Sentencia Social 666/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 226/2024 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

SEGUNDO.- El actor trabajaba como auxiliar técnico educativo para la asociación demandada, en una vivienda- residencia de menores extranjeros no acompañados. Tras la tramitación de un expediente disciplinario, se le despide en abril de 2023, imputándole que había enseñado a los menores un video de una chica introduciéndose un pepinillo por la vagina y que desde entonces, cada vez que una auxiliar de servicio trae pepinillos al centro, bromeaba con los menores diciéndoles que no se sabía por dónde se los había metido; que a otros residentes (mayores de edad) les enseñaba video pornográficos; y que en otra ocasión había intentado traer una mujer al centro estando el actor en turno de noche y que la misma se había negado diciendo algo parecido a "donde pongas la olla, no pongas la polla". La demanda impugna el despido alegando defecto formal de la carta, por falta de concreción temporal de los hechos; que los hechos no eran ciertos; y que no había incumplimiento por su parte. La sentencia de instancia recoge en hechos probados que en mayo de 2023 varios menores del centro firmaron escritos en los que se afirmaban que el actor les mostraba videos pornográficos y que (presumiblemente en abril de 2023) la directora se había reunido con varios menores y le habían manifestado lo mismo. Declara procedente el despido afirmando el juzgador (sin razonamiento adicional alguno) que la carta de despido cumple los requisitos formales y que los hechos descritos en la misma han quedado acreditados, considerando el juzgador que los mismos se pueden calificar como acoso sexual. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos motivos, para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso plantea el trabajador demandante que la sentencia de instancia ha vulnerado el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores al haber declarado procedente el despido pese a que la carta de despido, según el recurrente, no cumple con los requisitos formales exigidos en ese artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, ya que las únicas fechas que se concretan en ella son las relativas a la reincorporación de la Directora de sus vacaciones y la de la discusión del actor con un menor usuario, pero no especifica cuando se supone que el demandante exhibió videos pornográficos a los usuarios, o pretendió traer una mujer al centro durante el turno de noche, lo cual considera el demandante que le priva de su derecho de debida defensa frente a tales imputaciones, impidiéndole alegar prescripción, o inexistencia de reiteración.

CUARTO.- El artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el despido disciplinario deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Como señala la jurisprudencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000 o 13 de diciembre de 1990, entre otras muchas-, aunque el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores no impone una pormenorizada o exhaustiva descripción de los hechos fundamentadotes del despido, "sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, para que, comprendido sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, y esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes, al constituir, en definitiva, esa ambigüedad, una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

QUINTO.- Por otro lado, no puede admitirse que la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos permita concluir que el trabajador los conocía, aunque no figurasen en la carta - Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993; 28 de abril de 1997; 9 de diciembre de 1998; 18 de enero de 2000-. La comunicación de despido disciplinario, en consecuencia, debe ser lo suficientemente detallada para la cabal identificación de los hechos imputados y de las circunstancias de tiempo y lugar en que ocurrieron, de modo que el trabajador pueda habilitar debidamente su defensa, ya sea negándolos, ya oponiendo hechos extintivos de su responsabilidad, ya desvirtuándolos en su gravedad e interpretación. No obstante, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1991, recurso 1504/1990, admite que la carta de despido disciplinario se remita al contenido pliego de cargos para describir la conducta incumplidora imputada al trabajador, habiendo tenido el trabajador en el expediente previo "cumplido conocimiento de los cargos que se le hacen, los cuales se mantienen inalterados para la decisión extintiva".

SEXTO.- Para poder resolver adecuadamente el motivo, y determinar si la carta cumple o no esas exigencias de suficiencia en la descripción de los hechos (algo que la sentencia de instancia es patente que ha omitido resolver de manera fundamentada, incurriendo en una flagrante falta de motivación), ha de examinarse el contenido de esa carta de despido, que la sentencia de instancia solo reproduce de forma muy parcial. El tenor literal de la carta de despido disciplinario era el siguiente: "La dirección de esta empresa, en base a las atribuciones que al efecto le otorga el Estatuto de los Trabajadores y el IV Convenio Colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores (BOC 42 de 18.02.2021), y con amparo en los artículos art. 99,C) 3 y 9 que establece que será falta muy grave: 3. La trasgresión de la buena fe contractual según lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. 9. El acoso sexual o moral al margen de las responsabilidades civiles o penales que se derivarán de ello; le comunica que ha tenido que tomar la decisión de SANCIONARLO por la comisión de FALTA MUY GRAVE, según establece el artículo 100, en base a los hechos que a continuación se detallan y que han sido cometidos por usted:

1. La Directora del centro comunica a esta Entidad que, al incorporarse de sus vacaciones, el pasado 05.04.23, la educadora responsable le comunica unos hechos acaecidos el día 23.03.23, relacionados inicialmente con el pan en el desayuno, finalizando con una discusión entre el residente Luis Alberto. y usted. Mientras el joven cuenta lo ocurrido a la educadora, le menciona varias veces la frase "es que el día que yo hable...". Ante este comentario reiterado, la educadora, lo requiere para que le explique a qué se refiere.

2. El residente le manifiesta varias veces que "... Gaspar está fatal, está mal...". La educadora le insiste y le pide que le aclare a qué se refiere y el residente manifiesta textualmente "...que no puede hablar, que el día que lo haga explota todo...".

3. Dada la preocupación de la educadora, insiste en ser informada de la situación a la que se refiere y, finalmente, el menor dice"... ¿tú nunca has escuchado la broma que tiene con el pepinillo?..." " ...es que un día, a los pequeños Antonio e Juan Ramón les enseñó un video de una chica introduciéndose un pepinillo por la vagina y ahora siempre que la auxiliar de servicio trae pepinillos al centro, usted verbaliza en alto ¡cuidado con los pepinillos que ha traído Felicidad, chicos, no sabemos por dónde se los ha metido!...", circunstancia que se repite con frecuencia.

4. Continúa haciendo gestos, manifestando "...uf, pues si supieras...". Se le anima a que siga contando haciéndole entender la importancia de que la responsable conozca los hechos que están sucediendo, y comenta detalles como que a los mayores Luis Alberto, Rosendo, Jon. usted les muestra en su dispositivo personal, vídeos de contenido sexual durante el turno de noche, comentándolos con ellos en tono jocoso. También confirma que cuando usted está en turno de noche y tienen que bajar, por ejemplo, a beber agua, intentan no hacerlo ya que, si bajan, usted empezará a enseñarle vídeos. También manifiesta que no han dicho nada antes por su mal genio.

s. Finalmente, Luis Alberto manifiesta que usted ha tenido intenciones claras de traer a una mujer al centro estando en turno de noche y que esta mujer se negó. Luis Alberto. comenta que usted le mostró la conversación con la misma y que pudo ver que usted invitaba a una mujer a ir al centro Y que la misma le contestó algo parecido a "donde pongas la olla, no pongas la polla".

Puesto en su conocimiento estos hechos y aperturado expediente sumario en fecha 12.04.23, usted realiza alegaciones mediante burofax recibido en fecha 20.04.23, manifestando sucintamente lo siguiente:

"Que es cierto que mantuvo discusión con el menor Luis Alberto., pero que es incierto todo el contenido que se detalla en el expediente sancionador y que todo se debe a la animadversión que el mismo tiene contra usted."

No aporta ninguna prueba o propone alguna que pueda desvirtuar el contenido de lo manifestado en el expediente sancionador. Por parte de esta Entidad se han realizado las averiguaciones a nuestro alcance para poder verificar los hechos que se denunciaron por el menor, teniendo en cuenta que son varios los menores que están involucrados en los hechos que se le han puesto de manifiesto.

Por estos motivos, lamentablemente, nos vemos en la necesidad de, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 100 del Convenio colectivo, se le impone una SANCIÓN consistente en DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos de fecha 21 de abril de 2023, no constando su afiliación a sindicato, por lo que en aplicación de lo establecido en el art. 115.2 de la LRJS, debería trasladarse esta comunicación a los delegados sindicales en el caso de ser usted afiliado a un sindicato, hecho que no consta en la empresa".

SÉPTIMO.- La carta de despido sigue una técnica de redacción notablemente pusilánime, recogiendo que un residente ha manifestado que el actor viene realizando una serie de actuaciones, en lugar de señalar de manera sistemática los hechos que la empresa considera acreditado (a partir de las manifestaciones de ese u otros residentes, o de otra manera) que han sido llevados a cabo el actor; de hecho, la redacción de la carta es tan mala que incluso podría cuestionarse si en realidad la empresa demandada consideraba cierto lo que le manifestó el menor Luis Alberto. a la educadora, pues ni siquiera llega a afirmar claramente que "las averiguaciones al alcance" de la empleadora confirmaron las acusaciones hechas por el menor.

OCTAVO.- No es ese, sin embargo, el tipo de defecto que se atribuye a la carta de despido por el demandante, sino que lo que plantea es la falta de concreción temporal de los hechos que se le imputaban. Y el hecho motivador del despido no era que el actor mantuviera una discusión con un menor el 23 de marzo de 2023, sino haber exhibido vídeos de contenido pornográfico a varios residentes (aparentemente, todos ellos menores de edad, aunque la carta habla por un lado de "menores" y por otro de "mayores", a veces en referencia a la misma persona), para luego hacer bromas en relación con los mismos, bromas que, en un caso, se centraban en otra trabajadora del centro, conducta del actor que hacía sentir incomodidad a los residentes; y en parte relacionado con ello, también se le acusaría de haber comentado a los menores residentes del centro que tuvo intención de llevar a la vivienda, durante el turno de noche del demandante, a una mujer, con obvias intenciones libidinosas a tenor de lo que se supone le respondió (de manera tan soez como sensata, por lo demás) dicha mujer. Asumiendo que lo que la carta de despido considera que realizó el demandante era lo que el menor Luis Alberto. refirió a la educadora el 23 de marzo de 2023, entonces los hechos están descritos de manera precisa en lo que se refiere a detalles y personas involucradas, tanto en lo referente a los pepinillos como a la exhibición de videos en el turno de noche del actor, y lo relativo a traer a una mujer en el turno de noche, y en los dos primeros casos la conducta se describe como habitual y repetida con frecuencia.

NOVENO.- La carta, en consecuencia, sí describe los hechos de manera precisa en lo que se refiere a las circunstancias personales y tipo de conducta imputada al actor, y en lo que falla es en la concreción temporal de la conducta atribuida al demandante, pues no señala, ni siquiera de manera aproximada, cuando se produjeron los hechos o, al menos, en cuanto a las conductas reiteradas, cuando fue la última vez que se produjeron las mismas. Las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2022, recurso para unificación de doctrina 2449/2022, y 12 de marzo de 2013, recurso para unificación de doctrina 1679/2013, con cita, a su vez, de una previa sentencia de 20 de marzo de 1990 (sentencia esta última que esta Sala confiesa que no ha sido capaz de localizar), parecen admitir que el requisito de concreción o determinación temporal de los hechos puede admitir cierta flexibilización cuando lo que se reprocha es una conducta continuada, pero concluye que, incluso en estos casos, esa determinación es necesaria "en la medida de lo posible".

DÉCIMO.- Es cierto, como señala el escrito de impugnación, que el actor, al responder al pliego de cargos, nada dijo respecto a que las imputaciones realizadas contra el mismo fueran genéricas, y temporalmente inconcretas en particular, limitándose a negar tajantemente que los hechos hubieran ocurrido (hecho probado 4º). Es de suponer que, si el actor hubiera denunciado esa falta de concreción temporal en el expediente sancionador previo, la empresa demandada no hubiera acordado el despido en base a la misma carta de 21 de abril de 2023, sino que posiblemente se hubiera preocupado de delimitar mejor desde el punto de vista temporal cuando ocurrieron los hechos. Pero que el demandante no hubiera dicho nada en el expediente sancionador, en el que tuvo menos tiempo y posibilidades de asesoramiento que para impugnar el despido, no exime a la empresa de cumplir con los requisitos formales de la carta de despido, previstos en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores. Y en este caso la carta de despido ni siquiera lleva a cabo una delimitación temporal "en la medida de lo posible", señalando por ejemplo las fechas en las que ocurrieron por última vez los hechos que se atribuyen al demandante; o una horquilla de fechas en la que hubieran tenido lugar los hechos; o con una afirmación rotunda de que los mismos siempre tienen lugar en los turnos de trabajo del demandante. Por tanto, y contra lo que ha entendido el juzgador, no se puede entender que la carta de despido cumpliera con los requisitos formales legalmente exigidos, y ante ello debe estimarse el motivo, lo que supondría revocar la sentencia de instancia y declarar la improcedencia del despido por defectos formales.

UNDÉCIMO.- La estimación del primer motivo deja sin objeto el segundo, en el que, con cita de los artículos 54 del del Estatuto de los Trabajadores y 90 del IV Convenio Colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores, se pretende alegar que los hechos no serían constitutivos de acoso sexual, y tampoco se habrían acreditado tales hechos. A lo cual podría no obstante indicarse que, si bien la calificación de los hechos imputados al actor como acoso sexual podría ser hasta cierto punto cuestionable (aunque las bromas hechas a costa de otra trabajadora sí serían en todo caso un "acoso por razón de sexo"), en todo caso las conductas imputadas serían merecedoras de un despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual, pues teniendo en cuenta las funciones que debía desempeñar el actor como auxiliar técnico educativo es evidente que no forma parte de su trabajo visionar pornografía con los menores a los que se supone que el actor ha de ayudar a educar, y semejante conducta es claramente contraria a los valores que se supone que se pretenden inculcar a los usuarios.

DUODÉCIMO.- Pero la estimación del primer motivo determina que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, el despido deba declararse improcedente, y condenarse a la parte demandada en los términos previstos en los artículos 110 de la Ley de la Jurisdicción Social y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente de estos preceptos en el momento de efectos del despido. No obstante, al ser despido por meros defectos formales, procedería aplicar lo previsto en el apartado 4 del artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que si la demandada optara por la readmisión, la misma podrá efectuar un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia, nuevo despido que no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.

DECIMOTERCERO.- Los salarios de tramitación, que solamente se devengarán de optarse por la readmisión, han de ser a razón de 45,21 euros diarios, resultado de dividir por 365 doce mensualidades del salario mensual prorrateado que se indica en los hechos probados - sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10-.

DECIMOCUARTO.- En cuanto a la indemnización por despido, teniendo en cuenta que la antigüedad en la empresa se ha de calcular en años y meses, con asimilación de los días sueltos a un mes completo - sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/2006-, teniendo el actor a la fecha de su despido una antigüedad de 3 años, 3 meses y 28 días (asimilados a 3 años y 3 meses), la indemnización ascendería a (45,21 euros diarios* 40 meses* 33/12) 4.973,10 euros.

DECIMOQUINTO.- Debiéndose, además, indicar a la empresa demandada que, si opta por la readmisión, aparte de deber ponerlo en conocimiento de esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, debe comunicar directamente a la parte actora donde y cuando debe reincorporarse al trabajo, en un plazo de diez días desde la notificación de la sentencia, debiendo mediar al menos tres días desde que el trabajador reciba la comunicación y el momento del reingreso al trabajo - artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-; siendo, además, de cuenta de la empresa los salarios devengados desde la notificación de la sentencia hasta la fecha de la readmisión, salvo que esta no se produzca por causa imputable al trabajador.

DECIMOSEXTO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.