Sentencia Social 670/2024...o del 2024

Última revisión
11/12/2024

Sentencia Social 670/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1092/2023 de 17 de julio del 2024

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Orden: Social

Fecha: 17 de Julio de 2024

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: CARMEN MARIA RODRIGUEZ CASTRO

Nº de sentencia: 670/2024

Núm. Cendoj: 38038340012024100666

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2024:2321

Núm. Roj: STSJ ICAN 2321:2024


Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001092/2023

NIG: 3803844420220008024

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000670/2024

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000924/2022-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Demandado: PISCINAS MAESTRAS S.L.; Abogado: Juan Santana Lorenzo

Recurrente: PISCINAS ZURITA S.L.; Abogado: Roan Castro Perez

Recurrido: Romulo; Abogado: Carlos Berastegui Afonso

FOGASA: FOGASA; Abogado: Abogacía del Estado de FOGASA Santa Cruz de TNF

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En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de julio de 2024.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001092/2023, interpuesto por D./Dña. PISCINAS ZURITA S.L., frente a Sentencia 000188/2023 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000924/2022-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Romulo, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. FOGASA, PISCINAS ZURITA S.L. y PISCINAS MAESTRAS S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 5 de mayo de 2023, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Romulo, mayor de edad, con DNI NUM000 inició su relación laboral con PISCINAS MAESTRAS S.L. el 7 de junio de 2019, con la categoría profesional de operario de mantenimiento y salario bruto mensual prorrateado de 1455,05 euros. El actor prestó servicios de forma ininterrumpida en el Hotel Meliá Palacio de Isora. (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. (hecho no controvertido)

TERCERO.- El 31 de marzo de 2022 Piscinas Maestras S.L. comunicó al actor que el Hotel Meliá Palacio de Isora había rescindido el contrato de arrendamiento de servicios y que el nuevo adjudicatario del mismo sería Piscinas Zurita. En la citada comunicación se le indicó que sería subrogado en todos sus derechos y obligaciones por la nueva adjudicataria del servicio en los términos del artículo 44 ET. (folio 415 - comunicación -)

CUARTO.- El 31 de marzo de 2022 el actor causó baja para Piscinas Maestras S.L. por baja voluntaria comunicada a su empleadora con el siguiente tenor literal: Yo Romulo con DNI NUM000 con domicilio en DIRECCION000 solicito la baja voluntaria de empresa Piscinas Maestras SL. Con fecha 31/3/222, siendo mi ultimo día 21/3/2022. (folio 413 - baja voluntaria -)

QUINTO.- Piscinas Zurita aporta en su documentación la comunicación de baja voluntaria del actor. (folio 346 - comunicación de baja voluntaria aportada por Zurita-)

SEXTO.- El 1 de abril de 2022 Clemencia, jefa de recursos humanos de Piscinas Maestras envió email al actor con el siguiente contenido: "Necesito la carta firmada ya y tienes que presentarte en el puesto de trabajo si quieres seguir en él en la otra empresa. Es lo que me ha dicho la asesoría, dime algo por favor". (folio 415 - email -)

SÉPTIMO.- De los 8 trabajadores que prestaban servicios para Piscinas Maestras S.L. en el Hotel Palacio de Isora, 4 extinguieron la relación laboral y fueron indemnizados por Piscinas Maestras y los otros 4 presentaron baja voluntaria y comenzaron a trabajar en Piscinas Zurita. (declaración testifical de Dña. Clemencia)

OCTAVO.- El 9 de abrild e 2022 el actor causó alta para Piscinas Zurita, finalizando la relación laboral el 6 de octubre de 2022 mediante despido reconocido como improcedente. (folio 417 - vida laboral y reconocimiento de contrario -)

NOVENO.- Al actor lo contrataron en Piscinas Zurita exigiéndole como única documentación, la baja voluntaria en Piscinas Maestro. (declaración testifical de D. Leonardo, responsable de Piscinas Zurita)

DÉCIMO.- Las empresas demandadas tienen su domicilio social en Telde. (declaración testifical de Dña. Clemencia y de D. Leonardo)

UNDÉCIMO.- Las empresas demandadas suscribieron contrato de arrendamiento de servicios con el Hotel Meliá Palacio de Isora, con idéntico objeto. (folios 52 a 114)

DUODÉCIMO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 27 de octubre de 2022.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Romulo frente a PISCINAS ZURITA S.L., PISCINAS MAESTRAS S.L. y el FOGASA y, en consecuencia:

PRIMERO: Declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo por PISCINAS ZURITA S.L. con efectos de 6 de octubre de 2022.

SEGUNDO: Condeno SOLIDARIAMENTE a PISCINAS ZURITA S.L. y a PISCINAS MAESTRAS S.L. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 5.280 euros euros teniéndose por extinguida la relación laboral en fecha 6 de octubre de 2022 sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión de la actora, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 48 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que el demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.

TERCERO.- Condeno SOLIDARIAMENTE a PISCINAS ZURITA S.L. y a PISCINAS MAESTRAS S.L. a abonar al actor 291 euros en concepto de salarios, más el 10% de interés de demora.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad personal SUBSIDIARIA DE FOGASA en los términos establecidos legalmente y sin que proceda efectuar especial imposición en costas.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. PISCINAS ZURITA S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 15 de julio de 2024.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 5 de mayo de 2023, dictada en los autos de despido, número 924/2022, estima la demanda formulada por don Romulo frente a PISCINAS ZURITA SL, y PISCINAS MAESTRAS SL., condenando solidariamente a optar entre la readmisión o la indemnización, y al abono de la cantidad de 291 euros.

PISCINAS ZURITA SL., articula el recurso por un motivo de revisión fáctica para adicionar un hecho probado decimotercero y uno decimocuarto al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y por revisión jurídica denunciando la infracción de los artículos 44, 49 del ETT, STS de 13 de noviembre de 2013, de 26 de octubre de 2010 y artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Solicita se dicte sentencia, revocando parcialmente la misma, declare la inexistencia de subrogación empresarial, entendiendo que, la antigüedad a efectos de despido es la de 9 de abril de 2022, así como la inexistencia de grupo de empresas entre las empresas codemandadas.

El actor impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Pide la parte recurrente la adición de dos hechos probados, con el siguiente contenido:

1.- DECIMOTERCERO.- Los proveedores del servicio de Mantenimiento de Piscinas Públicas y Privadas, Spas, Fuentes y Lagos del Complejo hotelero Gran Meliá Palacio de Isora son los responsables del abastecimiento de los elementos humanos, materiales y actividades accesorias necesarias para la ejecución de los servicios y/o actividad.

Todos los materiales, maquinaria, utillaje y demás utensilios de trabajo necesarios para la prestación del servicio y/o actividad, serán por cuenta del proveedor y por tanto de su propiedad.

Apoya tal revisión en los folios 52, 56 y 115 de autos.

La revisión no debe ser estimada por intrascendente. A los efectos de comprobar, como analizaremos en censura jurídica, si existe o no obligación de subrogar a la plantilla, y en este caso al actor, por la empresa entrante, lo que debe analizarse es si hubo o no trasmisión de elementos materiales entre la saliente y la entrante, así como de elementos personales. Es irrelevante que la contrata exigiera aportar los materiales, y que no los aporte el Hotel, por cuanto, lo que debió recogerse en autos, y en sus hechos probados, es si la empresa saliente trasmite elementos materiales a la entrante, no si existía por contrato una obligación de aportar los materiales y la propiedad de los mismos, porque se trata de una previsión teórica del contrato, que, o bien, pudiera no cumplirse en la practica, o bien, no evita que la entrante adquiera de la saliente la maquinaria y elementos materiales necesarios para continuar con el servicio, así como la mayor parte de su plantilla.

2.- DECIMOCUARTO.- Piscinas Zurita SL., para el desempeño de los servicios contratados con el Complejo hotelero Gran Meliá Palacio de Isora, no adquirió elementos materiales de la anterior adjudicataria, sino que compró materiales propios, entre ellos productos químicos, así como maquinaria.

Insta la adición en base a los folios 338, 339, 340, 341, y 342.

La revisión no puede ser estimada. La redacción que se pretende dar al hecho probado es valorativa y predeterminante del fallo. Los hechos probados deben ser objetivamente extraídos de los documentos citados. Así podría recoger la empresa adquirió en fecha tal, tal maquinaria, pero no la conclusión de que no adquirió ningún elemento de la saliente, en tanto, constituye una conclusión a alcanzar con los datos objetivos del documentos y que no constituye el hecho probado.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores "el cambio de la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por si mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior".

En un primer motivo de censura jurídica, entiende la parte entrante, PICINAS ZURITA SL., que no existe sucesión en los términos del artículo 44 del ETT.

La jurisprudencia [por todas SSTS 399/2018 de 16 de abril (Rcud. 2392/2016); 78/2020, de 29 de enero (Rcud. 2914/2017); 189/2020, de 3 de marzo (Rcud. 3439/2017) y 795/2020, de 24 de septiembre (Rcud. 300/2018)] ha sostenido que el art. 44 del ET exige para que se produzca una sucesión empresarial, bien la trasmisión de elementos patrimoniales y de personas, pues el objeto de la transmisión ha de ser "un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio", o bien en el caso de que la actividad en concreto descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea esta ( mano de obra) la que se transmita. No puede estimarse que exista la llamada " sucesión de plantillas" que se produce cuando en empresas en las que en el proceso de producción es la mano de obra el factor fundamental de forma que la actividad puede continuar con los mínimos cambios personales y de dirección, pero en los casos en que la nueva contratista, además, debe hacer una pequeña inversión en herramientas y utensilios y viene obligada también a aportar, comprar, herramientas, máquinas pesadas, vehículos y medios informáticos que requieren una inversión que no es fácil realizar de un día para otro. En estos casos, la nueva empleadora, aporta medios mecánicos y su know-how, saber hacer, lo que hace que el supuesto sea distinto a aquel en el que la actividad se reanuda nombrando uno o varios encargados de la dirección de los trabajos.

Lo que consta en hechos probados, y debe partir esta Sala, es que con idéntico contrato al anterior, PISCINAS ZURITA SL., asume la contrata del servicio de mantenimiento del Hotel Meliá Palacio de Isora, y asume al 50% de su plantilla (4 de los 8 trabajadores); pero les exige una baja voluntaria con la saliente.

El resto de trabajadores, pese a que PSICINAS MAESTRES SL., sostenía la obligación de subrogación de la entrante, así se lo comunicó al actor, fueron indemnizados por ésta.

Tenemos por tanto, que la empresa entrante asume (sea por subrogación o por nueva contratación) a la mitad de la plantilla, y no consta que haya adquirido ningún elemento material para el desarrollo de la actividad de mantenimiento. Ciertamente una actividad como el mantenimiento de un hotel requiere de la aportación de materiales. Pero la parte lejos de introducir, qué materiales y su precio, sólo intento recoger en el hecho probado un dato objetivo, la adquisición de productos químicos, sin importe ni cantidad.

Si lo que hacía la empresa de PISCINAS en el Hotel, es simplemente el mantenimiento y limpieza de la piscina, y para ello sólo tiene que aportar productos químicos, los mismos, salvo que su precio sea excesivo y no se prueba, constituyen una aportación mínima en relación con la mano de obra, que se configura como el principal elemento de la actividad.

Es igual que la actividad de limpieza de hoteles o edificios, sobre los que existe extensa jurisprudencia tanto nacional como europea, que concluyen que es una actividad que descansa fundamentalmente sobre la mano de obra.

Y teniendo en cuenta que la facilidad probatoria, para introducir en hechos probados, qué materiales, en qué fechas y en qué importes, adquirió la empresa recurrente, para comenzar la actividad, de conformidad con el artículo 217 de la LEC, la tenía la recurrente, sobre ella deben descansar las consecuencias de su falta.

No acreditando la empresa que se adquirieron materiales, que por su cantidad y precio, puedan considerarse una parte fundamental de la actividad económica; lo que puede concluirse es que la actividad descansa sobre la mano de obra, fundamentalmente, y que contratados 4 de sus 8 trabajadores, se asumió la mitad de la plantilla, y por tanto, la mayor parte de la unidad económica, lo que obligaba a subrogar a los trabajadores.

La sentencia no infringiría el artículo 44 del ETT.

Afirma sin embargo, la empresa que se infringió el 49 de ETT, por cuanto no se tiene obligación de subrogar a trabajadores que extinguieron su relación laboral ante de la sucesión.

El artículo 6.4 del Código civil establece que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

Lo que comete la empresa entrante, es un fraude a los derechos de los trabajadores. En tanto, condiciona la contratación del actor, que tenía derecho a la subrogación, a la firma de una baja voluntaria, no querida, ni pretendida por el mismo.

La empresa saliente le pide una baja voluntaria a la entrante, que recibe esta baja, y que contrata al trabajador. De tal manera que el trabajador no pretendía su baja en la empresa, ni concurría en él la voluntad de dimitir, sino que quería continuar con su relación laboral, y la única manera de conseguirlo fue con la firma de la baja voluntaria. Existe un claro vicio en el consentimiento, en tanto no concurre la voluntad del trabajador, adoptada libremente, de rescindir su relación laboral, siendo su única voluntad de seguir prestando servicios.

Y resulta del todo ilógico, que la empresa entrante disponga de la carta de dimisión del trabajador que contrata, si la misma la emitió el trabajador para la empresa saliente, que mantenía la obligación de subrogar de la entrante. Lo que es coherente con el pronunciamiento de la instancia, sobre la existencia de un grupo empresarial, en tanto, si el trabajador dimite en una empresa y es contratado en otra, la documentación de la primera no se trasmite por ningún medio a la siguiente, y supondría incluso una vulneración de la ley de protección de datos. Siendo que esto sólo adquiere sentido, si estamos ante el grupo empresarial que concluye la instancia.

Lo que han orquestado ambas empresas, con domicilio social idéntico y misma actividad, es una ficticia dimisión, para no respectar la antigüedad del trabajador con derecho a la subrogación, lo que no se entiende que lo haga la saliente, si no forma un grupo empresarial con la entrante.

Y nuevamente es la entrante, la que tenía la facilidad probatoria, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para desvirtuar la existencia de unidad de caja, confusión patrimonial, o dirección unitaria propia de un grupo empresarial a efectos laborales.

CUARTO.- El segundo motivo de censura jurídica se formula por el artículo 193 apartado c y no el a), pese a que se invoca la infracción del artículo 218 de la LEC.

La vigente jurisprudencia en materia de los grupos de empresas viene sintetizada en la Sentencia de Tribunal Supremo de 4 de abril de 2002, que dice lo siguiente: "esta Sala, desde 1990, viene manteniendo una línea uniforme y clara en orden a la exigencia de los elementos y requisitos que se han de cumplir para que la existencia de un grupo de empresas produzca consecuencias relevantes en relación con los contratos de trabajo y las responsabilidades laborales de las diferentes empresas que lo componen; siendo la consecuencia más destacable a este respecto la que supone la extensión de la responsabilidad solidaria a todas esas empresas que integran el grupo. Las sentencias que han consolidado esta doctrina son fundamentalmente las de 30 de enero, y 9 de mayo de 1990, 30 de junio de 1993, 26 de enero de 1998, 21 de diciembre del 2000, 26 de septiembre el 2001 y 23 de enero del 2002, entre otras. El contenido de la doctrina que se mantiene en estas sentencias queda perfectamente reflejado en lo que expresa la citada sentencia de 26 de enero de 1998, en la que se manifiesta:

"El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales" ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1990 y 30 de junio de 1993). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1993, "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son". La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987).

2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987).

3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1988, 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989).

4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993).

Y todo ello teniendo en cuenta que "salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores" ( SS. de 26 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 que, expresamente, la invoca)."

La mera existencia de empresas de un mismo grupo que realizan la misma actividad o actividades complementarias no es lo que la jurisprudencia entiende como "funcionamiento unitario", término que viene referido en realidad a que las diversas empresas actúen como una sola -como una unidad de producción-, o que la actividad de las empresas vaya dirigida, en exclusiva o casi, a atender las necesidades de otras empresas del grupo. Se trata, en definitiva, de una discrepancia entre una apariencia formal en la que varias personas jurídicas realizan actividades diferenciadas, y una situación real en la que lo que se constata es una actividad empresarial única.

Por prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, a favor de las empresas del grupo, no cabe interpretar una mera circulación de trabajadores entre las distintas empresas del grupo, que expresamente la jurisprudencia admite que es una situación normal y, en principio, lícita. Tal requisito se refiere, en realidad, a casos en los que la prestación de servicios a las empresas del grupo se efectúa de forma indiferenciada, con independencia de la empresa para la que el trabajador aparece formalmente contratado, o bien se producen supuestos de cesión ilegal de mano de obra entre las empresas del grupo. Dicho de forma más general, el requisito se refiere a los supuestos en los que el empleador formal no coincide con el real, por ser este último otra empresa del grupo o el grupo mismo. Obviamente, tampoco se puede asimilar esa prestación de trabajo común al hecho de que coincidan los administradores o el personal directivo de las distintas empresas del grupo, pues precisamente si ello no ocurriera difícilmente se podría hablar de grupo de empresas.

El supuesto de empresas aparentes es una aplicación de la doctrina del levantamiento del velo; procederá ese criterio cuando conste que parte de las empresas del grupo son, además de meramente instrumentales, insolventes o carentes de medios propios para realizar su actividad; también cabría apreciar tal elemento adicional en supuestos como la creación sucesiva de nuevas sociedades que continúan con la misma actividad, cuando la anterior sociedad ha alcanzado un elevado nivel de endeudamiento. Ello aparte de otros muchos supuestos en los que, en definitiva, se aprecie que se ha abusado, en perjuicio de los trabajadores, de la personalidad jurídica independiente de las empresas del grupo.

La confusión de plantillas es otra forma de expresar la prestación de servicios común para las distintas empresas del grupo.

En cuanto a la confusión de patrimonios, se trata de los supuestos en los que los beneficios o pérdidas de la actividad empresarial no se imputan a la sociedad que formalmente la realiza, presumiéndose la existencia de tal confusión en los casos de existir entre las empresas una caja única -los pagos y los cobros de las deudas y créditos de las sociedades del grupo los efectúa cualquiera otra de las sociedades del mismo grupo-, o inexistencia de contabilidad separada, o bien cuando los servicios que se prestan entre ellas no son objeto de la oportuna facturación.

La apariencia externa de unidad empresarial podría pensarse que hace referencia a emblemas o logotipos comunes entre las empresas del grupo, pero en realidad se refiere a algo bastante más irregular, a aquellos casos en los que, por utilización abusiva de la personalidad jurídica, ante terceros se muestra, como empresaria, una sociedad, cuando la actividad la efectúa otra u otras del grupo; o bien cuando existe una coincidencia de centro de trabajo, medios materiales, etc. que causa la impresión de existir, no ya una serie de sociedades vinculadas entre sí, sino realmente una única empresa.

Por lo que respecta a la unidad de dirección, si se tiene en cuenta que la dirección unitaria, según señala la jurisprudencia citada, es meramente presupuesto de la existencia de grupo empresarial, no de la responsabilidad común por las obligaciones de sus integrantes, cuando esa misma jurisprudencia se refiere a la unidad de dirección como elemento adicional que permite declarar la responsabilidad solidaria de las distintas sociedades integrantes del grupo, se está refiriendo a algo que va más allá de la fijación de un proyecto o directrices comunes para todas las empresas del grupo, sino a supuestos patológicos o abusivos de la unidad de dirección, cuando la sociedad dominante o quien ostenta el poder de dirección interfiere en la administración de sus filiales y en la adopción de políticas de empresa o decisiones estratégicas sin respetar, relativizando o mediatizando, los mecanismos de toma de decisiones de cada una de las empresas del grupo, previstos legalmente. Dicho de otra forma, cuando son los propios dirigentes de las empresas del grupo los primeros que vulneran la personalidad jurídica independiente de cada una de las sociedades.

Entiende la recurrente que no existe un grupo de empresas. En primer lugar porque se trata de empresas con idéntico objeto social pero que son competencia directa, sin que tal hecho conste en la sentencia.

En segundo lugar, porque aunque ambas tienen su domicilio social en Telde, es un municipio muy grande con muchos polígonos. Y este hecho no lo duda la instancia, y es un hecho notorio, pero lo que si podía haber probado la instancia, es el domicilio social de ambas entidades, máxime cuando ambas entidades son codemandadas, y por tanto, ambas debieron ser citadas para juicio en sus respectivos domicilios, sin que se introduzca los mismos vía revisión fáctica.

Cuestiona la unidad de caja que postula la sentencia. Ciertamente existen en autos, indicios más que fundamentados, como ya analizamos anteriormente, de que las empresas actúan con dirección única o en connivencia, no con unidad de caja.

Si no existiera vinculación alguna entre las empresas, una empresa que postula la obligación de subrogación de la entrante, ni abona la indemnización de 4 trabajadores que tiene que ser subrogados por otra, ni exige a los otros cuatro trabajadores, un documento de dimisión que hace llegar a la empresa entrante. Y es que la vinculación o dirección unitaria se desprende claramente de la actuación de ambas empresas, lo que permite concluir como la instancia el grupo empresarial, que podía la recurrente, desvirtuar fácilmente, si como afirma, son empresas en la que no existe la unidad de dirección, que se desprende de los hechos probados.

Ahora bien, la parte postula una incongruencia extra petitum, conforme al artículo 218 de la LEC, porque entiende que la sentencia concluye la existencia de un grupo empresarial que no se invocó la misma ni en la demanda, ni en el juicio, causando indefensión a la parte recurrente.

Y efectivamente, visionado el juicio por esta Sala y leída la demanda, se puede concluir que la parte actora en ningún momento afirmó la existencia de un grupo empresarial. Ciertamente cuestiona que sean empresas que no tengan ninguna vinculación, a raíz de la aportación por la recurrente del documento de dimisión que el trabajador firmó con la otra codemandada, pero en ningún momento pide que se afirme en sentencia que estamos ante un grupo empresarial.

Se trata en consecuencia, de una conclusión extra petitum de la sentencia, que efectivamente causó indefensión a las demandadas, en tanto, no acudieron a juicio conociendo la pretensión de grupo de empresas de contrario, ni tuvieron ocasión a lo largo del mismo, de pronunciarse al respecto o aportar pruebas, en tanto, nunca fue una pretensión deducida en su contra.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente la demanda, eliminando la condena solidaria de PISCINAS MAESTRAS SL., por cuanto ésta sólo responde de las obligaciones nacidas con anterioridad a la cesión, de conformidad con el artículo 44 del ETT, y no nació con anterioridad ni las derivadas del despido, ni la condena salarial por el salario de octubre de 2022, al haber operado la sucesión empresarial en fecha 9 de abril de 2022.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La estimación parcial del recurso, exige decretar la devolución del depósito, sin condena en costas.

Fallo

?Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. PISCINAS ZURITA S.L., contra sentencia de 5 de mayo de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000924/2022-00, sobre Despido, con revocación de la misma únicamente para eliminar la condena de PISCINAS MAESTRAS SL., manteniendo intactos el resto de sus pronunciamientos y las condenas de PISCINAS ZURITA SL.?Se acuerda la devolución total del depósito y, si las hubiere, la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena efectuada por la sentencia de instancia y la presente resolución, o la cancelación, también parcial, de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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