinto y sexto de la sentencia de instancia, encuadrables en sendas infracción muy graves conforme al del art. 43.A (faltas muy graves) 17 - El abandono del puesto de trabajo sin justificación, tanto en puestos de mando o responsabilidad, como en los casos de prestación de servicios de transporte urgente, o cuando eso ocasione evidente perjuicio para la empresa o enfermos/as trasladados/as o a trasladar, o pueda llegar a ser causa de accidente para el trabajador/a, compañeros/as o terceros/as-y del art 43. A (faltas muy graves) 15 - El acoso sexual, entendiendo por tal la conducta de naturaleza sexual, verbal o física, desarrollada en el ámbito laboral y que atente a la dignidad del trabajador o trabajadora objeto de la misma-del Convenio Colectivo de trabajo para las empresas y trabajadores/as de transporte de enfermos/as y accidentados/as en ambulancia en la Comunidad Autónoma de Galicia.

4.-También debemos discrepar del argumento de la parte recurrente en relación a que la sentencia de instancia señala que no es necesario ningún tipo de trámite procedimental. Lo que rechaza la Juzgadora es que tenga que aplicarse el formalismo previsto en el art. 53. 4 del Convenio Colectivo de aplicación. Dicha norma convencional dispone que "4. Previamente a la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves a los/las trabajadores/as, tendrán derecho a ser escuchados el/la interesado/a y la representación de los/las trabajadores/as o sindical, en el plazo de diez días, contados desde la comunicación de los hechos que se imputen. Este plazo suspenderá el plazo de prescripción de la falta correspondiente. En el caso de tratarse de un/una trabajador/a que ostente la condición de delegado/a sindical o miembro del comité de empresa, aparte del/de la interesado/a, tendrán que ser escuchados/as los/las restantes miembros de la representación a la que este/perteneciera, si hubiera."Se trata de un requisito convencional de ineludible cumplimento que pudiera lleva a la nulidad o improcedencia (según el caso) de la sanción impuesta; pero es que en el caso de autos no existe una imposición de una sanción, sino de aplicar la normativa de las bolsas de empleo que en este concreto punto no se remite al régimen sancionador, sino que tiene su propio cauce procedimental. Y es este el cauce que la sentencia de instancia dice que ha de seguirse, y que efectivamente se ha hecho ya que se ha tratado en una reunión específicamente efecto, tal como se desprende de los puntos del orden del día de tal reunión, con notificación previa a la representación legal de las personas trabajadoras, quienes no solo realizaron alegaciones sino que manifestaron su conformidad con la referida exclusión.

Por lo tanto, este motivo de recurso también se rechaza.

QUINTO.- 1.-En el quinto motivo de su recurso la recurrente cuestiona la regulación de la exclusión en el acuerdo de empresa señalando que supondrían la posibilidad de la empresa de despedir a los trabajadores sin hacer alegaciones de ningún tipo, y que va en contrato de los principios de transparencia, objetiva, imparcialidad señalando que la aplicación supletoria de lo dispuesto en el art. 20. 1 del EBEP.

2.-De nuevo ha de rechazarse este motivo de recurso. No estamos ante un despido por lo que no opera lo dispuesto en el art. 43 del Convenio Colectivo de aplicación puesto que se refiere a un despido disciplinario que no es el caso.

Tampoco sería de aplicación el art. 7 del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo. El art. 3 de dicha norma dispone que "A los efectos del presente Convenio, las expresiones terminación y terminación de la relación de trabajo significan terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador."En el presente caso la relación de trabajo finalizó con la extinción del contrato temporal, por lo que en el momento de la expulsión de la bolsa difícilmente se podía extinguir una relación laboral en ese momento inexistente.

3.-El resto de los argumentos tampoco son asumibles. Las sentencias que cita la recurrente no son jurisprudencia puesto que han sido dictadas por Tribunales Superiores de Justicia por lo que no reúnen los requisitos previstos en el art. 1.6 del Código Civil. En todo caso las normas relativas a la evaluación de desempeño previstas en el art. 20 del EBEP no son de aplicación al caso de autos puesto que la relación jurídica existente entre las partes es totalmente ajena al ámbito de aplicación del EBEP en la forma determinada en el art. 2 y concordantes de la referida norma. Es más, el Tribunal Supremo rechazó aplicar dicha normativa, y aplicar exclusivamente la prevista en el Convenio Colectivo, a las bolsas de empleo de la Sociedad Estatal de Correos y Telegrafos, S.A., indicando que "La existencia de una regulación y de un procedimiento específicos previstos en el convenio colectivo empresarial hace que, en rigor, no sea necesario plantearse la cuestión de la posible aplicación supletoria del EBEP y, en concreto, de su artículo 20 , sobre "la evaluación del desempeño".

De todos modos, no está de más recordar que el artículo 5 EBEP contiene una regulación específica para el "Personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos". De conformidad con este precepto, el personal laboral -como es aquí el caso- de Correos y Telégrafos "se regirá por la legislación laboral y demás normas convencionalmente aplicables" (en nuestro caso, el III Convenio Colectivo). Y es solo el personal funcionario de Correos y Telégrafos el que se rige, además de por "sus normas específicas", "supletoriamente por lo dispuesto" en el EBEP. En el caso del personal laboral de Correos y Telégrafos, el EBEP ni siquiera añade la previsión, como sí hace con el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas, de que, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, se rige "por los preceptos de este Estatuto el EBEP) que así lo dispongan" ( artículo 7 EBEP ).( STS 279/2020, de 6 de mayo rcud 225/2018)

Por lo tanto no vemos factible la "aplicación analógica" del ar. 20 del EBEP al caso de autos. Ha de estarse a lo fijado en el acuerdo colectivo y la regulación del mismo es respetuosa con los principios de transparencia, objetividad e imparcialidad. Así la exclusión, aun cuando es decisión de la empresa, no responde a una arbitrariedad de la misma sino que debe ser conforme y adecuada a unas causas tasadas que son las fijadas en el art 43 del Convenio Colectivo por lo que se cumplen los criterios de objetividad e imparcialidad. Y el criterio de transparencia se cumple no solo con la reunión expresamente realizada al efecto con información y audiencia de los representantes de los trabajadores sino que se formaliza con una comunicación escrita en los términos que se recogen en el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia que evidencia que al actor se le facilitaron datos suficientes para comprender los motivos de su exclusión y defenderse adecuadamente de los mismos.

SEXTO.- 1.-En definitiva, y por todo lo dicho, entendemos que procede desestimar el recurso presentado y confirmar la sentencia de instancia ratificando que la expulsión del trabajador recurrente de la bolsa de empleo se ha realizado conforme a derecho, sin que dicha expulsión implique ningún trato discriminatorio ni la vulneración de derechos fundamentales. En consecuencia tampoco procede su reintegro en la bolsa de empleo, ni el abono de las cantidades reclamadas por daños y perjuicios, ni por daños morales.

2.-No procede efectuar condena en costas al ser la recurrente titular legal del beneficio de justicia gratuita ( art. 235 LRJS)

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,