Sentencia Social 308/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 82/2025 de 17 de febrero del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia -una vez desistidos dos de los demandantes- estimó parcialmente la demanda de la trabajadora, declaró que se había vulnerado el derecho a la igualdad y no discriminación por no haber sido incluida, a diferencia de otros empleados, en el expediente de regulación de empleo temporal, y condenó a la empresa al pago únicamente de 1.200,00 euros en concepto de indemnización por no haber percibido el complemento reconocido a otros empleados, y de otros 600,00 euros en concepto de indemnización por el daño moral derivado de aquella vulneración.

Contra esta decisión, la demandante interpuso el presente recurso para que se revocase parcialmente y se condenase a la demanda al pago de 11.307,66 euros en concepto de indemnización por daños materiales y morales reclamados en la demanda, articulando para ello motivos de infracción de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Únicamente la Consejería ha impugnado el recurso para subrayar su absolución por la sentencia de instancia.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en el que denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 45.1 i) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], en relación con el artículo 47.3 y el 51.7 del mismo texto, y de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19,y la Disposición Adicional 17ª del ET, así como el artículo 16 del mismo texto.

Y argumenta esencialmente que, constando en la sentencia que se había vulnerado el principio de igualdad y no discriminación, por la exclusión del ERTE por fuerza mayor tramitado en la empresa en marzo de 2020, derivado de la crisis sanitaria del covid19, debido a su condición de fija discontinua, procedía una restauración íntegra del daño producido, máxime cuando la relación laboral continuaba viva, concretamente, mediante el alta en la Seguridad Social con carácter retroactivo en los periodos en los que estuvo excluida entre el 16 de marzo y el 14 de junio de 2020, así como entre el 1 de febrero y el 5 de marzo de 2021, con abono de los salarios dejados de percibir, citando en apoyo de ello, por ilustrativa, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de 21 de diciembre de 2021 [REC 733/2021, ROJ: STSJ CL 4654/2021].

Y con el mismo amparo en el artículo 193 c) de la LRJS, formaliza un segundo motivo de infracción sustantiva, en el que denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución española [en adelante, CE] y de los artículos 138.7 y 183 de la LRJS R, así como la Jurisprudencia que lo complementa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 febrero 2012 [REC: 67/2011, ROJ: STS 1871/2012], y en la doctrina constitucional establecida en las sentencias del Tribunal Constitucional números 92/2008, 247/2006 y 192/2005, en cuanto al carácter objetivo de la causa de vulneración de derechos fundamentales, y la procedencia de la indemnización, cuantificada conforme al a la correlativa sanción establecida en el art. 40. 1 c) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto[en adelante, LISOS].

En este caso, argumenta esencialmente que, una vez acreditada la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de su contrato fijo discontinuo, como se resolvió por la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Málaga, confirmada por esta Sala; y atendiendo a las bases de la indemnización, expuestas en la demanda, y considerando válido el parámetro de la LISOS para la fijación de la indemnización que establece el artículo 183.2 de la LRJS, considera que procedía la prudente indemnización solicitada de 6.850,00 euros por la vulneración del derecho de igualdad de la actora, más el daño material de 3.257,66 euros de las prestaciones por desempleo en que la trabajadora estuvo excluida del ERTE por fuerza mayor, ya sea como daño moral o material, que se sumarían a los 1.200,00 euros ya estimados en la sentencia de instancia por no cobrar la ayuda que dio la empresa a los trabajadores fijos en mayo de 2020, haciendo un total de 11.307,66 euros.

TERCERO.- Por lo que interesa al recurso, deben tenerse presente las siguientes normas:

De la LRJS:

Artículo 183. Indemnizaciones.

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

[...]

Y si bien por razones temporales no resultaría de aplicación la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación[en adelante, LITND], pues entró en vigor el 14 de julio de 2022, según su disposición final décima , interesa dejar constancia también del artículo 27:

Artículo 27. Atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño.

1. La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

2. Serán igualmente responsables del daño causado las personas empleadoras o prestadoras de bienes y servicios cuando la discriminación, incluido el acoso, se produzca en su ámbito de organización o dirección y no hayan cumplido las obligaciones previstas en el apartado 1 del artículo 25.

CUARTO.- En interpretación aplicativa del artículo 183 de la LRJS, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reiterado en sentencia de 14 de noviembre de 2023 [REC: 1975/2021, ROJ: STS 4848/2023], que la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, lo que no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable.

Más concretamente, dicha Sala ha establecido una serie de criterios moduladoresa la hora de fijar la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales, que se recogen en la sentencia de 14 de enero de 2025 [REC: 1765/2023, ROJ: STS 146/2025], y que cabe resumir del modo siguiente:

La doctrina jurisprudencial sobre la materia ha evolucionado, imponiéndose en la actualidad un criterio aperturista, ante la inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño moral esencialmente consiste, lo que lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración, y, por otra, a diluirla aplicación de parámetros objetivos para el el cálculo del quantumindemnizatorio, en la medida en que los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados no tienen directa o secuencialmente una traducción económica. En otras palabras, los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización.

Por ello, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su concreción, de ahí que, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, se considera que la exigible identificación de las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Y en cuanto a los parámetros en orden al cálculo de la indemnización, se han tenido en cuenta, entre otros, la duración de la relación laboral, el que se hayan compensado los perjuicios económicos o patrimoniales directos, como lo serían las diferencias salariales, etc.

En este sentido, y por último, en sentencia de 23 de febrero de 2022 [REC: 4322/2019, ROJ: STS 830/2022], al abordar la cuestión de la cuantificación de la indemnización por daño moral, derivado de la vulneración de derechos fundamentales, dicha Sala corrigió a la baja la cantidad pedida, reduciéndola considerablemente, teniendo en cuenta que la relación laboral, en ese caso, había durado apenas dos años, teniendo en cuenta el salario medio, y teniendo en cuenta, en definitiva, que la declaración de nulidad del despido ya comportaba la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

QUINTO.- La magistrada de instancia, en el fundamento de derecho segundo de la resolución, razona lo siguiente:

[...]

La cuestión objeto de controversia se limita , por ello a determinar la existencia de daños y perjuicios materiales derivados de dicha actuación, tanto en su vertiente física , psíquica o material, por un lado y la existencia de daño moral así como su cuantificación en ambos casos.

La empresa alega que no se ha ocasionado perjuicio alguno al haber finalizado su llamamiento por falta de ocupación ante la situación covid.

A la hora de valorar y cuantificar la existencia de daños y perjuicios la jurisprudencia ha venido diferenciando según se trate de daños físicos, psíquicos y materiales por una parte, y daños morales, por otra.

Respecto a los primeros se exige a la parte que los reclama prueba de su existencia y en su caso, extensión, mientras que los segundos, ante la dificultad de su prueba y justificación se concluye en la existencia de dicho daño moral siempre que se haya producido una vulneración de derecho fundamental, dejando al juzgador libertad de criterio y parámetros utilizados para su cuantificación.

* Con respecto a los daños materiales, la parte actora reclama dos conceptos:

1º) por exclusión injusta del ERTE, reclama la cantidad de 3.294,27 euros, más las cotizaciones sociales no realizadas y la perdida de periodos trabajados para el computo de antigüedad en la empresa sin que desglose a que corresponde cada concepto.

Consta acreditado que durante todo el periodo que quedó excluida del ERTE la demandante estuvo percibiendo prestaciones por desempleo y cotizando por dichas cantidades y no se ha justificado por la demandante, que es la que tiene la carga de la prueba, de haber sido incluida en el mismo, hubiera percibido mayor prestación y cotizado por mayor cantidad.

Se ha de precisar que tanto en un caso como en otro, la relación laboral se encontraba suspendida.

En lo que se refiere al cómputo de la antigüedad no consta percepción de cantidad alguna en las nóminas.

2º) En lo que se refiere a la discriminación por falta de abono de complemento salarial de hasta un 80% del salario del salario de mayo, la parte actora lo cuantifica en 1.988,73 euros.

La parte demandada no se opone a su abono, pero considera que la cantidad correcta ha de ser la de 1.200,00 euros.

Consta acreditado que la empresa abonó a decidió complementar el desempleo del mes de mayo con una cantidad adicional que permitirá alcanzar entre el 80% y el 65% del sueldo bruto fijo mensual de cada trabajador fijo que esté en el ERTE en función de su salario.

A final de mayo os informaremos sobre qué haremos en el mes de junio en función de la apertura o no apertura de los negocios, y si tenemos alguna respuesta a los interrogantes antes mencionados, si las circunstancias siguen siendo las mismas, lo razonable será mantener las mimas medidas.

Consta que ha percibido prestaciones por desempleo desde la finalización del llamamiento y hasta su reincorporó a su puesto de trabajo el 16/06/2023, a razón de 39,19 euros /día.

Para comprobar el perjuicio real se ha de estar al salario del mes anterior, excluyendo pagas extras, pues consta acreditado que la trabajadora no percibía el importe de dichas pagas de forma prorrateada y el abono acordado por la empresa se refiere solamente a sueldo bruto fijo mensual, es decir, excluye pagas extras, conceptos no salariales y variables.

Por ello se ha de considerar computo del salario reconocido por la empresa para efectuar el cálculo (pues el que realiza la parte actora incluye la media de todos los conceptos, que ha de ser rechazada atendiendo al tenor literal de la comunicación y no se ha justificado por la actora que hayan sido abonadas pagas extras, conceptos no salariales y otros a los trabajadores.)

En base a lo expuesto, procede condenar a la empresa a abonar a la parte actora la cantidad de 1.200,00 euros en concepto de complemento devengado hasta alcanzar el 80% del salario mensual fijo en el periodo comprendido entre 01 de mayo y 14 de junio de 2020.

Como se ha dicho, la indemnización de daños materiales se ha de realizar sobre hechos ciertos y concretos, no sobre conjeturas y a la fecha de presentar la demanda la parte actora tenia perfectamente delimitado el tiempo que hubiera estado incluida en ERTE (90 días), por lo que no pueden valorarse como daños indemnizables aquellos que hubieran podido producirse de extenderse su duración.

No se han acreditado daños físicos ni psíquicos derivados de la vulneración del derecho a la igualdad.

* En lo que se refiere a los daños morales la parte actora los cuantifica en la forma en que la LISOS cuantifica los hechos como una infracción muy grave y alega que ha tenido en cuenta el número de trabajadores afectados.

Aunque es cierto que en algunos supuestos se contempla la valoración del daño moral equiparable a las consecuencias de la infracción en la LISOS, en este supuesto no puede ser tenido en cuenta.

En primer lugar, porque el daño que se reclama es individual y no pueden tenerse en cuenta parámetros de perjuicio colectivo para valorar su resarcimiento.

En segundo lugar, por el espacio de tiempo que ha durado la decisión que causa la discriminación, que en el caso de la demandante han sido 90 días.

Tampoco se ha justificado la vulneración del derecho a la integridad física y moral (que no es lo mismo del daño moral que supone la vulneración del derecho a igualdad).

Por último se ha de tener en cuenta la confusión producida en las primeras fechas del covid, por lo novedoso de la situación.

En base a lo expuesto, la indemnización se fija en 600,00 euros a cuyo pago procede condenar a la empresa demandada.

SEXTO.- Por lo que hace al daño moral estricto, derivado de la vulneración apreciada, su determinación con referencia a la LISOS no puede ser acogida en este caso, pues la cuantificación que hace la magistrada de instancia se considera que entra dentro de las facultad de determinación prudencial reconocidas en el artículo 183.2 de la LRJS, al no incurrir en ninguna de las circunstancias que avalarían su corrección, ya sea por su carácter excesivo o ilógico, teniendo en cuenta, además, que el parámetro elegido es únicamente el de la infracción y su sanción, pero sin apoyarse en cualesquiera otra circunstancia.

SÉPTIMO.- Sin embargo, si cabe estimar esencialmente la petición relativa al daño material por razón de la exclusión sufrida del expediente de regulación de empleo temporal, y que se cifra con referencia a la prestación por desempleo que no pudo percibir por tal decisión empresarial discriminatoria, y que cifra en 3.257,66 euros, que equivaldría a 90 días de prestación, la comprendida entre el 15 de marzo al 15 de junio de 2020 (hecho décimo quinto de la demanda, folio 7).

Lo que la parte recurrente realmente reclama con esta concreta partida es un particular lucro cesante, la ganancia que haya dejado de obtener(en palabras del artículo 1106 del Código Civil [en adelante, CC]), por su no inclusión en el expediente el expediente de regulación de empleo temporal, autorizado por aquellas extraordinarias circunstancias.

Para ello deben tenerse en cuenta, por un lado, el artículo 269 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre[en adelante, LGSS 2015], precepto cuyo apartado 1 contiene -en palabras de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la sentencia del Pleno, de 16 de noviembre de 2023 [REC: 5326/2022, ROJ: STS 5049/2023]- la escala aplicable para la duración de la prestación por desempleo, en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar;y cuyo apartado 2 establece que a los efectos de determinación del período de ocupación cotizada a que se refiere el apartado anterior, se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial.

Y, por otro, el artículo 25 del Real Decreto 8/2020 ,antes citado, dedicado a las Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleoen supuestos -entre otros- de suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, entre las que se encuentra, según el apartado 1 b) de dicho precepto, el [n] o computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

Según consta en el inalterado, por aceptado, relato de hechos probados, el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga, en sentencia de 21 de abril de 2022, confirmada por la Sala en sentencia de 26 de octubre de 2022 [REC: 1092/2022, ROJ: STSJ AND 16510/2022], reconoció a los trabajadores fijos discontinuos que se encontraban prestando servicios en el momento de la declaración del estado de alarma, así como de los trabajadores fijos discontinuos que habitualmente prestaban servicios en el periodo coincidente con la vigencia del Expediente de Regulación Temporal de Empleo, a ser incluidos en el ERTE por fuerza mayor derivado del Covid-19, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

De haber sido incluida en el expediente, habría percibido la prestación por desempleo durante ese tiempo de suspensión del contrato -que no computa como cotizado a efectos de percibir una nueva prestación de desempleo, tal como viene reiterando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, desde la sentencia del Pleno, de 16 de noviembre de 2023 [REC: 5326/2022, ROJ: STS 5049/2023]-, pero sin merma alguna de las futuras prestaciones, cuya duración va referida al periodos de ocupación cotizada.

Sin embargo, aquella injustificada exclusión del especifico expediente regulatorio, supuso que únicamente se dispensase a la recurrente la protección por desempleo propia como trabajadora fija discontinua al final de la campaña y durante el periodo de inactividad productiva ( artículo 267.1 d) LGSS 2015), lo que implicaba el consumir el periodo de ocupación cotizada exigido ( artículos 266 b) y 269.2 de la LGSS 2015), pero no beneficiarse de esa protección, sin merma alguna del periodo de cotización computable para otras futuras prestaciones, lo cual debe ser resarcido en la cantidad reclamada, equivalente a la misma prestación ya percibida.

Por todo lo anterior, al rechazar la sentencia de instancia la indemnización por el expresado daño, infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser acogido.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.