Sentencia Social 437/2026 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1904/2025 de 17 de marzo del 2026

PRIMERO:Interpone el accionante recurso de suplicación contra la Sentencia de instancia, parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas en su demanda, en el que interesa la revisión del relato fáctico de aquélla, con encaje en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y denuncia la infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, al amparo de la letra c) de dicho precepto. El recurso es impugnado por la empresa demandada.

Con respecto a la revisión de los hechos probados de una sentencia debe de recordarse que es doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de Septiembre de 2004 o 26 de Junio de 2007 concreta en:

"1º) Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2º) Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3º) Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4º) No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5º) El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6º) Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7º) Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate".

Igualmente la revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado, no pudiendo admitirse la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento, puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

Los presupuestos que anteceden no concurren en la variación fáctica postulada en el escrito de formalización, fundamentalmente porque a los efectos modificativos del relato de hechos probados siempre deben de ser rechazados los posibles argumentos valorativos, las meras hipótesis y las simples conjeturas interpretativas, ya que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte, conforme recuerdan acertadamente las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de Marzo, 14 de Abril ó 3 de Junio de 2020.

Sabido es que "la declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Marzo de 2020 con cita en ella de las 17 de Abril de 1991 ó 26 de Mayo de 1992).

Pretende la parte incorporar a la versión histórica de la Resolución recurrida el dato de que las 158 horas realizadas en el mes de Febrero de 2021 "dan como resultado" que "realizó en dicho año un total de 1.835,5 horas y por tanto un total de 99,5 horas extras", especulación ciertamente significativa si se observa que en el Hecho Séptimo de la demanda se acotan las diferencias salariales a reclamar, fijando el inicio de las mismas en el mes de Octubre de 2021 "por haber sido interrumpida la prescripción de la acción de reclamación de cantidad el 3 de octubre de 2022". Aquel simple dato no permite en modo alguno deducir -ni mucho menos presumir- que las horas extraordinarias postuladas hubieran sido realizadas en los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2021.

A lo dicho cabe añadir que por regla general quien invoca haber realizado horas extraordinarias tiene la necesidad de probar su puntual y detallada ejecución, pues es a la parte que reclama a quien corresponde la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, conforme imponen las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil. De este modo es el trabajador quien asume la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva. En este sentido la jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal, viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extra realizadas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 1988 y 8 de Febrero de 1989, entre otras muchas).

Ahora bien, ello es así salvo que tal prolongación de la jornada de trabajo sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de Febrero y 10 de Mayo de 1990, 22 de Diciembre de 1992 y 11 de Julio de 2005), es decir, cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria, basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias ( SSTS de 3 de febrero y 10 de mayo de 1990, 22 de diciembre de 1992 y 11 de julio de 2005).

Tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de Marzo, que da nueva redacción al artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, éste dispone que "La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo".

La entrada en escena de esta nueva redacción legal ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que el incumplimiento por parte del empleador de su obligación de registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba (precepto 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, principio de disponibilidad y facilidad probatoria), la existencia de una presunción a favor del trabajador, considerándose suficiente que se aporten al menos indicios de que éste ha realizado el horario que indica del cual deducir la realización de las horas extraordinarias reclamadas.

Aun cuando la empresa demandada no acredita haber dado cumplimiento a esa obligación de registro horario, en el supuesto enjuiciado ni en los hechos declarados probados ni en los razonamientos jurídicos de la Sentencia de instancia figura indicio alguno que posibilite la precitada inversión de la carga de la prueba, como tampoco de la realización habitual de una jornada superior a la fijada en el Convenio Colectivo, ni mucho menos que las 99,5 horas extra reclamadas hubieran sido realizadas en los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2021, no habiéndose desvirtuado en modo alguno el Hecho Probado Octavo de aquélla, en el que se reputa acreditado que en dicho año "realizó 56 horas extras", ni la afirmación que, con indudable valor factico, efectúa la Juzgadora a quo en el Quinto de los Fundamentos de Derecho, reiterando que en 2021 "constan realizadas 56 horas extras".

La valoración y apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral es facultad privativa de los Tribunales, cuyas conclusiones, reflejadas en los hechos probados, deben prevalecer siempre y cuando se ajusten a lo prevenido en aquél precepto, siendo a ellos a quienes corresponde la facultad de valorar la actividad probatoria conforme a las normas de la sana crítica, sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos y criterios de las partes, evidentemente interesados, a menos que exista prueba contundente e inequívoca del error imputado, al amparo de los documentos o pericias obrantes en autos, lo que en el presente caso, no acontece ya que la Magistrada de instancia ha formado y plasmado su convicción como consecuencia de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en base a los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, no existiendo motivos para poder afirmar que tal valoración sea arbitraria o irrazonable.

SEGUNDO:En el apartado del recurso reservado infracciones jurídicas se articulan siete motivos, con encaje procesal todos ellos en la letra c) del precepto 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, encaminados a la revisión del derecho aplicado en la recurrida.

En el primero se alega la vulneración de los artículos 24 y 25.3 del Convenio Colectivo Sector Industria del Metal del Principado de Asturias al no haberse reconocida en la instancia cantidad alguna en concepto de antigüedad devengada desde el mes de Abril del año 2022.

En el segundo de los motivos, con denuncia de la vulneración del precepto 24 del Estatuto de los Trabajadores en conjunción con el artículo 46 y Anexo 3 de la Norma Convencional aplicable, entiende que la recurrida debió proceder a la clasificación del actor en la categoría reclamada pues no tuvo en cuenta su antigüedad.

Los motivos tercero y cuarto están relacionados pues se encaminan a conseguir tanto el reconocimiento de la categoría de Oficial 3ª a la vista de las funciones que realiza el trabajador demandante, distintas de la de otro trabajador, como la consiguiente condena al abono de las diferencias salariales correspondientes, y en ellos se denuncia la vulneración del Anexo 3 del Convenio Colectivo de aplicación y el anexo nº 2 de la Orden de 29 de julio de 1970, por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica, por una parte, y por otra la infracción de los artículos 22, 23, 24, 25 y 27 del Convenio Colectivo de aplicación.

El quinto motivo está destinado a defender la procedencia del plus de tóxicos al trabajador, considerando que la Sentencia de instancia infringe el artículo 28 de la Norma Convencional de aplicación.

La sexta infracción normativa esgrimida en el recurso se centra en los preceptos 4 y 6 del Convenio Colectivo, reclamándose mayor cantidad por las horas extra realizadas en el año 2021.

El último motivo se dirige a combatir la desestimación del abono de los intereses moratorios del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores, precepto cuya denuncia se formula, al igual que de la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo reseñadas en el escrito de formalización.

TERCERO:Con respecto al primer motivo de recurso, dispone el precepto 24 de la Norma Convencional aplicable que "Los Pluses de Convenio y Antigüedad se devengan por día natural al igual que el Salario de Convenio", estableciendo el 25.2 de la misma que el Plus de antigüedad "Se devengará por quinquenios, sin límite máximo y desde la fecha de cumplimiento de cada uno. Se fija en un 5% del salario de Convenio que corresponda, con la cuantía que consta en la tabla anexa".

El actor tiene reconocida una antigüedad diferida al 3 de Abril de 2017, siendo correctas las cuantías que por día natural de trabajo se concretan en el propio recurso para el referido concepto retributivo (quinquenios), al igual que los días computables en los años 2022 (a partir del día 3 de Abril), 2023 y 2024.

De este modo, para la categoría profesional de oficial de 3ª a los 275 días naturales del primero le corresponden 517 euros (1,88 euros/día X 275 días), a los 365 días del segundo año 766,5 euros (2,10 euros/ día X 365 días) y a los 247 días computables del tercero 531,05 euros (2,15 euros/día X 247 días).

Para la categoría de especialista se habrían devengado por el referido concepto retributivo:

-503,25 euros por los 275 días naturales computables (desde el 3 de Abril) del año 2022, 1,83 euros/día X 275 días.

-744,60 euros por los 365 días naturales del año 2023, 2,04 euros/día X 365 días.

-518,70 euros por los 247 días naturales computables en el año 2024, 2,16 euros/día X 247 días.

Contrariamente a lo alegado en el escrito de impugnación la simple lectura de la demanda, especialmente su Hecho Séptimo, evidencia que no nos hallamos ante una alegación extemporánea novedosamente planteada en el recurso.

CUARTO:En el segundo motivo de éste, como ya se ha indicado, sostiene el recurrente que la Sentencia de instancia desestimó la clasificación profesional del trabajador como oficial de 3ª sin tener en cuenta su antigüedad en la empresa, ni que ésta no posee sistema de clasificación profesional alguno desde que a la misma le obligaron, tras el procedimiento el conflicto colectivo, a incluir a los trabajadores de la misma en el Convenio del Sector del Metal del Principado de Asturias.

De otro lado el último motivo del recurso está dedicado a los intereses de demora del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores. La Sentencia recurrida estima únicamente la reclamación de diferencias salariales correspondientes a la categoría de especialista que ostenta el recurrente, y rechaza el devengo de los intereses moratorios citados.

La resolución del litigio necesariamente comporta que con carácter previo acotemos los límites del presente recurso de suplicación, que han de estar en consonancia con los términos en que fue planteado el debate contradictorio en la instancia, pues en el primer motivo del recurso se contienen argumentos y motivos de censura jurídica expuestos que no se plantearon oportunamente ni en la demanda ni en el juicio.

La precitada denuncia normativa, invocada novedosamente por vez primera en esta fase de recurso, no puede ser aquí examinada so pena de vulnerar el principio general, aplicable en el recurso extraordinario de suplicación, de prohibición de introducción, como objeto del mismo, de cuestiones nuevas, fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, o de peticiones no planteadas en la instancia y, por consiguiente, no resueltas en la sentencia, y ello no sólo con fundamento en la imposibilidad de alterar en vía de recurso el objeto del proceso, sino también por exigencias derivadas de los principios de preclusión, igualdad de las partes y del derecho de defensa de la otra parte ( artículo 24 Constitución) que se vería privada de los medios normales de oposición frente a una alegación extemporánea ( Sentencias de Tribunal Supremo de 30 Junio y 18 Diciembre 1988, 11 Julio y 13 Diciembre 1989 ó 14 Marzo y 3 Mayo 1990).

Expresa ése Órgano judicial en su Sentencia de 26 de Septiembre de 2001 "que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo".

En la demanda no se contiene alegación alguna sobre el incumplimiento por la empresa del Convenio Colectivo por no respetar los porcentajes de personal que han de tener en sus plantillas, en concreto 25% de oficiales de primera, y 55% oficiales de primera y segunda en conjunto, siendo el resto oficiales de tercera, ello en función de la antigüedad del trabajador, pues la demanda se centra en las funciones desempeñadas por el demandante y en que las ejerce en lugar sujeto a sustancias tóxicas y a turnos. Nada se dice por lo tanto de la procedencia de la categoría reclamada por el trabajador en función de su antigüedad y los citados porcentajes de distribución del personal, por lo que se trata de una cuestión nueva que no puede plantearse por primera vez en sede de suplicación.

A la misma conclusión se llega en relación con los intereses de demora que se reclamaron en la demanda únicamente respecto a la primera y tercera de las pretensiones del suplico, relativas, respectivamente, a la declaración de que la categoría profesional del trabajador es de oficial de 3ª con condena a la cantidad correspondiente a salario dejado de percibir, añadiendo a la cantidad final el interés moratorio del 10% a calcular desde la fecha de la interposición de la presente demanda, y a que se reconozca ése mismo porcentaje sobre la cuantía peticionada en concepto de las horas extraordinarias reclamadas.

Dado que en la segunda pretensión del suplico de la demanda, relativa al abono del salario no percibido en la categoría de especialista, no se solicitaron los intereses moratorios, es por lo que reclamarlos ahora resulta novedoso y por ello el motivo se analizará únicamente en caso de estimación de la categoría profesional de oficial 3ª.

QUINTO:La controversia que se plantea en el tercero y cuarto motivos de censura jurídica estriba en determinar si las funciones que efectivamente realiza el trabajador recurrente, que formalmente tiene categoría de especialista, se corresponden más correctamente con las Oficial 3ª y, en consecuencia, si tiene derecho a consolidar dicho nivel y a lucrar las diferencias correspondientes a la clasificación profesional reclamada.

La Sentencia de instancia desestima la pretensión porque considera acreditado que las funciones que realiza el actor son similares a las de su compañero de trabajo y, por tanto, no cabe más que desestimar la acción de Clasificación profesional al no corresponder al trabajador la categoría que reclama de Oficial de 3ª y, por ende, tampoco le corresponden las diferencias salariales peticionadas por dicha categoría.

La empresa expone que las tareas efectivamente desempeñadas por el trabajador encajan sin duda en la categoría de Especialista, como manifiesta la Sentencia recurrida, como también en la de Mozo de Almacén, puesto que la figura de almacenero, que sería la que podría equipararse a la de Oficial de Tercera, aparece recogida en la Ordenanza dentro del grupo de Subalternos, con funciones propias de responsabilidad del almacén general o de secciones específicas del mismo. Dichas funciones comprenden la gestión integral del almacén, la organización de entradas y salidas de mercancías, su distribución, así como la llevanza de registros y documentación relativa a la trazabilidad de materiales, responsabilidades que sobrepasan con mucho las efectivamente asumidas por el actor; funciones que se detallan en la Sentencia de conflicto colectivo.

El Anexo III del Convenio Colectivo de aplicación regula la clasificación profesional por grupos profesionales, y en su apartado A se contienen los siguientes criterios generales:

1. La Clasificación Profesional se efectuará atendiendo fundamentalmente a los criterios que se fijan para la existencia del Grupo profesional, es decir, aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, pudiendo incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas a la persona trabajadora.

2. La clasificación se realizará en Divisiones Funcionales y Grupos Profesionales por interpretación y aplicación de criterios generales objetivos y por las tareas y funciones básicas más representativas que desarrollen las personas trabajadoras.

3. En caso de concurrencia en un puesto de trabajo de tareas básicas correspondientes a diferentes Grupos profesionales, la clasificación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñan durante el mayor tiempo. Este criterio de clasificación no supondrá que se excluya en los puestos de trabajo de cada Grupo Profesional la realización de tareas complementarias que sean básicas para puestos clasificados en Grupos Profesionales inferiores.

4. Dentro de cada empresa, de acuerdo con sus propios sistemas de organización, podrán establecerse las divisiones funcionales que se estimen convenientes o necesarias, dependiendo de su tamaño y actividad, pudiendo, por lo tanto, variar su denominación y aumentar o disminuir su número. Todas las personas trabajadoras serán adscritas a una determinada división Funcional y a un Grupo profesional. Ambas circunstancias definirán su posición en el esquema organizativo de cada empresa.

5. Los criterios de definición de los grupos profesionales y divisiones funcionales se acomodarán a reglas comunes para todas las personas trabajadoras, garantizando la ausencia de discriminación directa o indirecta entre hombres y mujeres.

El recurrente señala que el trabajador realiza más y diferentes funciones a las de otro compañero, concretando las de corte de piezas de madera y metal para las que el trabajador utiliza máquinas de corte de hierro y de madera y realiza piezas con ellas. Invoca el punto 3 de los criterios generales de clasificación profesional expuestos, pues considera que cuando las tareas de un puesto de trabajo correspondan a diferentes grupos profesionales, la clasificación se debe hacer en función de las actividades propias del grupo profesional superior.

No le asiste la razón a la parte recurrente, ya que el criterio diferenciador que contempla el convenio colectivo es el temporal, esto es, la clasificación estará condicionada a que la persona trabajadora efectivamente dedique más tiempo de trabajo a las tareas correspondientes a un grupo profesional concreto, sin que en el presente caso la función consistente en manejo de máquinas para el corte de piezas de hierro y madera (redondos cuadrillas ...) Elementos que sirve para calzar y adecuar la carga en los transportes internos, que se relaciona en el Hecho Probado Tercero, sea la preponderante en el trabajo del recurrente y por ello deba ser reclasificado.

Por lo demás, el hecho de realizar más funciones que el compañero de trabajo al que se refiere la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo de fecha 9 de Septiembre de 2024, no es un criterio determinante de la clasificación profesional, en el sentido de que a más funciones más categoría profesional, sino que ésta viene dada por la naturaleza de las funciones, y la gran mayoría de las desempeñadas por el recurrente se refieren al manejo de máquinas de manipulado de materias y productos y vehículos de transporte, por lo que no está justificada la categoría de oficial 3ª, debiendo por ello rechazarse el motivo destinado a este extremo.

SEXTO:Plus tóxico.

Respecto a este complemento salarial, previsto en el artículo 28 del Convenio Colectivo de aplicación, afirma el recurrente, como en el motivo anterior, que realiza más funciones que el otro trabajador ya referenciado, siendo una de ellas el corte de piezas de madera y metal, utilizando el trabajador máquinas de corte. Indica que para el corte de piezas de metal, los testigos han declarado que utilizan un elemento llamado taladrina, así como también se acredita en la evaluación de riesgos laborales que hace la empresa que los operarios de almacén, como se denomina dentro de la empresa a los que están en la nave de molderías, están expuestos a productos químicos por manipulación de los mismos y a taladrina en las sierras de corte de perfiles. Afirma que la taladrina es un elemento tóxico, lo que se corrobora por prueba documental y testifical, y añade que por actos propios de la empresa, cuando entrega a los trabajadores un manual para el manejo de productos químicos o cuando en la evaluación de los riesgos que hace la misma y en el plan de actuación frente a los mismos dice claramente que los trabajadores están expuestos a productos químicos, entre ellos taladrina y que por ello deben recibir formación específica para su manipulación.

La recurrida desestima la pretensión acudiendo a los argumentos de la citada sentencia del JS 6 de Oviedo de 09.12.2024, ya firme, y añade que el trabajador ha resultado apto para el trabajo según su reconocimiento médico, así como que no consta el concreto desempeño de tareas o funciones en cada taller en el que existan sustancias tóxicas.

La Norma Convencional aplicable regula en el artículo 28 varios aspectos, así el trabajo a turnos, en jornada nocturna o en condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad. Y lo configura en los siguientes términos: Cuando el trabajo se preste en circunstancias de penosidad, toxicidad o peligrosidad, se percibirá un plus por día trabajado, según concurra una, dos o las tres circunstancias referidas en la cuantía que figura en las tablas anexas.

De la transcrita regulación convencional, resulta que nos encontramos ante complementos de puesto de trabajo, ya que se devenga por el trabajo, y además éste debe prestarse en esas condiciones de toxicidad, penosidad y peligrosidad. Es por ello que la declaración pretendida en el recurso exige una cumplida prueba de que en el puesto de trabajo del recurrente se dan aquellas condiciones negativas de trabajo que justifican el pago reclamado.

En la recurrida se declara probado (ordinal Decimosegundo) que en el año 2022 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) elaboró un Informe sobre productos tóxicos, en el que se ponía de manifiesto haberse detectado situaciones de indeterminación en relación con el Mn y se proponen las medidas a adoptar, respecto al resto del personal distinto a los puestos de soldador y calderero, requiriéndose a la empresa para que se adopten las medidas previstas en el informe realizado por el Servicio de Prevención para solventar las situaciones de indeterminación detectadas.

Igualmente se reputa acreditado (ordinal Decimotercero) que en Noviembre de 2023 se realizó una evaluación de la exposición a agentes químicos durante los procesos de soldadura y limpieza en las instalaciones de Trubia, y en la misma se dieron resultados inferiores al valor límite ambiental en los metales de hierro, cromo metal, níquel metal, níquel soluble y níquel insoluble, mientras que la exposición diaria a polvo total dio un resultado superior al valor límite ambiental en 8 de las 58 muestras tomadas, en los puestos de soldadores, caldereros e inspector de calidad; la exposición a manganeso dio un valor superior al límite en 18 de las 56 muestras tomadas, en los puestos de soldador y calderero; y la exposición a cromo VI dio un resultado superior al valor límite en 2 de las 56 muestras tomadas en los puestos de soldadores de Armado y Soldadura 1 y 2. Se completa la información indicándose que la empresa en el año 2022 tenía reconocida una exposición a tóxicos de entre el 10 % y el 20 % de la jornada en diversos puestos de trabajo.

Los datos anteriores habrá que ponerlos en relación con los tomados en consideración por la Magistrada a quo del historial médico laboral del trabajador, y que con valor de hecho probado se contienen en el Fundamento de Derecho Cuarto, en los que se identifican como riesgos, entre otros, polvos y humos in definir, contaminantes químicos sin definir, polvos y humos sin definir, cromo níquel. Dado que en la evaluación de riesgos no se identifica la presencia de ningún metal de los citados en el puesto de conductor, sin que tampoco, como acertadamente se afirma en la recurrida, está acreditado objetivamente cuanto tiempo está en cada taller, y no está acreditado que realice funciones de corte durante tiempo prolongada en piezas en las que existan contaminantes, no estando acreditado que el ejerza de una actividad que directamente le suponga estar en contacto con sustancias toxicas, es por lo que no puede tener favorable acogida el reconocimiento al recurrente del plus de toxicidad y por ello el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO:Por último el mismo fracaso ha de seguir la denunciada infracción de los preceptos 4 y 6 del Convenio Colectivo, reclamándose mayor cantidad por las horas extra realizadas en el año 2021, básicamente porque como ya afirmó el Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que el motivado rechazo de la revisión fáctica postulada en el recurso determina que resulte inalterada la versión histórica de la Sentencia recurrida así como las afirmaciones que con indudable valor de hecho probado se plasman en su fundamentación jurídica, encontrándonos de este modo -y como ya se ha adelantado- con que en el Hecho Probado Octavo de aquélla se reputa acreditado que el accionante en el año 2021 "realizó 56 horas extras", y que en el Quinto de los Fundamentos de Derecho, con indudable valor fáctico, se reitera que en dicho año "constan realizadas 56 horas extras".

OCTAVO:En atención a lo hasta aquí razonado el recurso ha de merecer favorable y parcial acogida al no haber sido abonando al actor la cantidad de 1.766,55 euros que, en concepto de plus de antigüedad (quinquenio), se habría devengado desde el 3 de Abril de 2022 y en los años 2023 y 2024, con arreglo al desglose detallado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Resolución, siendo la categoría profesional a considerar la de especialista y no la reclamada de oficial de 3ª, al haber sido expresamente rechazada y motivada tal pretensión en el Quinto de los razonamientos jurídicos de la presente.

Por cuanto antecede;

Y VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO:Interpone el accionante recurso de suplicación contra la Sentencia de instancia, parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas en su demanda, en el que interesa la revisión del relato fáctico de aquélla, con encaje en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y denuncia la infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, al amparo de la letra c) de dicho precepto. El recurso es impugnado por la empresa demandada.

Con respecto a la revisión de los hechos probados de una sentencia debe de recordarse que es doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de Septiembre de 2004 o 26 de Junio de 2007 concreta en:

"1º) Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2º) Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3º) Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4º) No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5º) El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6º) Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7º) Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate".

Igualmente la revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado, no pudiendo admitirse la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento, puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

Los presupuestos que anteceden no concurren en la variación fáctica postulada en el escrito de formalización, fundamentalmente porque a los efectos modificativos del relato de hechos probados siempre deben de ser rechazados los posibles argumentos valorativos, las meras hipótesis y las simples conjeturas interpretativas, ya que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte, conforme recuerdan acertadamente las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de Marzo, 14 de Abril ó 3 de Junio de 2020.

Sabido es que "la declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Marzo de 2020 con cita en ella de las 17 de Abril de 1991 ó 26 de Mayo de 1992).

Pretende la parte incorporar a la versión histórica de la Resolución recurrida el dato de que las 158 horas realizadas en el mes de Febrero de 2021 "dan como resultado" que "realizó en dicho año un total de 1.835,5 horas y por tanto un total de 99,5 horas extras", especulación ciertamente significativa si se observa que en el Hecho Séptimo de la demanda se acotan las diferencias salariales a reclamar, fijando el inicio de las mismas en el mes de Octubre de 2021 "por haber sido interrumpida la prescripción de la acción de reclamación de cantidad el 3 de octubre de 2022". Aquel simple dato no permite en modo alguno deducir -ni mucho menos presumir- que las horas extraordinarias postuladas hubieran sido realizadas en los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2021.

A lo dicho cabe añadir que por regla general quien invoca haber realizado horas extraordinarias tiene la necesidad de probar su puntual y detallada ejecución, pues es a la parte que reclama a quien corresponde la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, conforme imponen las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil. De este modo es el trabajador quien asume la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva. En este sentido la jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal, viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extra realizadas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 1988 y 8 de Febrero de 1989, entre otras muchas).

Ahora bien, ello es así salvo que tal prolongación de la jornada de trabajo sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de Febrero y 10 de Mayo de 1990, 22 de Diciembre de 1992 y 11 de Julio de 2005), es decir, cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria, basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias ( SSTS de 3 de febrero y 10 de mayo de 1990, 22 de diciembre de 1992 y 11 de julio de 2005).

Tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de Marzo, que da nueva redacción al artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, éste dispone que "La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo".

La entrada en escena de esta nueva redacción legal ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que el incumplimiento por parte del empleador de su obligación de registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba (precepto 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, principio de disponibilidad y facilidad probatoria), la existencia de una presunción a favor del trabajador, considerándose suficiente que se aporten al menos indicios de que éste ha realizado el horario que indica del cual deducir la realización de las horas extraordinarias reclamadas.

Aun cuando la empresa demandada no acredita haber dado cumplimiento a esa obligación de registro horario, en el supuesto enjuiciado ni en los hechos declarados probados ni en los razonamientos jurídicos de la Sentencia de instancia figura indicio alguno que posibilite la precitada inversión de la carga de la prueba, como tampoco de la realización habitual de una jornada superior a la fijada en el Convenio Colectivo, ni mucho menos que las 99,5 horas extra reclamadas hubieran sido realizadas en los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2021, no habiéndose desvirtuado en modo alguno el Hecho Probado Octavo de aquélla, en el que se reputa acreditado que en dicho año "realizó 56 horas extras", ni la afirmación que, con indudable valor factico, efectúa la Juzgadora a quo en el Quinto de los Fundamentos de Derecho, reiterando que en 2021 "constan realizadas 56 horas extras".

La valoración y apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral es facultad privativa de los Tribunales, cuyas conclusiones, reflejadas en los hechos probados, deben prevalecer siempre y cuando se ajusten a lo prevenido en aquél precepto, siendo a ellos a quienes corresponde la facultad de valorar la actividad probatoria conforme a las normas de la sana crítica, sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos y criterios de las partes, evidentemente interesados, a menos que exista prueba contundente e inequívoca del error imputado, al amparo de los documentos o pericias obrantes en autos, lo que en el presente caso, no acontece ya que la Magistrada de instancia ha formado y plasmado su convicción como consecuencia de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en base a los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, no existiendo motivos para poder afirmar que tal valoración sea arbitraria o irrazonable.

SEGUNDO:En el apartado del recurso reservado infracciones jurídicas se articulan siete motivos, con encaje procesal todos ellos en la letra c) del precepto 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, encaminados a la revisión del derecho aplicado en la recurrida.

En el primero se alega la vulneración de los artículos 24 y 25.3 del Convenio Colectivo Sector Industria del Metal del Principado de Asturias al no haberse reconocida en la instancia cantidad alguna en concepto de antigüedad devengada desde el mes de Abril del año 2022.

En el segundo de los motivos, con denuncia de la vulneración del precepto 24 del Estatuto de los Trabajadores en conjunción con el artículo 46 y Anexo 3 de la Norma Convencional aplicable, entiende que la recurrida debió proceder a la clasificación del actor en la categoría reclamada pues no tuvo en cuenta su antigüedad.

Los motivos tercero y cuarto están relacionados pues se encaminan a conseguir tanto el reconocimiento de la categoría de Oficial 3ª a la vista de las funciones que realiza el trabajador demandante, distintas de la de otro trabajador, como la consiguiente condena al abono de las diferencias salariales correspondientes, y en ellos se denuncia la vulneración del Anexo 3 del Convenio Colectivo de aplicación y el anexo nº 2 de la Orden de 29 de julio de 1970, por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica, por una parte, y por otra la infracción de los artículos 22, 23, 24, 25 y 27 del Convenio Colectivo de aplicación.

El quinto motivo está destinado a defender la procedencia del plus de tóxicos al trabajador, considerando que la Sentencia de instancia infringe el artículo 28 de la Norma Convencional de aplicación.

La sexta infracción normativa esgrimida en el recurso se centra en los preceptos 4 y 6 del Convenio Colectivo, reclamándose mayor cantidad por las horas extra realizadas en el año 2021.

El último motivo se dirige a combatir la desestimación del abono de los intereses moratorios del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores, precepto cuya denuncia se formula, al igual que de la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo reseñadas en el escrito de formalización.

TERCERO:Con respecto al primer motivo de recurso, dispone el precepto 24 de la Norma Convencional aplicable que "Los Pluses de Convenio y Antigüedad se devengan por día natural al igual que el Salario de Convenio", estableciendo el 25.2 de la misma que el Plus de antigüedad "Se devengará por quinquenios, sin límite máximo y desde la fecha de cumplimiento de cada uno. Se fija en un 5% del salario de Convenio que corresponda, con la cuantía que consta en la tabla anexa".

El actor tiene reconocida una antigüedad diferida al 3 de Abril de 2017, siendo correctas las cuantías que por día natural de trabajo se concretan en el propio recurso para el referido concepto retributivo (quinquenios), al igual que los días computables en los años 2022 (a partir del día 3 de Abril), 2023 y 2024.

De este modo, para la categoría profesional de oficial de 3ª a los 275 días naturales del primero le corresponden 517 euros (1,88 euros/día X 275 días), a los 365 días del segundo año 766,5 euros (2,10 euros/ día X 365 días) y a los 247 días computables del tercero 531,05 euros (2,15 euros/día X 247 días).

Para la categoría de especialista se habrían devengado por el referido concepto retributivo:

-503,25 euros por los 275 días naturales computables (desde el 3 de Abril) del año 2022, 1,83 euros/día X 275 días.

-744,60 euros por los 365 días naturales del año 2023, 2,04 euros/día X 365 días.

-518,70 euros por los 247 días naturales computables en el año 2024, 2,16 euros/día X 247 días.

Contrariamente a lo alegado en el escrito de impugnación la simple lectura de la demanda, especialmente su Hecho Séptimo, evidencia que no nos hallamos ante una alegación extemporánea novedosamente planteada en el recurso.

CUARTO:En el segundo motivo de éste, como ya se ha indicado, sostiene el recurrente que la Sentencia de instancia desestimó la clasificación profesional del trabajador como oficial de 3ª sin tener en cuenta su antigüedad en la empresa, ni que ésta no posee sistema de clasificación profesional alguno desde que a la misma le obligaron, tras el procedimiento el conflicto colectivo, a incluir a los trabajadores de la misma en el Convenio del Sector del Metal del Principado de Asturias.

De otro lado el último motivo del recurso está dedicado a los intereses de demora del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores. La Sentencia recurrida estima únicamente la reclamación de diferencias salariales correspondientes a la categoría de especialista que ostenta el recurrente, y rechaza el devengo de los intereses moratorios citados.

La resolución del litigio necesariamente comporta que con carácter previo acotemos los límites del presente recurso de suplicación, que han de estar en consonancia con los términos en que fue planteado el debate contradictorio en la instancia, pues en el primer motivo del recurso se contienen argumentos y motivos de censura jurídica expuestos que no se plantearon oportunamente ni en la demanda ni en el juicio.

La precitada denuncia normativa, invocada novedosamente por vez primera en esta fase de recurso, no puede ser aquí examinada so pena de vulnerar el principio general, aplicable en el recurso extraordinario de suplicación, de prohibición de introducción, como objeto del mismo, de cuestiones nuevas, fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, o de peticiones no planteadas en la instancia y, por consiguiente, no resueltas en la sentencia, y ello no sólo con fundamento en la imposibilidad de alterar en vía de recurso el objeto del proceso, sino también por exigencias derivadas de los principios de preclusión, igualdad de las partes y del derecho de defensa de la otra parte ( artículo 24 Constitución) que se vería privada de los medios normales de oposición frente a una alegación extemporánea ( Sentencias de Tribunal Supremo de 30 Junio y 18 Diciembre 1988, 11 Julio y 13 Diciembre 1989 ó 14 Marzo y 3 Mayo 1990).

Expresa ése Órgano judicial en su Sentencia de 26 de Septiembre de 2001 "que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo".

En la demanda no se contiene alegación alguna sobre el incumplimiento por la empresa del Convenio Colectivo por no respetar los porcentajes de personal que han de tener en sus plantillas, en concreto 25% de oficiales de primera, y 55% oficiales de primera y segunda en conjunto, siendo el resto oficiales de tercera, ello en función de la antigüedad del trabajador, pues la demanda se centra en las funciones desempeñadas por el demandante y en que las ejerce en lugar sujeto a sustancias tóxicas y a turnos. Nada se dice por lo tanto de la procedencia de la categoría reclamada por el trabajador en función de su antigüedad y los citados porcentajes de distribución del personal, por lo que se trata de una cuestión nueva que no puede plantearse por primera vez en sede de suplicación.

A la misma conclusión se llega en relación con los intereses de demora que se reclamaron en la demanda únicamente respecto a la primera y tercera de las pretensiones del suplico, relativas, respectivamente, a la declaración de que la categoría profesional del trabajador es de oficial de 3ª con condena a la cantidad correspondiente a salario dejado de percibir, añadiendo a la cantidad final el interés moratorio del 10% a calcular desde la fecha de la interposición de la presente demanda, y a que se reconozca ése mismo porcentaje sobre la cuantía peticionada en concepto de las horas extraordinarias reclamadas.

Dado que en la segunda pretensión del suplico de la demanda, relativa al abono del salario no percibido en la categoría de especialista, no se solicitaron los intereses moratorios, es por lo que reclamarlos ahora resulta novedoso y por ello el motivo se analizará únicamente en caso de estimación de la categoría profesional de oficial 3ª.

QUINTO:La controversia que se plantea en el tercero y cuarto motivos de censura jurídica estriba en determinar si las funciones que efectivamente realiza el trabajador recurrente, que formalmente tiene categoría de especialista, se corresponden más correctamente con las Oficial 3ª y, en consecuencia, si tiene derecho a consolidar dicho nivel y a lucrar las diferencias correspondientes a la clasificación profesional reclamada.

La Sentencia de instancia desestima la pretensión porque considera acreditado que las funciones que realiza el actor son similares a las de su compañero de trabajo y, por tanto, no cabe más que desestimar la acción de Clasificación profesional al no corresponder al trabajador la categoría que reclama de Oficial de 3ª y, por ende, tampoco le corresponden las diferencias salariales peticionadas por dicha categoría.

La empresa expone que las tareas efectivamente desempeñadas por el trabajador encajan sin duda en la categoría de Especialista, como manifiesta la Sentencia recurrida, como también en la de Mozo de Almacén, puesto que la figura de almacenero, que sería la que podría equipararse a la de Oficial de Tercera, aparece recogida en la Ordenanza dentro del grupo de Subalternos, con funciones propias de responsabilidad del almacén general o de secciones específicas del mismo. Dichas funciones comprenden la gestión integral del almacén, la organización de entradas y salidas de mercancías, su distribución, así como la llevanza de registros y documentación relativa a la trazabilidad de materiales, responsabilidades que sobrepasan con mucho las efectivamente asumidas por el actor; funciones que se detallan en la Sentencia de conflicto colectivo.

El Anexo III del Convenio Colectivo de aplicación regula la clasificación profesional por grupos profesionales, y en su apartado A se contienen los siguientes criterios generales:

1. La Clasificación Profesional se efectuará atendiendo fundamentalmente a los criterios que se fijan para la existencia del Grupo profesional, es decir, aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, pudiendo incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas a la persona trabajadora.

2. La clasificación se realizará en Divisiones Funcionales y Grupos Profesionales por interpretación y aplicación de criterios generales objetivos y por las tareas y funciones básicas más representativas que desarrollen las personas trabajadoras.

3. En caso de concurrencia en un puesto de trabajo de tareas básicas correspondientes a diferentes Grupos profesionales, la clasificación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñan durante el mayor tiempo. Este criterio de clasificación no supondrá que se excluya en los puestos de trabajo de cada Grupo Profesional la realización de tareas complementarias que sean básicas para puestos clasificados en Grupos Profesionales inferiores.

4. Dentro de cada empresa, de acuerdo con sus propios sistemas de organización, podrán establecerse las divisiones funcionales que se estimen convenientes o necesarias, dependiendo de su tamaño y actividad, pudiendo, por lo tanto, variar su denominación y aumentar o disminuir su número. Todas las personas trabajadoras serán adscritas a una determinada división Funcional y a un Grupo profesional. Ambas circunstancias definirán su posición en el esquema organizativo de cada empresa.

5. Los criterios de definición de los grupos profesionales y divisiones funcionales se acomodarán a reglas comunes para todas las personas trabajadoras, garantizando la ausencia de discriminación directa o indirecta entre hombres y mujeres.

El recurrente señala que el trabajador realiza más y diferentes funciones a las de otro compañero, concretando las de corte de piezas de madera y metal para las que el trabajador utiliza máquinas de corte de hierro y de madera y realiza piezas con ellas. Invoca el punto 3 de los criterios generales de clasificación profesional expuestos, pues considera que cuando las tareas de un puesto de trabajo correspondan a diferentes grupos profesionales, la clasificación se debe hacer en función de las actividades propias del grupo profesional superior.

No le asiste la razón a la parte recurrente, ya que el criterio diferenciador que contempla el convenio colectivo es el temporal, esto es, la clasificación estará condicionada a que la persona trabajadora efectivamente dedique más tiempo de trabajo a las tareas correspondientes a un grupo profesional concreto, sin que en el presente caso la función consistente en manejo de máquinas para el corte de piezas de hierro y madera (redondos cuadrillas ...) Elementos que sirve para calzar y adecuar la carga en los transportes internos, que se relaciona en el Hecho Probado Tercero, sea la preponderante en el trabajo del recurrente y por ello deba ser reclasificado.

Por lo demás, el hecho de realizar más funciones que el compañero de trabajo al que se refiere la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo de fecha 9 de Septiembre de 2024, no es un criterio determinante de la clasificación profesional, en el sentido de que a más funciones más categoría profesional, sino que ésta viene dada por la naturaleza de las funciones, y la gran mayoría de las desempeñadas por el recurrente se refieren al manejo de máquinas de manipulado de materias y productos y vehículos de transporte, por lo que no está justificada la categoría de oficial 3ª, debiendo por ello rechazarse el motivo destinado a este extremo.

SEXTO:Plus tóxico.

Respecto a este complemento salarial, previsto en el artículo 28 del Convenio Colectivo de aplicación, afirma el recurrente, como en el motivo anterior, que realiza más funciones que el otro trabajador ya referenciado, siendo una de ellas el corte de piezas de madera y metal, utilizando el trabajador máquinas de corte. Indica que para el corte de piezas de metal, los testigos han declarado que utilizan un elemento llamado taladrina, así como también se acredita en la evaluación de riesgos laborales que hace la empresa que los operarios de almacén, como se denomina dentro de la empresa a los que están en la nave de molderías, están expuestos a productos químicos por manipulación de los mismos y a taladrina en las sierras de corte de perfiles. Afirma que la taladrina es un elemento tóxico, lo que se corrobora por prueba documental y testifical, y añade que por actos propios de la empresa, cuando entrega a los trabajadores un manual para el manejo de productos químicos o cuando en la evaluación de los riesgos que hace la misma y en el plan de actuación frente a los mismos dice claramente que los trabajadores están expuestos a productos químicos, entre ellos taladrina y que por ello deben recibir formación específica para su manipulación.

La recurrida desestima la pretensión acudiendo a los argumentos de la citada sentencia del JS 6 de Oviedo de 09.12.2024, ya firme, y añade que el trabajador ha resultado apto para el trabajo según su reconocimiento médico, así como que no consta el concreto desempeño de tareas o funciones en cada taller en el que existan sustancias tóxicas.

La Norma Convencional aplicable regula en el artículo 28 varios aspectos, así el trabajo a turnos, en jornada nocturna o en condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad. Y lo configura en los siguientes términos: Cuando el trabajo se preste en circunstancias de penosidad, toxicidad o peligrosidad, se percibirá un plus por día trabajado, según concurra una, dos o las tres circunstancias referidas en la cuantía que figura en las tablas anexas.

De la transcrita regulación convencional, resulta que nos encontramos ante complementos de puesto de trabajo, ya que se devenga por el trabajo, y además éste debe prestarse en esas condiciones de toxicidad, penosidad y peligrosidad. Es por ello que la declaración pretendida en el recurso exige una cumplida prueba de que en el puesto de trabajo del recurrente se dan aquellas condiciones negativas de trabajo que justifican el pago reclamado.

En la recurrida se declara probado (ordinal Decimosegundo) que en el año 2022 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) elaboró un Informe sobre productos tóxicos, en el que se ponía de manifiesto haberse detectado situaciones de indeterminación en relación con el Mn y se proponen las medidas a adoptar, respecto al resto del personal distinto a los puestos de soldador y calderero, requiriéndose a la empresa para que se adopten las medidas previstas en el informe realizado por el Servicio de Prevención para solventar las situaciones de indeterminación detectadas.

Igualmente se reputa acreditado (ordinal Decimotercero) que en Noviembre de 2023 se realizó una evaluación de la exposición a agentes químicos durante los procesos de soldadura y limpieza en las instalaciones de Trubia, y en la misma se dieron resultados inferiores al valor límite ambiental en los metales de hierro, cromo metal, níquel metal, níquel soluble y níquel insoluble, mientras que la exposición diaria a polvo total dio un resultado superior al valor límite ambiental en 8 de las 58 muestras tomadas, en los puestos de soldadores, caldereros e inspector de calidad; la exposición a manganeso dio un valor superior al límite en 18 de las 56 muestras tomadas, en los puestos de soldador y calderero; y la exposición a cromo VI dio un resultado superior al valor límite en 2 de las 56 muestras tomadas en los puestos de soldadores de Armado y Soldadura 1 y 2. Se completa la información indicándose que la empresa en el año 2022 tenía reconocida una exposición a tóxicos de entre el 10 % y el 20 % de la jornada en diversos puestos de trabajo.

Los datos anteriores habrá que ponerlos en relación con los tomados en consideración por la Magistrada a quo del historial médico laboral del trabajador, y que con valor de hecho probado se contienen en el Fundamento de Derecho Cuarto, en los que se identifican como riesgos, entre otros, polvos y humos in definir, contaminantes químicos sin definir, polvos y humos sin definir, cromo níquel. Dado que en la evaluación de riesgos no se identifica la presencia de ningún metal de los citados en el puesto de conductor, sin que tampoco, como acertadamente se afirma en la recurrida, está acreditado objetivamente cuanto tiempo está en cada taller, y no está acreditado que realice funciones de corte durante tiempo prolongada en piezas en las que existan contaminantes, no estando acreditado que el ejerza de una actividad que directamente le suponga estar en contacto con sustancias toxicas, es por lo que no puede tener favorable acogida el reconocimiento al recurrente del plus de toxicidad y por ello el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO:Por último el mismo fracaso ha de seguir la denunciada infracción de los preceptos 4 y 6 del Convenio Colectivo, reclamándose mayor cantidad por las horas extra realizadas en el año 2021, básicamente porque como ya afirmó el Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que el motivado rechazo de la revisión fáctica postulada en el recurso determina que resulte inalterada la versión histórica de la Sentencia recurrida así como las afirmaciones que con indudable valor de hecho probado se plasman en su fundamentación jurídica, encontrándonos de este modo -y como ya se ha adelantado- con que en el Hecho Probado Octavo de aquélla se reputa acreditado que el accionante en el año 2021 "realizó 56 horas extras", y que en el Quinto de los Fundamentos de Derecho, con indudable valor fáctico, se reitera que en dicho año "constan realizadas 56 horas extras".

OCTAVO:En atención a lo hasta aquí razonado el recurso ha de merecer favorable y parcial acogida al no haber sido abonando al actor la cantidad de 1.766,55 euros que, en concepto de plus de antigüedad (quinquenio), se habría devengado desde el 3 de Abril de 2022 y en los años 2023 y 2024, con arreglo al desglose detallado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Resolución, siendo la categoría profesional a considerar la de especialista y no la reclamada de oficial de 3ª, al haber sido expresamente rechazada y motivada tal pretensión en el Quinto de los razonamientos jurídicos de la presente.

Por cuanto antecede;

Y VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO:Interpone el accionante recurso de suplicación contra la Sentencia de instancia, parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas en su demanda, en el que interesa la revisión del relato fáctico de aquélla, con encaje en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y denuncia la infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, al amparo de la letra c) de dicho precepto. El recurso es impugnado por la empresa demandada.

Con respecto a la revisión de los hechos probados de una sentencia debe de recordarse que es doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de Septiembre de 2004 o 26 de Junio de 2007 concreta en:

"1º) Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2º) Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3º) Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4º) No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5º) El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6º) Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7º) Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate".

Igualmente la revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado, no pudiendo admitirse la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento, puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

Los presupuestos que anteceden no concurren en la variación fáctica postulada en el escrito de formalización, fundamentalmente porque a los efectos modificativos del relato de hechos probados siempre deben de ser rechazados los posibles argumentos valorativos, las meras hipótesis y las simples conjeturas interpretativas, ya que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte, conforme recuerdan acertadamente las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de Marzo, 14 de Abril ó 3 de Junio de 2020.

Sabido es que "la declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Marzo de 2020 con cita en ella de las 17 de Abril de 1991 ó 26 de Mayo de 1992).

Pretende la parte incorporar a la versión histórica de la Resolución recurrida el dato de que las 158 horas realizadas en el mes de Febrero de 2021 "dan como resultado" que "realizó en dicho año un total de 1.835,5 horas y por tanto un total de 99,5 horas extras", especulación ciertamente significativa si se observa que en el Hecho Séptimo de la demanda se acotan las diferencias salariales a reclamar, fijando el inicio de las mismas en el mes de Octubre de 2021 "por haber sido interrumpida la prescripción de la acción de reclamación de cantidad el 3 de octubre de 2022". Aquel simple dato no permite en modo alguno deducir -ni mucho menos presumir- que las horas extraordinarias postuladas hubieran sido realizadas en los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2021.

A lo dicho cabe añadir que por regla general quien invoca haber realizado horas extraordinarias tiene la necesidad de probar su puntual y detallada ejecución, pues es a la parte que reclama a quien corresponde la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, conforme imponen las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil. De este modo es el trabajador quien asume la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva. En este sentido la jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal, viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extra realizadas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 1988 y 8 de Febrero de 1989, entre otras muchas).

Ahora bien, ello es así salvo que tal prolongación de la jornada de trabajo sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de Febrero y 10 de Mayo de 1990, 22 de Diciembre de 1992 y 11 de Julio de 2005), es decir, cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria, basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias ( SSTS de 3 de febrero y 10 de mayo de 1990, 22 de diciembre de 1992 y 11 de julio de 2005).

Tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de Marzo, que da nueva redacción al artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, éste dispone que "La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo".

La entrada en escena de esta nueva redacción legal ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que el incumplimiento por parte del empleador de su obligación de registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba (precepto 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, principio de disponibilidad y facilidad probatoria), la existencia de una presunción a favor del trabajador, considerándose suficiente que se aporten al menos indicios de que éste ha realizado el horario que indica del cual deducir la realización de las horas extraordinarias reclamadas.

Aun cuando la empresa demandada no acredita haber dado cumplimiento a esa obligación de registro horario, en el supuesto enjuiciado ni en los hechos declarados probados ni en los razonamientos jurídicos de la Sentencia de instancia figura indicio alguno que posibilite la precitada inversión de la carga de la prueba, como tampoco de la realización habitual de una jornada superior a la fijada en el Convenio Colectivo, ni mucho menos que las 99,5 horas extra reclamadas hubieran sido realizadas en los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2021, no habiéndose desvirtuado en modo alguno el Hecho Probado Octavo de aquélla, en el que se reputa acreditado que en dicho año "realizó 56 horas extras", ni la afirmación que, con indudable valor factico, efectúa la Juzgadora a quo en el Quinto de los Fundamentos de Derecho, reiterando que en 2021 "constan realizadas 56 horas extras".

La valoración y apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral es facultad privativa de los Tribunales, cuyas conclusiones, reflejadas en los hechos probados, deben prevalecer siempre y cuando se ajusten a lo prevenido en aquél precepto, siendo a ellos a quienes corresponde la facultad de valorar la actividad probatoria conforme a las normas de la sana crítica, sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos y criterios de las partes, evidentemente interesados, a menos que exista prueba contundente e inequívoca del error imputado, al amparo de los documentos o pericias obrantes en autos, lo que en el presente caso, no acontece ya que la Magistrada de instancia ha formado y plasmado su convicción como consecuencia de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en base a los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, no existiendo motivos para poder afirmar que tal valoración sea arbitraria o irrazonable.

SEGUNDO:En el apartado del recurso reservado infracciones jurídicas se articulan siete motivos, con encaje procesal todos ellos en la letra c) del precepto 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, encaminados a la revisión del derecho aplicado en la recurrida.

En el primero se alega la vulneración de los artículos 24 y 25.3 del Convenio Colectivo Sector Industria del Metal del Principado de Asturias al no haberse reconocida en la instancia cantidad alguna en concepto de antigüedad devengada desde el mes de Abril del año 2022.

En el segundo de los motivos, con denuncia de la vulneración del precepto 24 del Estatuto de los Trabajadores en conjunción con el artículo 46 y Anexo 3 de la Norma Convencional aplicable, entiende que la recurrida debió proceder a la clasificación del actor en la categoría reclamada pues no tuvo en cuenta su antigüedad.

Los motivos tercero y cuarto están relacionados pues se encaminan a conseguir tanto el reconocimiento de la categoría de Oficial 3ª a la vista de las funciones que realiza el trabajador demandante, distintas de la de otro trabajador, como la consiguiente condena al abono de las diferencias salariales correspondientes, y en ellos se denuncia la vulneración del Anexo 3 del Convenio Colectivo de aplicación y el anexo nº 2 de la Orden de 29 de julio de 1970, por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica, por una parte, y por otra la infracción de los artículos 22, 23, 24, 25 y 27 del Convenio Colectivo de aplicación.

El quinto motivo está destinado a defender la procedencia del plus de tóxicos al trabajador, considerando que la Sentencia de instancia infringe el artículo 28 de la Norma Convencional de aplicación.

La sexta infracción normativa esgrimida en el recurso se centra en los preceptos 4 y 6 del Convenio Colectivo, reclamándose mayor cantidad por las horas extra realizadas en el año 2021.

El último motivo se dirige a combatir la desestimación del abono de los intereses moratorios del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores, precepto cuya denuncia se formula, al igual que de la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo reseñadas en el escrito de formalización.

TERCERO:Con respecto al primer motivo de recurso, dispone el precepto 24 de la Norma Convencional aplicable que "Los Pluses de Convenio y Antigüedad se devengan por día natural al igual que el Salario de Convenio", estableciendo el 25.2 de la misma que el Plus de antigüedad "Se devengará por quinquenios, sin límite máximo y desde la fecha de cumplimiento de cada uno. Se fija en un 5% del salario de Convenio que corresponda, con la cuantía que consta en la tabla anexa".

El actor tiene reconocida una antigüedad diferida al 3 de Abril de 2017, siendo correctas las cuantías que por día natural de trabajo se concretan en el propio recurso para el referido concepto retributivo (quinquenios), al igual que los días computables en los años 2022 (a partir del día 3 de Abril), 2023 y 2024.

De este modo, para la categoría profesional de oficial de 3ª a los 275 días naturales del primero le corresponden 517 euros (1,88 euros/día X 275 días), a los 365 días del segundo año 766,5 euros (2,10 euros/ día X 365 días) y a los 247 días computables del tercero 531,05 euros (2,15 euros/día X 247 días).

Para la categoría de especialista se habrían devengado por el referido concepto retributivo:

-503,25 euros por los 275 días naturales computables (desde el 3 de Abril) del año 2022, 1,83 euros/día X 275 días.

-744,60 euros por los 365 días naturales del año 2023, 2,04 euros/día X 365 días.

-518,70 euros por los 247 días naturales computables en el año 2024, 2,16 euros/día X 247 días.

Contrariamente a lo alegado en el escrito de impugnación la simple lectura de la demanda, especialmente su Hecho Séptimo, evidencia que no nos hallamos ante una alegación extemporánea novedosamente planteada en el recurso.

CUARTO:En el segundo motivo de éste, como ya se ha indicado, sostiene el recurrente que la Sentencia de instancia desestimó la clasificación profesional del trabajador como oficial de 3ª sin tener en cuenta su antigüedad en la empresa, ni que ésta no posee sistema de clasificación profesional alguno desde que a la misma le obligaron, tras el procedimiento el conflicto colectivo, a incluir a los trabajadores de la misma en el Convenio del Sector del Metal del Principado de Asturias.

De otro lado el último motivo del recurso está dedicado a los intereses de demora del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores. La Sentencia recurrida estima únicamente la reclamación de diferencias salariales correspondientes a la categoría de especialista que ostenta el recurrente, y rechaza el devengo de los intereses moratorios citados.

La resolución del litigio necesariamente comporta que con carácter previo acotemos los límites del presente recurso de suplicación, que han de estar en consonancia con los términos en que fue planteado el debate contradictorio en la instancia, pues en el primer motivo del recurso se contienen argumentos y motivos de censura jurídica expuestos que no se plantearon oportunamente ni en la demanda ni en el juicio.

La precitada denuncia normativa, invocada novedosamente por vez primera en esta fase de recurso, no puede ser aquí examinada so pena de vulnerar el principio general, aplicable en el recurso extraordinario de suplicación, de prohibición de introducción, como objeto del mismo, de cuestiones nuevas, fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, o de peticiones no planteadas en la instancia y, por consiguiente, no resueltas en la sentencia, y ello no sólo con fundamento en la imposibilidad de alterar en vía de recurso el objeto del proceso, sino también por exigencias derivadas de los principios de preclusión, igualdad de las partes y del derecho de defensa de la otra parte ( artículo 24 Constitución) que se vería privada de los medios normales de oposición frente a una alegación extemporánea ( Sentencias de Tribunal Supremo de 30 Junio y 18 Diciembre 1988, 11 Julio y 13 Diciembre 1989 ó 14 Marzo y 3 Mayo 1990).

Expresa ése Órgano judicial en su Sentencia de 26 de Septiembre de 2001 "que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo".

En la demanda no se contiene alegación alguna sobre el incumplimiento por la empresa del Convenio Colectivo por no respetar los porcentajes de personal que han de tener en sus plantillas, en concreto 25% de oficiales de primera, y 55% oficiales de primera y segunda en conjunto, siendo el resto oficiales de tercera, ello en función de la antigüedad del trabajador, pues la demanda se centra en las funciones desempeñadas por el demandante y en que las ejerce en lugar sujeto a sustancias tóxicas y a turnos. Nada se dice por lo tanto de la procedencia de la categoría reclamada por el trabajador en función de su antigüedad y los citados porcentajes de distribución del personal, por lo que se trata de una cuestión nueva que no puede plantearse por primera vez en sede de suplicación.

A la misma conclusión se llega en relación con los intereses de demora que se reclamaron en la demanda únicamente respecto a la primera y tercera de las pretensiones del suplico, relativas, respectivamente, a la declaración de que la categoría profesional del trabajador es de oficial de 3ª con condena a la cantidad correspondiente a salario dejado de percibir, añadiendo a la cantidad final el interés moratorio del 10% a calcular desde la fecha de la interposición de la presente demanda, y a que se reconozca ése mismo porcentaje sobre la cuantía peticionada en concepto de las horas extraordinarias reclamadas.

Dado que en la segunda pretensión del suplico de la demanda, relativa al abono del salario no percibido en la categoría de especialista, no se solicitaron los intereses moratorios, es por lo que reclamarlos ahora resulta novedoso y por ello el motivo se analizará únicamente en caso de estimación de la categoría profesional de oficial 3ª.

QUINTO:La controversia que se plantea en el tercero y cuarto motivos de censura jurídica estriba en determinar si las funciones que efectivamente realiza el trabajador recurrente, que formalmente tiene categoría de especialista, se corresponden más correctamente con las Oficial 3ª y, en consecuencia, si tiene derecho a consolidar dicho nivel y a lucrar las diferencias correspondientes a la clasificación profesional reclamada.

La Sentencia de instancia desestima la pretensión porque considera acreditado que las funciones que realiza el actor son similares a las de su compañero de trabajo y, por tanto, no cabe más que desestimar la acción de Clasificación profesional al no corresponder al trabajador la categoría que reclama de Oficial de 3ª y, por ende, tampoco le corresponden las diferencias salariales peticionadas por dicha categoría.

La empresa expone que las tareas efectivamente desempeñadas por el trabajador encajan sin duda en la categoría de Especialista, como manifiesta la Sentencia recurrida, como también en la de Mozo de Almacén, puesto que la figura de almacenero, que sería la que podría equipararse a la de Oficial de Tercera, aparece recogida en la Ordenanza dentro del grupo de Subalternos, con funciones propias de responsabilidad del almacén general o de secciones específicas del mismo. Dichas funciones comprenden la gestión integral del almacén, la organización de entradas y salidas de mercancías, su distribución, así como la llevanza de registros y documentación relativa a la trazabilidad de materiales, responsabilidades que sobrepasan con mucho las efectivamente asumidas por el actor; funciones que se detallan en la Sentencia de conflicto colectivo.

El Anexo III del Convenio Colectivo de aplicación regula la clasificación profesional por grupos profesionales, y en su apartado A se contienen los siguientes criterios generales:

1. La Clasificación Profesional se efectuará atendiendo fundamentalmente a los criterios que se fijan para la existencia del Grupo profesional, es decir, aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, pudiendo incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas a la persona trabajadora.

2. La clasificación se realizará en Divisiones Funcionales y Grupos Profesionales por interpretación y aplicación de criterios generales objetivos y por las tareas y funciones básicas más representativas que desarrollen las personas trabajadoras.

3. En caso de concurrencia en un puesto de trabajo de tareas básicas correspondientes a diferentes Grupos profesionales, la clasificación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñan durante el mayor tiempo. Este criterio de clasificación no supondrá que se excluya en los puestos de trabajo de cada Grupo Profesional la realización de tareas complementarias que sean básicas para puestos clasificados en Grupos Profesionales inferiores.

4. Dentro de cada empresa, de acuerdo con sus propios sistemas de organización, podrán establecerse las divisiones funcionales que se estimen convenientes o necesarias, dependiendo de su tamaño y actividad, pudiendo, por lo tanto, variar su denominación y aumentar o disminuir su número. Todas las personas trabajadoras serán adscritas a una determinada división Funcional y a un Grupo profesional. Ambas circunstancias definirán su posición en el esquema organizativo de cada empresa.

5. Los criterios de definición de los grupos profesionales y divisiones funcionales se acomodarán a reglas comunes para todas las personas trabajadoras, garantizando la ausencia de discriminación directa o indirecta entre hombres y mujeres.

El recurrente señala que el trabajador realiza más y diferentes funciones a las de otro compañero, concretando las de corte de piezas de madera y metal para las que el trabajador utiliza máquinas de corte de hierro y de madera y realiza piezas con ellas. Invoca el punto 3 de los criterios generales de clasificación profesional expuestos, pues considera que cuando las tareas de un puesto de trabajo correspondan a diferentes grupos profesionales, la clasificación se debe hacer en función de las actividades propias del grupo profesional superior.

No le asiste la razón a la parte recurrente, ya que el criterio diferenciador que contempla el convenio colectivo es el temporal, esto es, la clasificación estará condicionada a que la persona trabajadora efectivamente dedique más tiempo de trabajo a las tareas correspondientes a un grupo profesional concreto, sin que en el presente caso la función consistente en manejo de máquinas para el corte de piezas de hierro y madera (redondos cuadrillas ...) Elementos que sirve para calzar y adecuar la carga en los transportes internos, que se relaciona en el Hecho Probado Tercero, sea la preponderante en el trabajo del recurrente y por ello deba ser reclasificado.

Por lo demás, el hecho de realizar más funciones que el compañero de trabajo al que se refiere la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo de fecha 9 de Septiembre de 2024, no es un criterio determinante de la clasificación profesional, en el sentido de que a más funciones más categoría profesional, sino que ésta viene dada por la naturaleza de las funciones, y la gran mayoría de las desempeñadas por el recurrente se refieren al manejo de máquinas de manipulado de materias y productos y vehículos de transporte, por lo que no está justificada la categoría de oficial 3ª, debiendo por ello rechazarse el motivo destinado a este extremo.

SEXTO:Plus tóxico.

Respecto a este complemento salarial, previsto en el artículo 28 del Convenio Colectivo de aplicación, afirma el recurrente, como en el motivo anterior, que realiza más funciones que el otro trabajador ya referenciado, siendo una de ellas el corte de piezas de madera y metal, utilizando el trabajador máquinas de corte. Indica que para el corte de piezas de metal, los testigos han declarado que utilizan un elemento llamado taladrina, así como también se acredita en la evaluación de riesgos laborales que hace la empresa que los operarios de almacén, como se denomina dentro de la empresa a los que están en la nave de molderías, están expuestos a productos químicos por manipulación de los mismos y a taladrina en las sierras de corte de perfiles. Afirma que la taladrina es un elemento tóxico, lo que se corrobora por prueba documental y testifical, y añade que por actos propios de la empresa, cuando entrega a los trabajadores un manual para el manejo de productos químicos o cuando en la evaluación de los riesgos que hace la misma y en el plan de actuación frente a los mismos dice claramente que los trabajadores están expuestos a productos químicos, entre ellos taladrina y que por ello deben recibir formación específica para su manipulación.

La recurrida desestima la pretensión acudiendo a los argumentos de la citada sentencia del JS 6 de Oviedo de 09.12.2024, ya firme, y añade que el trabajador ha resultado apto para el trabajo según su reconocimiento médico, así como que no consta el concreto desempeño de tareas o funciones en cada taller en el que existan sustancias tóxicas.

La Norma Convencional aplicable regula en el artículo 28 varios aspectos, así el trabajo a turnos, en jornada nocturna o en condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad. Y lo configura en los siguientes términos: Cuando el trabajo se preste en circunstancias de penosidad, toxicidad o peligrosidad, se percibirá un plus por día trabajado, según concurra una, dos o las tres circunstancias referidas en la cuantía que figura en las tablas anexas.

De la transcrita regulación convencional, resulta que nos encontramos ante complementos de puesto de trabajo, ya que se devenga por el trabajo, y además éste debe prestarse en esas condiciones de toxicidad, penosidad y peligrosidad. Es por ello que la declaración pretendida en el recurso exige una cumplida prueba de que en el puesto de trabajo del recurrente se dan aquellas condiciones negativas de trabajo que justifican el pago reclamado.

En la recurrida se declara probado (ordinal Decimosegundo) que en el año 2022 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) elaboró un Informe sobre productos tóxicos, en el que se ponía de manifiesto haberse detectado situaciones de indeterminación en relación con el Mn y se proponen las medidas a adoptar, respecto al resto del personal distinto a los puestos de soldador y calderero, requiriéndose a la empresa para que se adopten las medidas previstas en el informe realizado por el Servicio de Prevención para solventar las situaciones de indeterminación detectadas.

Igualmente se reputa acreditado (ordinal Decimotercero) que en Noviembre de 2023 se realizó una evaluación de la exposición a agentes químicos durante los procesos de soldadura y limpieza en las instalaciones de Trubia, y en la misma se dieron resultados inferiores al valor límite ambiental en los metales de hierro, cromo metal, níquel metal, níquel soluble y níquel insoluble, mientras que la exposición diaria a polvo total dio un resultado superior al valor límite ambiental en 8 de las 58 muestras tomadas, en los puestos de soldadores, caldereros e inspector de calidad; la exposición a manganeso dio un valor superior al límite en 18 de las 56 muestras tomadas, en los puestos de soldador y calderero; y la exposición a cromo VI dio un resultado superior al valor límite en 2 de las 56 muestras tomadas en los puestos de soldadores de Armado y Soldadura 1 y 2. Se completa la información indicándose que la empresa en el año 2022 tenía reconocida una exposición a tóxicos de entre el 10 % y el 20 % de la jornada en diversos puestos de trabajo.

Los datos anteriores habrá que ponerlos en relación con los tomados en consideración por la Magistrada a quo del historial médico laboral del trabajador, y que con valor de hecho probado se contienen en el Fundamento de Derecho Cuarto, en los que se identifican como riesgos, entre otros, polvos y humos in definir, contaminantes químicos sin definir, polvos y humos sin definir, cromo níquel. Dado que en la evaluación de riesgos no se identifica la presencia de ningún metal de los citados en el puesto de conductor, sin que tampoco, como acertadamente se afirma en la recurrida, está acreditado objetivamente cuanto tiempo está en cada taller, y no está acreditado que realice funciones de corte durante tiempo prolongada en piezas en las que existan contaminantes, no estando acreditado que el ejerza de una actividad que directamente le suponga estar en contacto con sustancias toxicas, es por lo que no puede tener favorable acogida el reconocimiento al recurrente del plus de toxicidad y por ello el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO:Por último el mismo fracaso ha de seguir la denunciada infracción de los preceptos 4 y 6 del Convenio Colectivo, reclamándose mayor cantidad por las horas extra realizadas en el año 2021, básicamente porque como ya afirmó el Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que el motivado rechazo de la revisión fáctica postulada en el recurso determina que resulte inalterada la versión histórica de la Sentencia recurrida así como las afirmaciones que con indudable valor de hecho probado se plasman en su fundamentación jurídica, encontrándonos de este modo -y como ya se ha adelantado- con que en el Hecho Probado Octavo de aquélla se reputa acreditado que el accionante en el año 2021 "realizó 56 horas extras", y que en el Quinto de los Fundamentos de Derecho, con indudable valor fáctico, se reitera que en dicho año "constan realizadas 56 horas extras".

OCTAVO:En atención a lo hasta aquí razonado el recurso ha de merecer favorable y parcial acogida al no haber sido abonando al actor la cantidad de 1.766,55 euros que, en concepto de plus de antigüedad (quinquenio), se habría devengado desde el 3 de Abril de 2022 y en los años 2023 y 2024, con arreglo al desglose detallado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Resolución, siendo la categoría profesional a considerar la de especialista y no la reclamada de oficial de 3ª, al haber sido expresamente rechazada y motivada tal pretensión en el Quinto de los razonamientos jurídicos de la presente.

Por cuanto antecede;

Y VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,