Sentencia Social 665/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 199/2024 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

SEGUNDO.- La demandante prestaba servicios como adjunta de dirección para la empresa demandada, en el hotel Gran Meliá Palacio de Isora, siendo despedida en abril de 2023 imputándole la empresa transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza porque en marzo de 2023, a petición del director general del hotel que estaba en incapacidad temporal desde febrero de 2023, se encargó de gestionar un estancia VIP y varias reuniones de trabajadores del hotel con una persona que se presentaba como representante de un fondo de inversión y que venía "recomendada" por el director general que estaba de baja médica, todo ello ocultándolo y no informando ni a la persona que en ese momento estaba desempeñando el puesto de director del hotel, ni al Director regional de operaciones de la empresa. La demanda impugna el despido alegando que la carta era genérica, que no se le dio audiencia previa y que los hechos no eran ciertos. Además reclamaba cantidades, principalmente horas extraordinarias porque la demandante afirmaba que trabajaba 11 horas diarias. La empresa demandada opuso indebida acumulación de acciones, que la demandante no realizaba horas extraordinarias porque tenía un horario flexible, y que los hechos de la carta de despido eran ciertos y revelaban un claro abuso de confianza. La sentencia de instancia reconoce a la actora las horas extras que estaba reclamando y las incluye en el salario regulador del despido, y ello tras recoger en hechos probados que la demandante tenía horario flexible, que a veces superaba las 8 horas diarias e incluso alcanzaba las 11 horas, pero que otras no llegaba a 8 horas diarias. En cuanto al despido, considera acreditados todos y cada uno de los hechos descritos en la carta de despido, y que la actora tuvo oportunidad de alegar sobre ellos antes de ser despedida, pero considera que los mismos no serían calificables como falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual sino como mera desobediencia, por lo que califica el despido como improcedente, y rechaza que proceda una indemnización adicional. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la empresa demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, o subsidiariamente se reduzcan los importes objeto de condena, para todo lo cual plantea cinco motivos, todos ellos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso la empresa denuncia infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 26, 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que se ha llevado a cabo una incorrecta aplicación de la carga de la prueba, porque correspondía a la demandante acreditar la realización de las horas extraordinarias que estaba reclamando en su demanda, pero que incluso si se flexibilizara eso en base a la obligación de la empresa de registrar la jornada diaria, para poder invertir la carga de la prueba sería necesario que la demandante hubiera aportado un indicio suficiente de la realización de las horas extraordinarias, no bastando para ello la mera alegación de su realización en su demanda, afirmando que prestaba habitualmente servicios en un determinado horario. También destaca la recurrente que en el propio hecho tercero de la sentencia se reconoce que la demandante, a veces, trabajaba menos de las ocho horas diarias que formalmente tenía contratada, al tener un horario flexible, por lo que si un día superaba la jornada normal, lo compensaba trabajando menos horas otro día, y que estimar la reclamación de horas extraordinarias implicaría un claro enriquecimiento injusto de la demandante.

CUARTO.- En relación a la carga de la prueba de las horas extraordinarias, como viene recordando esta misma Sala de lo Social con sede en Santa Cruz de Tenerife ( sentencia de 22 de enero de 2021, recurso 640/2020), la jurisprudencia tradicional ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 31 de enero, 7 y 14 de marzo y 26 de septiembre de 1990, y 23 de abril de 1991) considera que la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, y que las mismas han de acreditarse día a día y hora a hora. Esto, sin embargo, se ha matizado por el propio Tribunal Supremo cuando se acredita la realización habitual de una jornada por encima de la ordinaria legal o pactada, de modo que la determinación de las horas extraordinarias realizadas se limita a simples cuentas matemáticas, la diferencia entre la jornada realmente realizada y la máxima que cabía realizar ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1995, recurso 1776/1994). En este mismo sentido, como ha señalado esta Sala de Santa Cruz de Tenerife en sentencias de 13 de marzo de 2015, recurso 596/2014, 26 de septiembre de 2017, recurso 81/2017, o 31 de enero de 2019, recurso 654/2018, o la ya citada de 22 de enero de 2021, con cita a su vez de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Social de Sevilla) de 9 de febrero de 2011, recurso 2056/2009, en la acreditación de las horas extraordinarias hay que tener en cuenta la mayor facilidad probatoria ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que tiene la empresa para probar cual era el horario de sus trabajadores, desde el momento en que el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que, a efectos del cómputo de horas extras, el empleador ha de registrar día a día la jornada de cada trabajador; y este registro diario de la jornada no es actualmente una mera facultad de la empresa, sino un derecho para los trabajadores, que la empresa ha de garantizar ( artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, introducido por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo), por lo que no es admisible que la empresa obtenga una ventaja procesal en materia de prueba basándose en el incumplimiento de lo que le ordena el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores con respecto a todos sus trabajadores, incluidos los que tengan un "horario flexible".

QUINTO.- Siguiendo con lo señalado en nuestras anteriores sentencias, cuando lo que se alega es que el propio horario diario y número de días de trabajo determina la superación de la jornada máxima prevista convencional o legalmente, entonces la parte demandante que pretende reclamar horas extras lo que tiene que hacer es, primero, alegar de forma clara en su demanda ese horario habitual (que determina la realización de una jornada "normal" por encima de la máxima permitida) y el periodo de tiempo en que lo realizó, y luego en juicio probar que efectivamente realizaba ese horario y jornada de forma habitual en el periodo reclamado, pues una vez probado que la jornada de trabajo que se venía realizando de forma habitual supera la máxima establecida en convenio colectivo o en el Estatuto de los Trabajadores, entonces la determinación de cuantas horas extras se han realizado se convierte en una simple operación aritmética, consistente en multiplicar el número de horas realizadas en exceso de jornada (por día, por semana o por mes, según la forma de cómputo empleada) por el periodo de tiempo a que se extiende la reclamación. Incumbiendo luego a la empresa, acreditado ese horario habitual por encima de la jornada, probar que, pese al mismo, en realidad no se hacían horas extras, o las mismas no son debidas, acreditando que a la parte demandante se le compensó el exceso de horas trabajadas con descansos que no trabajó en todo o parte de ese periodo, que era imposible la prestación de servicios en el horario que se defiende en la demanda, o que las horas extraordinarias fueron pagadas.

SEXTO.- Esta Sala, por tanto, se ha mostrado incluso un tanto más rigurosa en esta materia que las distintas sentencias de suplicación que invoca la recurrente, que parecen admitir la mera existencia de un indicio razonable o suficiente de la realización del horario y jornada postulados en la demanda, en lugar de su acreditación más o menos cumplida. Pero, sea como sea, no puede entenderse que la sentencia de instancia haya conculcado las reglas de la carga de la prueba en los términos que se plantean por la recurrente. Y ello porque el juzgador no ha considerado probado la realización de horas extraordinarias solamente en base a que en la demanda se decía que la demandante trabajaba 11 horas diarias, concretando el horario de su realización, y la empresa no ha acreditado lo contrario, como intenta plantearse en el recurso. Del hecho probado 3º resulta claro que el juzgador considera acreditado que la demandante sí que superaba, de forma habitual, una jornada diaria de ocho horas, y ello en base a testifical y a que la demandada no aportó ningún control horario pese a haber sido requerida para ello (es más, al contestar la demanda admitió que la demandante no estaba sujeta a control horario alguno). Con lo cual resultaría que sí estaría acreditado el indicio razonable de realización de horas extraordinarias habituales.

SÉPTIMO.- Otra cosa es, desde luego, que del hecho probado 3º se pueda inferir de manera directa y necesaria que la jornada "habitual" de la demandante eran 11 horas diarias, cinco días a la semana, ya que, incluso soslayando la más que probable contradicción interna dentro del hecho probado 3º (lo que se afirma en el primer párrafo del mismo no concuerda con lo que recoge el segundo párrafo, salvo que en ese segundo párrafo el juzgador se haya limitado a constatar, de manera muy poco comprometida, que hay un certificado de una persona que afirma una determinada cosa, sin que el juzgador estuviera realmente muy convencido de que esa afirmación se correspondiera con la realidad), de la lectura de tal hecho probado más bien se infiere que, aunque la demandante normalmente superaba la jornada pactada, la realización de 11 horas diarias no era, tampoco, una situación habitual. Con lo cual, que luego el juzgador resuelva que la demandante tiene derecho a recibir una compensación por la realización de 15 horas extraordinarias semanales, en exactamente los mismos términos que postulaba la demanda (de la cual, por cierto, también es cuestionable extraer que las horas extraordinarias eran siempre 15 a la semana, porque del horario que la demandante afirmaba realizar no sale esa cifra), supone una clara incongruencia interna de la sentencia recurrida, porque, a la vista de lo que se recoge en el hecho probado 3º, el número de horas extraordinarias realizadas por la demandante tenía que ser, necesariamente, menor que el postulado en la demanda. Pero esas quiebras del razonamiento lógico de la sentencia recurrida no es lo que se plantea en el motivo, que se limita a alegar la total falta de acreditación de la realización de horas extraordinarias, extremo que no es cierto, y no defiende la recurrente que del hecho probado 3º resulta que la demandante realizaba menos de 15 horas extraordinarias a la semana. Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO.- En el segundo motivo del recurso se combate la declaración de improcedencia del despido, alegando la empresa que la sentencia de instancia ha infringido los artículos 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 40.2 del VI Acuerdo Laboral Estatal para el Sector de la Hostelería. Defiende la empresa recurrente que, habiéndose declarados probados todos y cada uno de los hechos imputados a la demandante en la carta de despido, los mismos deberían haberse calificado como una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, ya que consta que la demandante, que tiene un puesto de responsabilidad, de adjunta de dirección, y que no debía lealtad personal a Sr. Daniel, sino a la empresa empleadora, y pese a ello actuó de manera opaca y con ocultación para atender a una petición del Sr. Daniel, que estaba de baja médica y no tenía por ello facultades para impartir órdenes en nombre de la empresa, incumpliendo los protocolos de la empresa y soslayando la existencia del director del hotel en funciones, que era en ese momento su superior jerárquico inmediato, alegando la recurrente que esa ocultación y opacidad impide considerar que la demandante se estaba simplemente limitando a cumplir órdenes.

NOVENO.- En el tercer motivo del recurso también se cuestiona la declaración de improcedencia del despido, invocando infracción de la jurisprudencia relativa a la "doctrina gradualista" y de los artículos 54 y 58 del Estatuto de los Trabajadores, para defender la recurrente que en casos de constatarse transgresión de la buena fe contractual esa conducta no es susceptible de graduación alguna, ni cabe aplicar ponderación alguna a la sanción que haya decidido aplicar la empresa; muy indirectamente tal vez se está planteando igualmente que el juzgador no puede revisar el tipo de sanción que haya decidido imponer la empresa dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, si los hechos constituyen una falta disciplinaria de la misma gravedad que ha entendido la empleadora.

DÉCIMO.- Es evidente la falta de autonomía de esos dos motivos, pues el objetivo de los mismos es, en todo caso, la declaración de procedencia del despido, con argumentos estrechamente vinculados entre sí. Es cierto que si el juzgador consideraba que los hechos eran constitutivos de falta grave, y en base a ello autorizaba a la empresa a imponer una sanción a la trabajadora proporcionada a la gravedad de la falta, en modo alguno le correspondía también decidir, y resolver, cual era la sanción concreta que podía aplicar la empresa, sino que debería haber dejado a criterio de la empresa decidir qué concreta sanción imponía finalmente a la trabajadora, dentro de las que el convenio colectivo permite con respecto a esas faltas graves; pero eso, que podría justificar un motivo subsidiario (si es que la demandada hubiera optado por la readmisión), no es lo que se plantea en el recurso, que lo que alega es que, si los hechos son constitutivos de falta muy grave, y el convenio colectivo permite sancionarlos con despido, entonces el órgano judicial, confirmada la calificación como muy grave de los hechos, no puede revisar que la empresa haya decidido usar la sanción de despido. Procede, en consecuencia, resolver conjuntamente ambos motivos.

UNDÉCIMO.- El invocado artículo 40.2 del VI Acuerdo Laboral para el sector de la Hostelería contempla como falta muy grave, susceptible por ello de ser sancionada con despido disciplinario (artículo 41.1.C), el "fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las otras personas trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella". Este tipo sancionador del convenio supone un claro desarrollo del contemplado en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, concretando además una serie de supuestos (llevar a cabo sin autorización negociaciones de comercio o industria en las instalaciones de la empresa) que las partes negociadoras del convenio han querido considerar expresamente como tal deslealtad o abuso de confianza constitutivo de falta muy grave.

DUODÉCIMO.- La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009, en interpretación y aplicación de los artículos 54.1 y 2.b) del Estatuto de los Trabajadores sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, señala que:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La trasgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

DECIMOTERCERO.- Aplicando lo antes expuesto al caso de autos, la sentencia de instancia ha considerado acreditados los hechos imputados a la demandante en la carta de despido (hecho probado 5º, y hecho probado 6º). Resumidamente, serían los siguientes:

- La demandante es Adjunta a Dirección del hotel, y su superior jerárquico inmediato es el subdirector del hotel, D. Juan Carlos, quien desde marzo de 2023, además, estaba realizando las funciones de director, dada la situación de incapacidad temporal (desde el 8 de febrero de 2023) del director titular, D. Daniel. La demandante conocía desde el 20 de marzo de 2023 que D. Juan Carlos asumiría, por delegación expresa de la empresa, las funciones de director, y que al mismo debía reportar e informar de cualquier situación relativa al desarrollo de su trabajo.

- Los días 12 y 13 de abril de 2023 la demandante, a petición de D. Daniel mediante llamada telefónica mientras el mismo estaba en incapacidad temporal, procedió a organizar distintas reuniones con el equipo de jefaturas del Hotel con una persona ajena a la Empresa, que se presentó, únicamente, como un inversor de un fondo norteamericano, D. Marco Antonio, de lo cual no avisó ni informó directamente ni a D. Juan Carlos, ni al Director de Operaciones de Canarias, Cabo Verde y Marruecos, ni al Director General de Operaciones de España y Latinoamérica. Para ello la demandante dio instrucciones a las Jefaturas de distintos Departamentos, tanto para acomodar al Sr. Marco Antonio como para gestionar servicios adicionales (también sin autorización y sin tener facultades para ello), y utilizando las instalaciones del Hotel.

- La actora gestionó la reserva de D. Marco Antonio para los días 12 y 14 de abril de 2023, y dio instrucciones a la Gobernanta indicándole que debía preparar la habitación correctamente para un cliente VIP pidiéndole la máxima discreción al respecto

- La demandante también facilitó al Sr. Marco Antonio los teléfonos de varios jefes de departamento, y se puso en contacto con ellos para decirles que el Sr. Marco Antonio tenía intención de reunirse con ellos, sin informar a D. Juan Carlos.

- Con los jefes de departamento con los cuales el Sr. Marco Antonio consiguió contactar y hablar, el mismo le preguntó sobre la operativa del hotel y la dirección, y sobre quien ostentaba la propiedad del mismo.

- Tras negarse la Gobernanta a acudir a una reunión con el Sr. Marco Antonio, la propia Gobernanta avisó a D. Juan Carlos el día 13 de abril.

- Existe un procedimiento habitual en el hotel ante la llegada de un cliente VIP, que implica que la demandante informe al Sr. Juan Carlos de que una persona con tal tratamiento se aloja en el Hotel, qué habitación le ha sido asignada y las reservas o actividades que va a realizar, a fin de constatar que recibe las atenciones que corresponden a una persona con dicha calificación.

- La demandante no informó a D. Juan Carlos ni el día 12 ni el 13 de abril de la llegada de D. Marco Antonio y de las actividades que pretendía realizar el mismo, pese a que tuvo oportunidad para ello antes de que el director en funciones trabase conocimiento de lo ocurrido a través de la Gobernanta.

- En la empresa demandada, cuando llega al hotel un potencial un inversor, su visita se canaliza a través de la Dirección de Operaciones (la de Canarias, Cabo Verde y Marruecos, o la de España y Latinoamérica).

DECIMOCUARTO.- La demandante, por tanto, ocupaba en la empresa demandada un puesto cercano a la dirección, y en el cual, por consiguiente, es muy importante la confianza. Conocía cabalmente que tenía que reportar a D. Juan Carlos la llegada de un cliente considerado como VIP y las actividades que el mismo pretendía llevar a cabo en el hotel, y esa dación de cuenta resulta tanto más importante cuando dicho cliente pretendía reunirse con mandos intermedios del hotel y se anunciaba como representante de un fondo de inversión. Pese a ello, no informó a D. Juan Carlos de nada de lo anterior, pese a que pudo hacerlo, y pidió a los otros trabajadores que tenían que tener contacto con D. Marco Antonio que guardasen la máxima discreción y no dijeran nada a D. Juan Carlos. El director en funciones solo tuvo conocimiento de lo ocurrido cuando se lo dijo la Gobernanta, que, muy sensatamente, pareció sospechar que todo eso era muy irregular. Y la conducta de la demandante no puede quedar justificada basándose en que todo lo hizo a petición de D. Daniel, pues por mucho que el mismo fuera el director titular del hotel, estaba de baja médica y en esa situación no podía desempeñar su puesto de trabajo ni dar órdenes vinculantes a la demandante, y menos aún unas órdenes que suponían por un lado ningunear a quien estaba desempeñando en esos momentos las funciones de director por delegación de la empresa, y por otro una clara infracción de los procedimientos seguidos de ordinario en el hotel, no alcanzándose a comprender, en cualquier caso, a qué finalidad lícita podía responder que la estancia y actividades de D. Marco Antonio fueran en todo momento ocultadas a la dirección del hotel o de la empresa, especialmente si tenían una finalidad inversora.

DECIMOQUINTO.- En consecuencia, procede estimar el motivo, pues los hechos no pueden calificarse como una mera desobediencia constitutiva de falta grave, como ha entendido el juzgador, ya que el incumplimiento de los procedimientos fue deliberado y sistemático, y el intento de ocultación, como destaca la recurrente, es más bien muestra de que la demandante sabía que lo que estaba haciendo no era correcto. En consecuencia, o se trata de una desobediencia con quebranto manifiesto para el trabajo, o una evidente deslealtad, o incluso "hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella", todo lo cual constituye, conforme al convenio colectivo, falta muy grave sancionable con despido. No cabe degradar la conducta de la demandante, o considerar excesiva la sanción de despido, por el hecho de no haber sido la demandante anteriormente sancionada o haber tenido anteriormente una especial dedicación a la empresa manifestada en la realización de horas extraordinarias o no haber tomado vacaciones, ya que en este caso está más que justificado que la demandada concluya que no puede mantener a la demandante en el puesto que ocupaba, que era de especial confianza (y en el que, por tanto, el deber de comportarse de buena fe era especialmente exigible), ya que la conducta de la demandante evidencia que su lealtad, toda la dedicación y devoción que tan positivamente se valora en la sentencia recurrida, no estaba dirigida a la empresa demandada, sino más bien a la persona de D. Daniel, y que para complacer al mismo no titubeó en soslayar a su superior jerárquico inmediato y prescindir de la forma de actuación normal en la empresa y conocida por la demandante. Mal se puede, por tanto, exigir a la demandada que mantenga en un puesto de confianza a una persona que ha demostrado ser capaz actuar deliberadamente prescindiendo de las normas establecidas en la empresa, de la jerarquía vigente en la misma, y que tiene en el fondo depositadas sus lealtades en otro sitio. Y, como señala la jurisprudencia, en casos de transgresión de la buena fe contractual es irrelevante que la empresa demandada haya llegado a sufrir algún perjuicio económico cuantificable.

DECIMOSEXTO.- La demandante, en consecuencia, forma consciente y voluntaria, reveladores de un comportamiento desleal hacia la empresa que se puede calificar de muy grave, integrando el tipo sancionador del artículo 40.2 de la norma convencional aplicable, y no concurriendo circunstancias que eliminen o minoren lo suficiente la culpabilidad, de acuerdo con el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, el despido se debe declarar procedente, con los efectos previstos en los artículos 55.7 del Estatuto de los Trabajadores y 109 de la Ley de Procedimiento Laboral, de convalidar la extinción de la relación laboral a la fecha del despido sin derecho a indemnización o a salarios de tramitación. No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede revocar el pronunciamiento de la misma en relación con la acción de despido.

DECIMOSÉPTIMO.- En el cuarto motivo del recurso, con denuncia de infracción de los artículos 56.1 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, se pretende que, para el caso de mantenerse la improcedencia del despido, se reduzca la indemnización, por no proceder incluir en el salario regulador del despido unas horas extraordinarias que, según la empresa, no constan realizadas, por lo que solo se debió tener en cuenta el salario anual de 36.685,85 euros anuales reconocido en la contestación a la demanda.

DECIMOCTAVO.- La total desestimación del primer motivo del recurso determina que sea inviable reducir el salario regulador del despido en los precisos términos que se pretenden en este motivo cuarto. Es más, si ese primer motivo se hubiera estimado tal vez lo que se hubiera acordado es la nulidad de la sentencia de instancia, por insuficiencia de hechos probados, pues el juzgador, en el segundo párrafo del hecho probado 1º, no se pronuncia sobre el salario que efectivamente percibía la demandante, sino que declara cual es el salario que, según él, "debería haber percibido", lo cual es una patente valoración jurídica predeterminante del Fallo que no puede considerarse parte de los hechos probados. En todo caso, la estimación de los motivos dirigidos a combatir la calificación de improcedencia del despido hace que carezca de trascendencia práctica un motivo dirigido a reducir la cuantía de la indemnización.

DECIMONOVENO.- En el último motivo del recurso se denuncia infracción nuevamente de los artículos 35 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, para cuestionar en esta ocasión el cálculo de horas extras realizado en la demanda y acogido en la sentencia recurrida, planteando que en la propia demanda se decían descontar cuatro semanas de vacaciones que, en realidad, no se descontaban, y que tampoco se tenía en cuenta la existencia de catorce días festivos al año en los que la demandante no trabajaba y, por consiguiente, tampoco se podían devengar horas extraordinarias, pretendiendo por ello la demandante que el número de horas extraordinarias no serían 780 como dice la sentencia, sino 678, equivalentes 13.600,68 euros, reducción que también afectaría al salario regulador.

VIGÉSIMO.- La sentencia de instancia acoge en su totalidad los cálculos hechos por la demandante en relación a las horas extraordinarias, acogimiento que solo cabe explicar por mera comodidad del juzgador, que no ha querido ni revisar esos cálculos y menos aún hacerlos él mismo, porque por un lado esos cálculos de la demanda se compadecen mal con lo que la sentencia recurrida ha recogido en el hecho probado 3º (una incoherencia interna ya señalada por la Sala al resolver el primer motivo del recurso, pero que no ha sido objeto de la debida denuncia), y, por otro lado, la demanda incurre en errores aritméticos manifiestos, que la sentencia recurrida hace suyos. Y es que, efectivamente, en la demanda se reconoce expresamente que la demandante disfrutó 14 días de vacaciones en 2022, y en hechos probados (9º) consta probado que estuvo otros 14 días de vacaciones en 2023 (otro dato que luego el juzgador no tiene en cuenta para calcular las horas extraordinarias); y pese a que, a la hora de calcular las horas extraordinarias, la demanda afirma que de las 52 semanas anuales se deben descontar 4 semanas de vacaciones, al final no las descuenta, porque 780 es resultado de multiplicar 52 por 15 horas extraordinarias semanales, sorprendiendo que el juzgador no se haya apercibido de un error aritmético tan evidente. Descontando de 52 semanas anuales 4 semanas de vacaciones, el resultado son 48 semanas, que por 15 horas semanales dan 720 horas.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En cuanto al descuento de los 14 días festivos anuales, para que procediera el mismo en los términos pretendidos por la recurrente sería necesario que constara, o no fuera controvertido, que la demandante no trabajaba en esos días festivos. Tal extremo, sin embargo, lo cuestiona la recurrida, y no consta en los hechos probados, por la simple razón de que no se planteó en juicio ni fue objeto de debate. Ante ello, no cabe acoger la pretensión de la recurrente de minorar en otras 30 las horas extraordinarias fijadas en la sentencia de instancia.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Lo que sí procede es considerar que las horas extraordinarias, en el periodo reclamado, solamente se devengaron durante las 48 semanas de trabajo efectivo, descontando los periodos que la demandante estuvo de vacaciones y en los que, obviamente, ninguna hora extraordinaria se pudo realizar. Y, aunque como ya se ha señalado, considera la Sala más que cuestionable que del hecho probado 3º resulte que la demandante hacía tres horas extraordinarias diarias, en la medida en que tampoco en el recurso se postula otro número de horas extraordinarias diarias o semanales, se estará a las 15 horas semanales fijadas en la sentencia recurrida, que multiplicadas por 48 daría un total, como se ha indicado, de 720 horas, por lo que siendo el valor de la hora extraordinaria, aparentemente (como se ha apuntado, la sentencia es muy deficiente en sus hechos probados a la hora de fijar el salario), a 20,06 euros, pues 15.646,80 euros era lo que reclamaba la demanda por 780 horas, entonces el importe objeto de condena, por 720 horas, serían 14.443,20 euros, debiendo por ello estimarse el motivo y revocarse el Fallo de instancia en ese extremo, reduciendo el importe objeto de condena y ajustando los intereses de mora patronal de conformidad con esa estimación parcial.

VIGÉSIMO TERCERO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.