Sentencia Social 1474/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 802/2025 de 17 de junio del 2025

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia nº 15/2025 de fecha 23 de enero 2.025 del Juzgado de lo social nº 3 de Donostia - San Sebastián, en autos 587/2023 que estimó la demanda sobre incapacidad permanente total para la profesión habitual, formulada por D. Ambrosio, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a abonar al actor una prestación consistente en un 55% de la base reguladora de 1.532,73 con efectos desde el día de 26 de junio de 2.023, más las revalorizaciones legales correspondientes.

El recurso contiene dos motivos, uno, revisión de hechos probados, así como el examen de derecho y termina suplicando se declare al trabajador demandante no encontrarse afecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El demandante ha impugnado el recurso de suplicación oponiéndose al mismo e interesando una sentencia que confirme la dictada por la instancia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS.

1. En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación del INSS y TGSS se solicita la modificación de los hechos probados, en concreto el hecho probado primero. Por la representación del demandante, impugnante del recurso, se ha opuesto a la modificación.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2.- Como hemos destacado, interesa la modificación del HECHO PROBADO PRIMERO a cuyo tenor refiere debe quedar redactado de la siguiente manera:

"Que D. Ambrosio, nacido el día NUM000 de 1981, trabajaba como dependiente, para la empresa El Corte Inglés S.A., habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social".

Ello lo basa en la prueba documental, dictamen propuesta del EVI (folio 44/54, expediente administrativo); informe de vida laboral (documento 1 de la prueba de la parte demandante); IMS (folio 45 ).

Así entiende el recurrente que el demandante no lo es operario departamento dark store, sino dependiente.

Debemos partir del concepto de profesión habitual, el art. 11.2. de la OM de 15 de abril de 1969, dispone que, " Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez".A su vez la disposición adicional vigésima sexta de la LGSS señala, manteniendo la redacción anterior, hasta que se desarrolle:

"Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".

La Ilma. Magistrada de instancia se ha decantado por entender la profesión habitual como operario de dark-store.

La doctrina judicial, ha señalado:

"2. La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión "habitual" es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000 , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002 - y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 -).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: «A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente». Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre "profesión habitual" y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011, rcud. 4611/2010 )"( STS 10/10/2011, rcud 4611/2010).

Por último, destaca:

"Y en tal sentido recordamos, que para la determinación de la "profesión habitual", la sentencia de 26 de abril de 2017 (RJ 2017, 2488), recurso 3050/2015 , ya nos dice que "las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de "habitual". Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctablemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso. En este sentido, el art. 194.2 LGSS /TR 2015 [DT Vigésima sexta] dispone que "se entenderá por profesión habitual, en caso ... de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine". Así las cosas, en caso de enfermedad - profesional o común- la profesión habitual será "aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria [incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente] de la que se deriva la invalidez" (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969 (RCL 1969, 869) ). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la "definición legal", ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el "grupo profesional" [ STS 28/02/05 rcud 1591/04 (RJ 2005, 5296) ]; pero que tampoco lo es con el "puesto de trabajo" o "categoría profesional" [ SSTS 27/04/05 podrá rcud (RJ 2005, 6134) 998/04 ; 25/03/09 rcud 3402/07 (RJ 2009, 2878 ); y 26/10/16 rcud 1267/15 (RJ 2016, 5416)]. Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS /TR 2015 en la versión de futuro ["...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente... "].

3.- En definitiva, para determinar las limitaciones que en su capacidad de trabajo le originan al recurrente las secuelas que presenta, hay que tener en cuenta la totalidad de funciones de su profesión habitual y no únicamente las que desempeñaba en el momento de sufrir el accidente.

El artículo 137.2, actual artículo 194.2 de la LGSS , dispone que: "La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente". "Por lo tanto son las funciones de la profesión que ejercía el trabajador al suceder el accidente, o del grupo profesional en la que dicha profesión estaba encuadrada, las que hay que tomar en consideración para determinar las limitaciones que al trabajador le originan las secuelas que presenta, sin que proceda acudir a las concretas funciones que realiza para apreciar las limitaciones que sufre". ( STS 11/3/2020, rcud. 3777/2017 (RJ 2020, 1397)"( STS 20/09/2022, rcud 3861/2019).

Por tanto, al utilizar el precepto, cuando refiere a enfermedad común la palabra "aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad",ello nos conduce a entender en este concreto supuesto en el que el beneficiario ha venido prestando servicios con anterioridad a la situación de IT (16/08/2021), el desarrollo hasta ese momento lo era dependiente de telefonía, en el establecimiento El Corte Ingles, y es que el propio demandante lo señala en el formulario de solicitud, "dependiente", y en las alegaciones refiere "en su origen dependiente telefonía, durante la baja se le modifican los puestos pasando de call center a Dark store (almacén)".

En su consecuencia, lo debemos estimar en razón a lo expresado y es que previo a la IT el demandante en su vida laboral anterior en un año ha venido prestando servicios como dependiente y por ello esta debe ser entendida la profesión habitual.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - Asimismo, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 193 y 194 del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Partimos a la luz de los hechos declarados probados, de una profesión, dependiente con unas funciones genéricas que por notorias no destacamos, cuales son atención al público en la venta los productos y una patología de columna lumbar, junto con un proceso psiquiátrico, trastorno adaptativo reactivo.

El recurrente incide en la capacidad laboral para el desarrollo de su profesión habitual, señalando que presenta una única lesión a nivel de raquis lumbar consistente en una lumbociatalgia derivada de espondilólisis que requirió artrodesis lumbar. Padece también síntomas adaptativos reactivos a un conflicto laboral, sin clínica mayor de ansiedad o depresión, sin síntomas psicóticos, sin alteración cognitiva ni volitiva y con juicio de realidad conservado. En general el demandante presenta como principal limitación, según el hecho tercero, y de conformidad con el dictamen propuesta del EVI, episodios de dolor lumbar mecánico, no inflamatorio, con ocasional irradiación a extremidad inferior izquierda, sin pérdida de fuerza, con marcha normal y sin claudicación. Esto es, podría existir contraindicación o dificultad para hacer esfuerzos físicos, movimientos de flexión-extensión, debiendo evitar cargar pesos. Ahora bien, ello no cabe equipararlo con la imposibilidad para realizar cualquier movimiento de flexo-extensión lumbar, pues dicha capacidad se conserva, pudiendo cargar pesos moderados de manera puntual, no olvidando que el dolor que padece se palia con analgesia a demanda y antinflamatoria. Es decir, el actor conserva capacidad para el desarrollo de su profesión habitual como dependiente.

La parte impugnante rechaza los planteamientos de la Entidad Gestora recurrente y se remite a la fundamentación jurídica de la sentencia con una minuciosa descripción de las patologías y las limitaciones que la producen en su profesión de dark store.

2.- Dentro del criterio profesional y con perspectiva específica y concreta a la profesión habitual, la incapacidad permanente total viene definida en el artículo 194 y Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social, y artículo 12.2 de la Orden de Invalidez, diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"

La incapacidad permanente total para la profesión habitual así descrita en el precepto legal al que se ha hecho mención, hace referencia a la aptitud laboral que al trabajador le resta a consecuencia de la enfermedad o el accidente. Tal imposibilidad o inhabilitación para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión no se refiere exclusivamente a una imposibilidad física, sino también a la "aptitud para realizarlas con un mínimo de capacidad y eficacia".

La aptitud laboral no es un concepto abstracto o de punto de partida, sino que ha de referirse, concretamente, al dato fáctico relativo al trabajo u ocupación ejercitado, de donde se desprende que la técnica de interpretación ha de asentarse sobre el criterio subjetivo, examinando la concreta capacidad residual de trabajo del inválido en relación con su profesión habitual, de tal forma que, en razón a las secuelas invalidantes, no pueda realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, no significando por tanto sólo una disminución del rendimiento, lo que es propio de la incapacidad parcial, sino una imposibilidad de continuar trabajando en aquella actividad con una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura.

Así la jurisprudencia al pronunciarse sobre la incapacidad permanente total, ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo, en su sentencia de 26 abril 1982, expresaba que debía tenerse presente la aptitud normalmente requerida para la realización del trabajo sin que el operario tenga necesidad de hacer un esfuerzo superior o al menos especial con relación al que llevan a cabo el resto de los trabajadores de la misma actividad, no siendo exigible a nadie que trabaje con sufrimientos.

De lo expuesto anteriormente, conforme al relato de hechos probados pacíficos respecto a la patologías y menoscabo, pese a la escasa descripción -hecho probado segundo y tercero-, y conforme a ellos, presenta una Lumbociatalgia; Espondilolisis; Artrodesia lumbar. Trastorno adaptativo reactivo; con las limitaciones funcionales y orgánicas derivadas de dicho cuadro clínico, produciéndole episodios de dolor lumbar mecánico con irradiación a extremidad inferior izquierda, así como síntomas adaptativos reactivos a conflicto laboral.

Ello integrado con los elementos sobre los que el Ilmo. Magistrado valora (informe médicos aportados, los emitidos por el médico evaluador así como los informe del servicio de traumatología del Hospital Universitario de Donostia), en cuanto señalan que no hay pérdida de fuerza, marcha normal sin claudicación; se le recomienda evitar esfuerzos físicos y evitar movimientos de flexión- extensión y abstenerse de cargar pesos. Y, asimismo, respecto la patología psiquiátrica síntomas adaptativos reactivos a conflicto laboral, sin clínica mayor de ansiedad o depresión. sin síntomas psicóticos; Sin alteración cognitiva ni volitiva; Juicio de realidad conservada.

Pues bien, con las limitaciones señaladas a nivel lumbar con pautacion farmacológica - Lyrica 75/0/75-, entendemos que estas limitaciones no le impiden el desarrollo más trascendental de su profesión habitual de dependiente, tal y como hemos destacado, y es que como relata el dictamen del EVI, no hay pérdida de fuerza, marcha normal, sin claudicación y las limitaciones según el informe del HU Donostia, evitación de esfuerzos físicos y evitación de movimientos de flexión- extensión, como, abstenerse de cargar pesos; y respecto a la patología psiquiátrica no es de gravedad para impedirle tal desarrollo laboral.

En su consecuencia, entendemos una capacidad laboral suficiente del demandante para sus actividades esenciales de un dependiente, y por ello debemos revocar la sentencia y declaramos que el trabajador demandante no se haya afecto a grado de incapacidad peramente total para la profesión habitual, confirmando lo resuelto en vía administrativa.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.