Sentencia Social 2674/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 741/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.

Se discute si en el presente procedimiento de despido, en fase de suplicación, estamos ante una sucesión de empresas, si concurren los presupuestos de un despido colectivo para que despliegue sus consecuencias por no seguir el procedimiento, la extensión o no de la responsabilidad de las empresas demandadas, la caducidad de la acción de despido y, finalmente, si procede la condena por las cantidades salariales reclamadas.

1. Demanda.

La parte actora solicita en su demanda que se declare la NULIDAD o, subsidiariamente, la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a las demandadas a que le readmitan en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir o que, a su elección, le abone las cantidades procedentes de la indemnización legalmente establecida por despido improcedente que ascienden a 10.705,01 €, 22 días de vacaciones no disfrutadas por importe de 1.276,91 €, diferencias en los salarios de los últimos 3 meses, por importe de 268,66 euros, diferencias salariales que según lo establecido en el convenio colectivo de aplicación para el año 2022 ascienden a la cantidad de 1123,46 €, y la indemnización de 10 mensualidades de salario; cantidades a las que se aplicará el 10% de interés por mora.

2. Sentencia de instancia, recurrida.

Mediante su sentencia 656/2023, de 28 de diciembre, el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería estima la demanda, con el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Carlos Jesús frente a las empresas SET PV, SANTIZEMA SL, CLUB HOTEL LA DORADA SL, ONA EDGE HOTELS MANAGEMENT S.L, Sonneil SL y FOGASA debo declarar y declaro la NULIDAD del despido de que ha sido objeto la parte actora, el 03/03/2022, extinguiendo la relación laboral a la fecha del dictado de la presente sentencia, 28/12/2023; y en consecuencia, todas las demandadas deben estar y pasar por esta resolución. CONDENO SOLIDARIAMENTE a las demandadas SET PV, SANTIZEMA SL, CLUB HOTEL LA DORADA SL, ONA EDGE HOTELS MANAGEMENT S.L a indemnizar por el despido nulo al demandante en la cantidad de 10.157,76 euros, a lo que hay que añadir los salarios de tramitación, por un total de 16.350,32 euros. Todo ello con el 10% de los intereses de demora del art. 29 ET.

Condeno a la demandada SET PV, a abonar al actor por las cantidades que reclama, en concreto 22 dias de vacaciones por importe de 1276,91 euros, diferencias salariales de los últimos 3 meses por importe de 268,66 euros y diferencias salariales conforme a convenio de 2022 por importe de 1123,46 euros. Todo ello con el 10% de los intereses de demora del art. 29 ET.

Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad legal que pueda tener que asumir el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en caso de insolvencia de la demandada. ABSOLVIENDO de la demanda a SONNEIL SL de toda responsabilidad "

Razona la magistrada de instancia lo siguiente respecto de las diversas cuestiones:

1º Excepción de caducidad.- No considera el 9 de diciembre de 2022 como el "dies a quo" para computar la acción de caducidad, aunque sea el momento en que la trabajadora se desvincula de la SOCIEDAD DE EXPLOTACIÓN TURÍSTICA PIERRE ET VACANCES ESPAÑA, S.L., -en adelante SET PV- sino que la fija el "3 de marzo de 2023 cuando considero acreditado que la parte actora toma conciencia del despido, cuando, en la oficina de la que ha sido su centro de trabajo, le comunica Sonneil SL que se esta procediendo a la venta de los apartamentos. Y la papeleta de conciliación se presenta el 29 de ese mes (cuando los 20 días cumplen el 30), y la demanda se presenta el 24 de abril, en todo caso, dentro del plazo de no caducidad, sobre todo teniendo en cuenta que el acto de conciliación ante el CEMAC tuvo lugar el día 25/04/2023.".

2º Desestima la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam sostenida por SANTIZEMA S.L., CLUB HOTEL LA DORADA S.L. y ONA EDGE HOTELS MANAGEMENT S.L..- Lo motiva en la intervención de estas empresas en la subrogación legal. Estima la excepción respecto de la mercantil SONNEIL S.L.

3º Considera que se dan las notas de la sucesión de empresas del art. 44 ET y deben responder tanto SET PV. -razona que por su actuar fraudulento al ser conocedor que la trabajadora no iba a ser subrogada-, como solidariamente por aplicación del mismo precepto del ET las mercantiles SANTIZEMA S.L. -en adelante SANTIZEMA -, CLUB HOTEL LA DORADA S.L. -en adelante LA DORADA- y ONA EDGE HOTELS MANAGEMENT S.L. -en adelante ONA EDGE-, por el deber de subrogación que se desprenden de los hechos probados.

4º Despido colectivo.- Se considera que se dan los umbrales de un despido colectivo y por ausencia del periodo de consultas y demás trámites del art. 51 ET se declara la extinción como nula, con las consecuencias fijadas en el fallo

5º Se reconoce la deuda por las cantidades salariales reclamadas.

3. Recurso de suplicación y escritos concordantes.

A) Constan varios recursos de suplicación:

a) Por SET PV, se invocan siete motivos de recurso, dos al amparo de la letra b) y cinco de la c) del art. 193 LRJS.

b) Por LA DORADA y ONA EDGE, bajo la misma representación letrada, cinco motivos; uno de la letra a), otro de la b) y tres de la c) art. 193 LRJS.

c) SANTIZEMA, con la misma representación que LA DORADA y ONA EDGE, siete motivos, uno de la letra a), dos de la b) y cuatro de la c) art. 193 LRJS.

B) Dado traslado a las partes de los anteriores recursos, constan presentados escritos de impugnación por la representación letrada de actor D. Carlos Jesús, y por las codemandadas SET PV, SANTIZEMA, LA DORADA y ONA EDGE.

SEGUNDO.- Causa de inadmisión de recursos alegada por SET PV.

1. Posición de SET PV.

Por la representación letrada de SET PV, en sus escritos de impugnación contra los recursos de las codemandadas LA DORADA y ONA EDGE, se invoca una causa de inadmisión.

En concreto, alega que las citadas recurrentes no han cumplido el requisitos de consignación de las cantidades condenadas, pues tal acto lo ha realizado sólo la demandada SANTIZEMA, si bien la propia SET PV reconoce que la anterior mercantil hizo la consignación con efectos solidarios para LA DORADA y ONA EDGE.

En el desarrollo de esta causa de inadmisión, SET PV lo estructura en dos cuestiones:

A) Inadmisión del Recurso por incumplirse los términos literales del artículo 230 de la LRJS. - Sostiene que "valiéndose de esa habilitación del artículo 230 de la LRJS, Santizema no realiza la consignación con carácter solidario respecto de todos los condenados como exige el artículo, sino solo respecto de Clubhotel La Dorada y Ona Edge, dejando fuera el resto de condenados -en este caso, SET PV-.".

B) Inadmisión del recurso por la posición de cada una de las empresas vinculadas con SANTIZEMA en sus correspondientes recursos de suplicación. Para tal fin se apoya en tres resoluciones de la Sala IV TS: Auto de 16 de julio de 2015, rec. 4/2015; Auto de 17 de junio de 2002, rec. 346/2002; Auto de 10 de diciembre de 1998, (rec. 1325/1998). Razona que en base a estos pronunciamientos debieron constituir cada una de ellas depósitos individuales para interponer el recurso de suplicación, por tener intereses diversos a la hora de excluir la responsabilidad solidaria de cada una de ellas.

2. Normativa aplicable.

Art. 230.1 de la LRJS en sus dos primero párrafos dispone: "1. Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación o al preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. En este último caso, el documento de aseguramiento quedará registrado y depositado en la oficina judicial. El secretario expedirá testimonio del mismo para su unión a autos, facilitando el oportuno recibo.

En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos".

3. Doctrina aplicable.

En el Auto nº 26 de octubre de 2023 (recurso de queja 6/2023) de la Sala IV del TS, en relación con la consignación solidaria prevista en el art. 230.1 LRJS señala que "Esta previsión, introducida por la LRJS, es clara y supone que tienen obligación de consignar o asegurar el importe de la condena todos los condenados con tal carácter solidario, salvo que efectuado por alguno de ellos, éste asumiera expresamente el carácter solidario del aseguramiento realizado. Esto es, la consignación del importe de la condena por uno de los recurrentes solidarios no aprovecha a los restantes, salvo que expresamente se hubiere interesado ( ATS 10/12/98, Rec 1325/98)".

En cuanto a los Autos de la Sala IV citados por SET PV como apoyo de la petición de inadmisión, resuelven lo siguiente:

- En el Auto de 16 de julio de 2015, rec. 4/2015. Se trata de empresas integrantes de un grupo empresarial que resultan condenadas solidariamente y plantean un único recurso bajo la misma representación, pero con la pretensión de destruir la solidaridad declarada. No vale para todas el depósito realizado por una sola de ellas.

- Auto de 17 de junio de 2002, rec. 346/2002; se refiere a un supuesto de no constitución de depósito.

- Auto de 10 de diciembre de 1998, (rec. 1325/1998), también en su supuesto de responsabilidad solidaria, inadmite el recurso porque la consignación y depósito de uno de los recurrentes sólo se hizo en su propio nombre y no lo extendió al otro demandado ahora recurrente.

4. Resolución.

Llegados aquí, debemos desestimar este motivo de inadmisión por las siguientes razones:

1º Se centra SET PV sólo en el presupuesto de falta de consignación, como lo incumplido por las recurrentes LA DORADA y ONA EDGE.

En este punto, debemos señalar que en el escrito de anuncio del recurso de suplicación, en el otrosí digo segundo SANTIZEMA hace constar que la cantidad consignada se hace "de forma solidaria para mi representada y para los codemandados CLUBOTEL LA DORADA SL y ONA EDGE HOTELS MANAGEMENT S.L". Por lo tanto, a tenor de la norma procesal y doctrina citadas, el efectos solidario de la consignación consta, sin que se pueda obligar a SANTIZEMA que lo extienda también a favor de SET PV, pues es libre a la hora de ejercitar tal facultad, sin que la exclusión a SET PV suponga la infracción del precepto. De esta forma entendemos cumplido este requisito.

2º En cuanto a la alegación de que existen intereses contrapuestos que obligan a cada una de las recurrentes a constituir su propia garantía de forma individual, esta Sala no comparte el criterio de SET PV. Y ello por dos razones: la primera, que el propio art. 230.1 LRJS permite la consignación solidaria, que como hemos resuelto ha ocurrido en este caso; La segunda, los autos del TS en que se apoya SET PV se refieren a casos en los que se debe constituir un depósito individual -no respecto a la consignación-. Además, si observamos los autos de nuestro recurso, se colige como las tres codemandadas - SANTIZEMA, LA DORADA y ONA EDGE- han constituido de forma individual los 300 euros de depósito.

Por lo anterior, se desestima esta causa de inadmisión.

TERCERO.- Motivo de nulidad de la letra a) del art. 193 LRJS .

En primer lugar, procede resolver las peticiones de nulidad invocadas por tres recurrentes a tenor del art. 193 letra a) LRJS "Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión".

1. Posición de las recurrentes que instan la nulidad.

Bajo la misma representación letrada tres de las codemandadas solicitan la nulidad de la sentencia de instancia para que se retrotraigan al momento de su dictado y resuelva con suficiente motivación las razones por las que se desestima su excepción procesal de falta de legitimación pasiva. Estas mercantiles son: SANTIZEMA, LA DORADA y ONA EDGE.

En sus recursos denuncian la infracción del artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 218 de la LEC, por cuanto entienden que existen graves contradicciones en la valoración que hace el Magistrado "a quo" en la sentencia recurrida.

Argumentan de forma coincidente que la sentencia recurrida vulnera los principios de exhaustividad y congruencia, causándoles una total indefensión y vulnerando, consecuentemente, la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24 de la Constitución Española. En concreto, en incongruencia omisiva, pues adolece "de un claro "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Juzgado a quo del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte - integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada".

De forma particular la representación letrada en este primer motivo para cada una de estas tres recurrentes señala lo siguiente:

- Respecto de ONA EDGE: "que el Juzgador a quo razona, tal y como expone en el Fundamento Jurídico Segundo que "de la lectura de los hechos probados, no puede acordar la falta de legitimación pasiva". Sin embargo, el único hecho probado que hace expresa referencia a Ona Edge Hotels, tal y como se ha expuesto, se limita a exponer el nombre del administrador social único de la Empresa e indicar que Ona Hotels representó a Santizema en la organización de la operación. Elementos que, por sí solos, no confieren legitimación pasiva alguna para ser parte en el procedimiento de Autos. Entiende esta parte, que los elementos de hecho descritos en la Sentencia recurrida no acreditan de modo alguno la legitimación pasiva de Ona Hotels, pues el Juzgador a quo no relaciona en ningún momento por qué una Empresa que no es la empleadora de la parte actora ni la compradora de los inmuebles del Complejo puede tener legitimación ad causam en el presente procedimiento".

- Respecto de LA DORADA: "que el Juzgador a quo razona, tal y como expone en el Fundamento Jurídico Segundo que "de la lectura de los hechos probados, no puede acordar la falta de legitimación pasiva". Sin embargo, el único hecho probado que hace expresa referencia a La Dorada es el Segundo que, tal y como se ha expuesto, se limita a 6 exponer el objeto social de la Empresa, el NIF y domicilio social de la misma, así como nombra al administrador social único. Entiende esta parte, que los elementos de hecho descritos en la Sentencia recurrida no acreditan de modo alguno la legitimación pasiva de La Dorada, pues el Juzgador a quo no relaciona en ningún momento por qué una Empresa que no es la empleadora de la parte actora ni la compradora de los inmuebles del Complejo puede tener legitimación ad causam en el presente procedimiento ".

- Respecto de SANTIZEMA: "que el Juzgador a quo razona, tal y como expone en el Fundamento Jurídico Segundo que "de la lectura de los hechos probados, no puede acordar la falta de legitimación pasiva". Sin embargo, de la lectura de los hechos probados únicamente se desprende que Santizema adquirió la propiedad del Complejo e insistió en numerosas ocasiones en el hecho de que no continuaría con la actividad y, consecuentemente, no tenía la obligación de subrogar a ninguna persona trabajadora. Entiende esta parte, que los elementos de hecho descritos en la Sentencia recurrida no acreditan de modo alguno la legitimación pasiva de Santizema, S.L. pues el Juzgador a quo no relaciona en ningún momento por qué una Empresa que no es la empleadora de la parte actora puede tener legitimación ad causam en el presente procedimiento".

2º Normativa aplicable.

Art. 97.2 LRJS dispone "2. La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

Art. 218 LEC señala "Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación.

1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.".

3º Doctrina concurrente.

a) Sobre nulidad.

- Es esencial en materia de nulidad recordar el criterio fijado en las SSTS 879/2016 de 20 de octubre (rec. 278/2015) y 18 de marzo de 2014 (rec. 125/2013), cuando señalan -con cita en otras SSTS- los presupuestos para su estimación:

a) la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada;

b) ha de constar previa protesta en el juicio oral;

c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones;

d) ha de justificarse la infracción denunciada;

e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante,

f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones,

g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

- Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 43/1989 (RTC 1989, 43)) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

b) Sobre incongruencia omisiva.

-Son múltiples los pronunciamientos que respecto a esta institución ha realizado nuestra Sala IV. Por reciente, destacamos la STS 197/2024 de 29 de enero (rcud. 4949/2022), donde estima la casación de la empresa, pues en la sentencia de suplicación no se resuelve uno de los motivos de revisión fáctica. De esta STS destacamos los siguientes pasajes de su razonamiento:

- "La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta ( sentencia del TS 347/2019, de 8 mayo, rec. 42/2018) y las citadas en ella)". Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el TC tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( sentencia del TC núm. 171/2002, de 30 septiembre, entre otras)"".

- "...la sentencia del TC núm. 4/2006 declaró la existencia de incongruencia omisiva con relevancia constitucional en un supuesto en el que el tribunal superior de justicia había omitido pronunciarse sobre una cuestión relevante suscitada en el escrito de impugnación del recurso de suplicación.

- Finalmente, en la STS de 8 de noviembre de 2006 razona que "en la materia de que tratamos se mantiene por la jurisprudencia constitucional y ordinaria que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17/Septiembre, FJ 6; y 218/2004, de 29/Noviembre, FJ 2)".

4º Resolución.

Llegados aquí, debemos desestimar la petición de nulidad acudiendo al estudio global de los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida en suplicación. Así, en un principio, si nos reducimos a analizar el esfuerzo destinado por la Juzgadora de instancia a resolver la excepción procesal de falta de legitimación pasiva en el fundamento jurídico segundo -ordinal segundo-, podemos calificarla de breve e incluso insuficiente, pero precisamente debemos tener una visión global del ahínco dedicado por la misma magistrada "a quo" a despejar cada una de estas cuestiones planteadas por las partes en liza. Por ello, no sólo debemos detenernos en el citado fundamento de derecho segundo, sino en todo el razonamiento desplegado en la sentencia de instancia entorno a la cuestión de la entrada en juego de la institución de la sucesión prevista en el art. 44 ET, relevante para determinar su presencia o no y, en su caso, la responsabilidad solidaria.

Dicho lo anterior, la Juzgadora de primer grado destina una amplia motivación en el fundamento de derecho cuarto a resolver la figura de la sucesión de empresas, y lo ejecuta de forma pormenorizada e individualizada respeto de cada de las empresas en el proceso, aportando los argumentos -que se podrán o no compartir- por los que considera que sí concurre el deber de subrogar. Y, como decimos, aquí se detiene con respecto de cada una de estas recurrentes, pasando a exponer alguno de los pasajes para mejor comprensión de nuestra decisión, así:

- En cuanto a la empresa SANTIZEMA razona la Jueza de primer grado "Considero que, acreditadas las circunstancias que se han puesto de manifiesto en los hechos probados quinto a decimoquinto (y que aquí doy por reproducidos en aras a evitar reiteraciones innecesarias), se ha producido la reversión de la actividad económica, pasando Santizema SL, la nueva propiedad, a ocupar la misma posición jurídica que el anterior arrendador, y por tanto a decidir si continua la explotación de todo, de parte el negocio, o da por finalizado el mismo (como asi ocurrió). En este sentido, como indicó la sentencia citada "En cualquier caso, de inmediato y con independencia de lo que suceda después, por mor del artículo 44 ET se habrá subrogado en la posición de empresario y deberá responder de las obligaciones que de tal posición se deriven.".

- Respecto a ONA EDGE, argumenta que fue la empresa usada por SANTIZEMA para seguir explotando el complejo (ver el folio 23/24 de la sentencia de instancia).

- Finalmente, relativo a LA DORADA razona: "Por lo que la vinculación es bastante evidente, como se desprende de la activa participación de su administrador unico en la sucesión empresarial, siendo esta empresa la que asume la gestión del mantenimiento, limpieza y jardinería del complejo, actividades que son plenamente continuidad de la que venia ejerciendo SET PV, y por lo tanto, debiendo de asumir la sucesión empresarial en el mismo sentido que las otras dos empresas, entre las que se incluye las consecuencias por el despido de los trabajadores.".

En conclusión, del conjunto integral de la fundamentación de instancia se infiera las razones por las que no se comparte la ausencia de motivación sobre la cuestión de la excepción de falta de legitimación pasiva, dado que la estimación en la sentencia de primer grado de la responsabilidad solidaria de las mismas por causa de la sucesión d empresas, provoca la desactivación de tal excepción procesal, sin perjuicio de que en caso no mostrar su conformidad con tal resolución las mismas recurrentes de este motivo de nulidad, puedan articular otros de los previstos en las letras b) y c) del art. 193 LRJS, como así consta y resolveremos con posterioridad.

CUARTO.- Criterio para la resolución de restos de motivos.

Vamos a destinar este fundamento a informar a las partes la manera en que estructuraremos la resolución del resto de cuestiones planteadas por los aquí recurrentes e impugnantes, así:

1º En este sentido, consideramos que el punto de parte cardinal y primario sobre el que gira el debate, consiste en dirimir si despliega o no sus efectos la figura de la sucesión de empresa del art. 44 ET al supuesto de autos, lo cual dará claridad y facilitará la resolución del resto de puntos del recurso.

2º Tras despejar lo anterior, resolveremos el resto de controversias: caducidad de la acción, naturaleza la extinción, si se trata o no de despido -colectivo o individual-, calificación de la extinción, extensión de la responsabilidad, concreción de la condena y entrada en juego de los intereses de mora laboral.

La razón de esta puntualización se hace necesaria para que los destinatarios de esta sentencia conozcan la causa por la que este Tribunal va a resolver por bloques temáticos las diferentes disputas presentes en los escritos de suplicación de las recurrentes, y no en conjunto todos los motivos de la letra b) del art. 193 LRJS por un lado y luego los de la c) del mismo precepto de este ley procesal laboral.

QUINTO.- Motivo de censura jurídica -primero en resolver- destinado a la sucesión de empresas.

1º Posición de las recurrentes.

Debemos recordar que las cuatro empresas recurrentes en suplicación dedican un motivo de censura jurídica a la cuestión de sucesión de empresas del art. 44 ET. En concreto, en el caso de SET PV es el motivo tercero de su escrito de recurso; en cuanto a SANTIZEMA su motivo cuarto; finalmente, respecto de LA DORADA y ONA EDGE coinciden en el motivo tercero de sus recursos.

A) SET PV.

Esta mercantil denuncia la infracción del art. 44 ET y su jurisprudencia, en relación con las consecuencias de la sucesión de empresas. En síntesis, argumenta que la sentencia de instancia incurre en contradicción, por cuanto si declara que SANTIZEMA, LA DORADA y ONA EDGE son responsables porque existía un supuesto de subrogación legal, al mismo tiempo no puede condenar a SET PV, debiendo responder sólo las otras tres empresas por el resto de razones que expone la Jueza de primer grado.

Además, que no existe actuación ánimo fraudulento, en cuanto a que no hay una maniobra de exclusión de la subrogación por acuerdo entre las empresas, dado que ha realizado gestos en sentido contrario. En este sentido, alega que: "la voluntad de SET PV respecto de Santizema fue siempre clara: transmitirle que su obligación era subrogar. Véase: (i) el Hecho Probado 10º, con el correo electrónico del dos de agosto de 2022 en el que SET PV ya informó a Santizema de que en el Complejo se desarrollaba una actividad turística y que contaba con 10 trabajadores; (ii) el Hecho Probado 11º donde se consigna que el cinco de diciembre de 2022 SET PV envió toda la documentación de los trabajadores e informó de que la reversión "es un supuesto de sucesión de empresa de los regulados por el art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores"; y (iii) el Hecho Probado 13ª, que presenta: "Burofax en el que SET PV reitera a Santizema y Ona Hotels el deber de subrogar a los trabajadores en base al art 44 ET. ";".

B) SANTIZEMA, LA DORADA y ONA EDGE.

Como ya avanzamos, estas tres recurrentes acuden bajo la misma dirección letrada. En este sentido la redacción en este motivo de censura jurídica es idéntico en los tres recursos, que pasamos a exponer.

Denuncian la infracción del art. 44 ET, en relación con la Directiva 2001/23 y jurisprudencia concordante. En esencia, defiende al inoperancia de la sucesión de empresas por cuanto falta un elemento esencial como es la continuación de la actividad de manteniendo la unidad productiva autónoma, y entiende que en la sentencia de primer grado no se concluye que se haya mantenido la actividad.

2º Normativa aplicable.

A) Art. 44 ET , destacamos sus tres primeros apartados.

"1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.".

B) Directiva 2001/23/CE , de 12 de marzo, relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas o centros de actividad.

Artículo 1 letras a y b): "a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.

b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad,entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria".

3º Doctrina concurrente.

En cuanto al mantenimiento de la actividad, el TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse en el sentido de considerar que habrá de estarse a las circunstancias concurrentes como el hecho de que haya habido o no una transmisión de los elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión ( STJCE de 7 marzo 1996, Merks y Neuhuys, C-171/94) y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades ( STJCE de 18 marzo 1986, Spijkers, C-24/85).

Por su parte, el requisito de la continuidad en la actividad después de la transmisión -en cualquiera de sus formas- se muestra como nuclear para la entrada en juego de la subrogación empresarial, como así fijo nuestra Sala IV en su sentencia de 24 de septiembre 2012 -rcud. 3252/2011-, y otras posteriores, en un caso de venta judicial por medio de ejecución hipotecaria de un inmueble -con actividad de hotel- por otra entidad y no exista continuación del negocio. En este supuesto, entendió nuestro alto Tribunal que tal ausencia determina la inexistencia de la sucesión de empresas.

4º Resolución.

Llegados aquí, y partiendo de los hechos probados de la sentencia de instancia -que sobre esta cuestión no resulta afectada por las revisiones instadas, destinadas al despido colectivo y la caducidad de la acción de despido-, esta Sala puede afirmar que la actividad o negocio ejecutado por SET PV hasta el momento de comunicar a la actora el final de su relación laboral no se ha mantenido con la entrada de la nueva propietaria - SANTIZEMA- en diciembre de 2022, ni con la colaboradoras de ésta -LA DORADA y ONA EDGE-.

En este punto queremos prestar especial atención, en línea con las argumentaciones esgrimidas por SET PV en cuanto a esta cuestión, en que hay signos favorables para generar una apariencia de intención para continuar con el negocio, como se plasman de los siguientes hechos probados -en adelante HP-: - Del HP 10º, correo de 2 de agosto de 2022 donde SET PV informa a SANTIZEMA que el complejo cuenta con diez trabajadores; - HP 11º, donde dos correos de 18 y 24 de noviembre de 2022, el representante de ONA EDGE le pide primero información de los trabajadores a subrogar y que a lo mejor lo ejecutan, si bien posteriormente en otro correo le traslada a SET PV que pueden proceder al despido. De este mismo HP 11º se colige como SET PV traslada el listado de trabajadores.

Pues bien, a pesar de lo anterior, esta Sala entiende que no podemos quedarnos en el campo de las intenciones, sino que nos debemos ceñir a la realidad de lo acaecido, y ésta resulta evidente por cuanto no hay signos reales de que se haya continuado con la explotación del complejo, como hacía SET PV. Así, no hay datos en el relato de hechos probados que nos permitan constatar el cumplimiento de este presupuesto esencial para la entrada en juego de la sucesión de empresas -y sus consecuencias-, sino más bien lo contrario, como se desprende de la lectura del hecho probado 17º, de donde se evidencia que la parte actora ante la falta de llamamiento y al conocer que estaba abierta la oficina de recepción del Complejo acude allí el 3 de marzo de 2023, y el trabajador ahí presente que lo era de otra mercantil -Sonneil S.L.-, y que presta sus servicios en calidad de vendedor, le comunica que no habrá apertura como complejo turístico y que él estaba allí para poner los apartamentos a la venta.

En definitiva, no hay continuidad del negocio de explotación de alquiler de apartamentos turísticos, y esta realidad constatada deber ser usada como dato previo para poder concluir que si bien hay recuperación de elementos patrimoniales del negocio como es el inmueble, no es para mantener la actividad, sino para su venta, sin que tampoco se haya asumido a ningún trabajador de la SET PV en ese centro de trabajo.

5º Conclusión.

Todo lo anterior, provoca la estimación de los recursos de SANTIZEMA, LA DORADA y ONA EDGE, por nooperar contra ellos la figura de la sucesión de empresas y debe provocar su absolución. Al mismo tiempo, se desestima este motivo del recurso de SET PV.

SEXTO.- Motivo de revisión vinculado a la caducidad de la acción de despido.

1º Posición de las recurrentes.

A) Por la mercantil SET PV se solicita que al final del HP 3º, y con base a la documental nº 5 de esa misma parte se añada la naturaleza de la relación laboral de cada periodo con la referencia del código del contrato. Quedaría con el siguiente texto:

"TERCERO.- Conforme a la vida laboral del actor, Carlos Jesús ha prestado servicios laborales para la empresa SET PV durante los siguientes periodos:

- De 04/06/14 al 20/09/14. Contrato 402

- de 18/05/15 a 30/09/15. Contrato 402

- de 22/04/16 a 11/05/16. Contrato 401

- de 12/05/16 a 21/10/16. Contrato 501

- de 01/03/17 a 12/05/17. Contrato 501

- de 18/05/17 a 31/10/17. Contrato 402

- de 02/11/17 a 24/11/17. Contrato 501

- de 27/11/17 a 30/04/18. Contrato 401

- de 15/05/18 a 16/10/18. Contrato 389

- de 02/01/19 a 31/10/19. Contrato 389

- de 02/01/20 a 14/10/20. Contrato 389

- de 31/05/21 a 30/09/21. Contrato 389

- de 29/12/21 a 09/12/22. Contrato 389".

B) Por su parte, la empresa SANTIZEMA, solicita que al HP 17º se le adicione entre su segundo y tercer párrafo el siguiente texto: "No obstante, la fecha del despido del actor debe ser considerada el 9/12/2022, por cuanto fue el último día que el Sr. Carlos Jesús trabajó para SET PV y tuvo conocimiento de que no habría subrogación alguna por cuanto no se iba a continuar con la actividad turística. ". Para tal fin se basa en documento nº 32 del ramo de prueba de SET PV.

2. Doctrina de la Sala IV sobre revisión fáctica.

Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la STS 693/2020 de 22 de julio (rec. nº 20/19), recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012 ), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013 ), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016 ), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016 ) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos:... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 -; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14 -).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).".

3º Resolución.

Esta Sala no admite ninguna de las dos revisiones instadas por las siguientes razones.

En cuanto a la propuesta por SET PV resulta irrelevante para afectar a la caducidad del despido cuál era la modalidad de cada contratación, puesto que siendo pacífico que el actor era fijo discontinuo al momento del fin de su relación con esta mercantil, se habrá de estar a las consecuencias que en ella produce la ausencia del deber de subrogación para las otras codemandadas, y como debió afrontarse la extinción del trabajador al no entrar en juego la sucesión que a éste comunicó la mercantil SET PV. Además, para visualizar los periodos de llamamiento como fijo discontinuo ya constan datos suficientes con la confección del mismo hecho probado realizada por la magistrada de instancia.

Por lo que se refiera a la adición instada por SANTIZEMA, el documento en que se basa no goza de literosuficiencia para la incorporación del texto, por cuanto en tal documental nada consta sobre que la empresa SET PV le comunicase al actor que no habrá subrogación, sino justo lo contrario, como bien recoge la Juzgadora de instancia al redactar el HP 16º, que se basa en la misma documental.

SÉPTIMO.- Censura jurídica sobre caducidad de la acción de despido.

1º Posición de las recurrentes.

A) Por SET PV -motivo cuarto de su recurso-.

Se denuncia la infracción del art. 59.3 ET, por considerar que concurre la caducidad de la acción de despido ejercitada por el trabajador. En este punto esgrime dos líneas de alegaciones: Principal, que a la vista del histórico de los llamamientos, se le debió llamar desde enero de 2023, de manera que presentada la papeleta conciliación el 29 de marzo de 2023, estaría caducada la acción de despido. Subsidiariamente, se debe estar al momento en que se desliga el trabajador de SET PV, que como viene en la carta de comunicación de subrogación de 5 de diciembre de 2022, el momento sería el 9 de diciembre de 2022, de manera que desde este momento entra en juego la caducidad.

B) SANTIZEMA -motivo quinto de su recurso-.

Denuncia la infracción del art. 16.3 y 59.3 del ET, pues debería entenderse que el despido tácito del actor fue en fecha 9 de diciembre de 2022.

2º Normativa aplicable.

- Art. 59.3 ET "3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente"

- Art. 103.1 LRJS "1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional".

3º Doctrina aplicable.

-En la STS núm. 53/2022, de 20 de enero de 2022, sobre el inicio del computo del plazo para la entrada en juego de la caducidad del despido en fijos discontinuos señala que "En esa línea, la Sala siempre ha venido expresando que para apreciar la caducidad es necesario que la empresa manifieste su voluntad extintiva "mediante conducta inequívoca, expresada mediante actos claros y concluyentes, sin que pueda atribuirse este efecto a actuaciones ambiguas, pues la caducidad es una medida excepcional del ordenamiento jurídico que protege el interés general derivado de la pronta certidumbre de determinadas situaciones de pendencia que, por su propia naturaleza, no pueden ser objeto de interpretaciones extensivas, no favorecer a quienes, con incumplimiento del principio de buena fe que debe presidir la relación entre las partes del contrato de trabajo, generan una situación de inseguridad de la que no pueden luego prevalerse" ( STS de 22 de enero de 1987 y las que en ella se citan). (...)

4. Doctrina aplicable al caso....Esto es, el día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, cuando el trabajador fijo discontinuo...y la empresa no lo ha llamado al comienzo de la campaña se inicia en cuanto éste tiene conocimiento de que no ha sido llamado...En efecto, esta Sala, y con base en el mandato legal, claramente ha señalado como día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, en actividades fijas discontinuas, aquel en el que el trabajador conoce que, iniciada una campaña, no ha sido llamado....

...Siendo ello así, es evidente que, si la empresa no procede al llamamiento del trabajador,..., incurre en un incumplimiento a partir del cual el trabajador puede reclamar por despido, iniciándose el plazo de caducidad. Esa falta de llamamiento, desde el momento en que, como ha dicho esta Sala, constituye una obligación empresarial, se entiende como manifestación de una voluntad extintiva de la relación laboral, habiendo establecido el legislador cual es el día inicial del plazo para demandar por despido,...Esto es, a la vista de la previsión del art. 16 del ET, el trabajador...si al inicio de la campaña no es llamado puede ya plantear demanda por despido...". ".

- En cuanto al despido tácito tiene dicho nuestro TS que "El despido tácito surge al existir por parte del empresario la voluntad de extinguir el contrato de trabajo aunque no lo materialice a través de una declaración escrita o verbal, sino de hechos concluyentes que revelen la intención inequívoca del empleador ( SSTS de 4 de octubre de 1983, y 27 de febrero de 1985 ). Se produce tal despido, al existir de manera efectiva y por voluntad del empresario la no aplicabilidad de las prestaciones esenciales del contrato de trabajo: la falta de ocupación efectiva y el abono de salario sin causa jurídica que lo justifique. ( SSTS de 18 de noviembre y 22 de diciembre de 1988, de 4 de diciembre de 1989, 26 de febrero, 14 de junio de y 11 de octubre de 1990)" . Además, en otras de sus sentencias "El TS, en sentencia de 16-11-98, declara lo siguiente:

"a) El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos (...) en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable ( STS/Social 4-VII-1988).

b) Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral,tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica ( SSTS/Social 2-VII-1985, 21-IV-1986, 9-VI-1986, 10-VI-1986, 5-V-1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato( SSTS/Social 5-V-1988, 4-VII-1988, 23-II-1990 y 3-X-1990).

c) Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual ( STS/Social 4-XII-1989)".".

4º Resolución.

Sobre esta cuestión, la presente Sala debe desestimar los motivos alegados por las dos recurrentes. Así, es determinante el hecho de que la empresa SET PV genere en el trabajador el que va a existir subrogación y cause un efecto de confianza. De esta manera, cuando el 9 de diciembre de 2022 el actor se desvincula de SET PV entiende que será llamado por otra empresa. Por ello, ante la incertidumbre por la ausencia de llamamiento y ser conocedor de estar abierta la oficina de recepción es por lo que se acerca a ésta el 3 de marzo de 2023 y toma conocimiento de la realidad, como ya hemos expuesto al resolver la subrogación.

Por lo anterior, aunque no haya entrado en juego la figura de la sucesión de empresa, sí debemos acudir a la doctrina de la Sala IV y fijar el inicio del cómputo cuando toma conocimiento pleno del momento de su despido tácito, lo que tiene lugar el 3 de marzo de 2023, no estando caducada la acción.

Finalmente, aún cuando lo anterior es suficiente, rechazamos también el argumento de SET PV, cuando alega que se debe contar desde enero de 2023 para la acción de caducidad. Pues bien, si se observan los llamamientos del actor -HP 3º-, no existe una habitualidad en que siempre se produzcan en enero, sin que por caer en este mes en los años 2019 y 2020 sean hitos de entidad suficiente para colegir que este debió ser el momento en que el trabajador pudo intuir su falta de llamamiento.

OCTAVO.- Motivo de revisión fáctica relevante para el despido colectivo.

1º Posición de las recurrentes.

A) Por la mercantil SET PV se solicita que al final del HP 18º se añade el siguiente texto: "A fecha 10 de diciembre de 2022 y 15 de diciembre de 2023, SET PV contaba con trabajadores en la provincia de Almería y en otras provincias de España (Documento nº 62 y 62 bis SET PV). 5/25 - A fecha 10 de diciembre de 2022, SET PV contaba con 1.961 trabajadores en España (documento nº 62 bis SET PV). - A fecha 15 de diciembre de 2023, SET PV contaba con 8 trabajadores en la provincia de Almería (documento nº 62 SET PV)".Se funda en su prueba documental 62 y 62 bis.

B) Por la empresa SANTIZEMA, y basada en el mismo documento nº 62 bis, se solicita la misma adición de que "a fecha 10 de diciembre de 2022, la empresa SET PV contaba con 1.961 personas trabajadoras (documento N.º 62 bis, SET PV)".

2. Doctrina de la Sala IV sobre revisión fáctica.

Nos remitimos a lo expuesto en anteriores fundamentos de derecho sobre las revisiones fácticas, con cita de la STS 693/2020 de 22 de julio (rec. nº 20/19), recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, aquí aplicable en los mismos términos.

3º Resolución.

Esta Sala considera que se debe admitir la revisión propuesta, al cumplir los requisitos para ello. Así, las documentales en que se apoya gozan de literosuficiencia para plasmar el texto propuesto y, además, es útil para variar el fallo pues otorga claridad con el fin de comprobar si se cumplen los requisitos de los umbrales en los días fijados para concretar si procede la entrada en juego o no del despido colectivo.

DÉCIMO.- Motivo de censura jurídica -quinto del recurso de SET PV- para el despido colectivo.

1º Cuestión previa. Carencia de objeto para SANTIZEMA, LA DORADA y ONA EDGE.

Lo primero, destacar que hemos resuelto en sentido estimatorio para las mercantiles SANTIZEMA, LA DORADA y ONA EDGE su motivo destinado a desmontar la presencia de sucesión de empresas, causando su absolución; al mismo tiempo, también hemos dado respuesta desestimatoria sobre su postura de la caducidad del despido. De tal manera, que los otros dos motivos -coincidentes en sus términos- restantes de censura jurídica de estas tres recurrentes carecen de objeto de resolución, pues están destinados a ventilar si la decisión de SET PV de poner fin a la relación laboral con el trabajador debe ser calificada de despido colectivo y, en caso negativo, qué nomenclatura merece y sus consecuencias. Y esto es así, por cuanto SANTIZEMA, LA DORADA y ONA EDGE carecen de interés legitimo actual una vez que nodeben responder de forma solidaria ante la ausencia del deber de subrogarse.

2º Posición de SET PV como recurrente.

Denuncia la infracción del art. 51 ET, y de la STS de 13 de junio de 2017, rec. 196/2016 y la STJUE de 13 de mayo de 2015 -Rabal Cañas-.

En esencia razona que no nos encontramos ante un supuesto de despido colectivo, sino de un despido plural que no alcanza los umbrales.

3º Normativa aplicable

Dispone el art. 51.1 ET " 1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.".

El art. 1 de la Directiva 98/59 establece lo siguiente: "1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva: a) se entenderá por«despidos colectivos» los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros:

i) para un período de 30 días:

- al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores, al menos el 10% del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores,

- al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente300 trabajadores, como mínimo;

ii) o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados".

4ª Doctrina concurrente.

Debemos estar a la STS 848/2016 de 17 de octubre (rec.36/2016), donde la meritada Sala rectifica su anterior criterio, por mor de las SSTJUE de 30 de abril de 2015 (C-80/14, asunto "Wilson"), 13 de mayo de 2015 (C-80/14, asunto "Rabal Cañas"). De esta manera, en aplicación del principio de interpretación conforme de la norma interna al Derecho de la Unión, la unidad de cómputo para determinar la superación de los umbrales del art. 51.1º ET que separan el despido colectivo del despido objetivo individual, debe ser el centro de trabajo que emplea a más de 20 trabajadores, en aquellos casos en los que los despidos que se producen en el centro de trabajo aisladamente considerado excedan tales umbrales; y debe ser la empresa, cuando se superen los umbrales tomando como unidad de referencia la totalidad de la misma.

5º Datos del caso.

A la vista de los hechos probados podemos concluir los siguientes mas relevantes:

1º De HP 18º, al momento de la extinción del actor la empresa SET PV contaba con siete trabajadores.

2º En fecha 9 de diciembre de 2022, SET PV pone fin a la actividad de explotación del complejo y así se lo comunicó a la parte actora el 5 de diciembre del mismo año (HP 11º, 13º y 16º).

6º Conclusión.

De la unión de los preceptos normativos y doctrina del TS y TJUE citadas, junto a los elementos fácticos antes expuestos, este Tribunal no considera que se cumplan los requisitos de los umbrales para justificar la tramitación de un despido colectivo por parte de SET PV. Así, resulta evidente que si se toma la empresa como unidad de referencia, tras la admisión de la revisión fáctica del HP 18º, la demandada contaba con 1.961 trabajadores a fecha de 10 de diciembre de 2022, de manera que no dan los umbrales. Y si cogemos como medida las exigencias de umbrales de la norma de la UE sobre la referencia del centro de trabajo, no afecta la extinción ni a diez trabajadores en un plazo de treinta días.

En conclusión, se debe estimar el recurso de SET PV y considerar que no estamos ante un despido colectivo, revocando la sentencia de instancia en sus pronunciamientos al respecto.

7º Pronunciamiento necesario sobre la improcedencia del despido.

En caso de desestimación de la nulidad por no estar ante un despido colectivo, el actor instó de forma subsidiaria la improcedencia de la extinción, lo que pasamos a resolver.

A) Normativa aplicable.

Art. 53.1 ET dispone "1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.".

Art. 56.1 ET aplicable también en caso de improcedencia del despido objetivo señala: "1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo".

B) Resolución.

En el presente caso, partiendo del HP 17º, resulta evidente que estando en los términos de un despido objetivo por perdida del negocio, la demandada SET PV debió articular el cumplimiento de las formas de comunicación previstas en el art. 53.1 ET, lo que no siguió, pues se amparo en un motivo diferente como es la supuesta subrogación, que nunca se llego a ejecutar, y ello sin cumplir el resto de formalidades exigidas.

Por lo tanto, el despido debe ser declarado improcedente y corresponde a SET PV en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. En el presente caso, al haberse fijado el salario mensual en el HP 1º por importe de 1.652,22 euros, junto la naturaleza de fijo discontinuo, con los periodos de actividad señalados en el HP 3º -añadir hasta el 3 de marzo de 2023 que será la fecha efectiva de extinción-, la indemnización en caso de optar por la extinción asciende a 10.157,76 euros.

UNDÉCIMO.- Motivo de censura jurídica -sexto del recurso de SET PV- sobre aplicación de los intereses del art. 29 ET a los salarios de tramitación.

En este punto nada puede resolver esta Sala, por cuanto ha quedado vacío de contenido, dado que ya no estamos ante una declaración de nulidad del despido colectivo, lugar donde se generan los salarios de tramitación, ni la empresa debe responder por ellos. De este modo, no existiendo el presupuesto de tales salarios carece de objeto dirimir si proceden aplicar los intereses de mora laboral.

DUODÉCIMO.- Motivo de censura jurídica -séptimo del recurso de SET PV-.

1º Posición de la recurrente.

Denuncia la infracción del art. 29.1 ET. Alega que "La Sentencia reconoce la existencia de una deuda laboral a favor del Demandante pues, en términos literales del Fundamento de Derecho Sexto "La demandada no ha acreditado que haya abonado al actor las cantidades que reclama, en concreto 22 días de vacaciones por importe de 1276,91 euros y las diferencias salariales de los últimos 3 meses por importe de 268,66 euros; ni las diferencias salariales conforme a convenio de 2022 por importe de 1123,46 euros." SET PV no está de acuerdo con lo dispuesto respecto de esta reclamación, pues en el acto de juicio la parte actora no practicó ninguna prueba que acreditase la existencia de esos créditos a su favor. Ni siquiera se especificó a qué correspondían "las diferencias salariales de los últimos 3 meses por importe de 268,66 euros", ni 25/25 las diferencias salariales en relación con las tablas del convenio en el año 2022. Por tanto, esta acción estaba huérfana tanto de prueba, como de justificación del origen de tales deudas salariales. Dicho lo anterior, y por el principio de carga de la prueba atribuido al Demandante al ser una reclamación propia de procedimiento ordinario, se solicita de la Ilma. Sala que estime el presente motivo, y dicte una sentencia en la que revoque la Sentencia en lo relativo a la reclamación de cantidad.".

2º Resolución.

A la visto de los términos del recurso debemos desestimar este motivo. En este sentido, debemos sujetarnos al HP 19º, donde la magistrada "a quo" consigna las cantidades adeudadas a las que se condena a SET PV, de manera que el simple desacuerdo de esta recurrente sin alteración de tal dato fáctico no es argumento suficiente para acoger este motivo. Por lo tanto, no se ha producido ninguna infracción de la norma sustantiva, simplemente se cumple el mandato a condenar a su abono una vez acreditados los impagos.

TRIGÉSIMO.- Costas.

Conforme al art 235 LRJS, no procede la condena en costas por el resultado de los recursos interpuestos.