Sentencia Social 668/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1043/2023 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, autos 46/2023, de 19 de septiembre de 2023, estima parcialmente la demanda presentada por doña Jhendelyn frente a doña Yael y don Anderson y declara que la relación que les unía desde el 1 de marzo de 2018 al 29 de diciembre de 2022 era de naturaleza laboral, declara improcedente el despido de 29 de diciembre de 2022 y condena solidariamente a los demandados a abonar el importe de 7297,12 euros en concepto de indemnización, o a optar por la readmisión. Asimismo condena al abono del importe de 1703,23 euros con los intereses de mora patronal del 10%.

Doña Jhendelyn, articula el recurso se suplicación por la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar el hecho probado vigésimo tercero, añadir un hecho probado primero bis y modificar el vigésimo cuarto; al amparo de la letra c) por existencia de incongruencia extra petita e infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 24 de la CE, 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción por inaplicación de los artículos 3 y 4 del convenio colectivo de oficinas y despachos de Santa Cruz de Tenerife. Infracción de los artículos 34.9 y 35 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Solicita se dicte sentencia, por la que se acuerde:

1) Que el salario mensual bruto de DOÑA Jhendelyn ascendía a dos mil quinientos cincuenta con diecinueve euros (2.550,19€), con todo lo demás que en derecho proceda. a. Subsidiariamente, y para el caso de que no es estime la pretensión anterior, que el salario mensual bruto de DOÑA Jhendelyn ascendía a dos mil quinientos dieciocho con sesenta y nueve euros (2.518,69€), con todo lo demás que en derecho proceda. b. Subsidiariamente, y para el caso de que no estimen las pretensiones anteriores, que el salario bruto de DOÑA Jhendelyn ascendía a mil novecientos cuarenta con sesenta y seis euros (1.940,66€). 2) La condena a DOÑA Yael y DON Anderson al abono a DOÑA Jhendelyn el importe de siete mil seiscientos cincuenta y cuatro con cincuenta euros (7.654,50€), más el 10% de la mora patronal, por la realización de horas extraordinarias, con todo lo demás que en derecho proceda. 3) La condena a DOÑA Yael y DON Anderson al abono a DOÑA Jhendelyn el importe de dos mil quinientos cincuenta con diecinueve euros (2.550,19€), más el 10% de la mora patronal, por las vacaciones adeudadas, con todo lo demás que en derecho proceda. a. Subsidiariamente, y para el caso de que no es estime la pretensión anterior, la condena a DOÑA Yael y DON Anderson al abono a DOÑA Jhendelyn el importe de dos mil quinientos dieciocho con sesenta y nueve euros (2.518,69€), más el 10% de la mora patronal, por las vacaciones adeudadas, con todo lo demás que en derecho proceda. b. Subsidiariamente, y para el caso de que no estimen las pretensiones anteriores, la condena a DOÑA Yael y DON Anderson al abono a DOÑA Jhendelyn el importe de mil novecientos cuarenta con sesenta y seis euros (1.940,66€), más el 10% de la mora patronal, por las vacaciones adeudadas, con todo lo demás que en derecho proceda.

Doña Yael, impugnó el recurso solicitando su desestimación.

Don Anderson, impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico. 2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo. 3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ). 4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. 5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la recurrente la revisión del hecho probado vigésimo tercero para que se le de la siguiente redacción:

El salario mensual bruto prorrateado que percibía la actora, consistía en un importe fijo y un importe variable, cuyo importe era de 2.550,19 euros, (3.602,28 euros brutos), (folios 578 a 643, -facturas emitidas año 2022-; folio 644 a 662, -transferencias recibidas año 2022)".

La parte con base en la misma documental en que la instancia fija su hecho probado, pretende que se incremente el salario mensual bruto prorrateado de la actora. El total de documentos en que se basa la revisión es de 84 folios, lo que ya denota que estamos ante una revisión global de prueba que sólo corresponde a la instancia.

Afirma la parte recurrente que la actora recibía importes de clientes que le abonaban directamente a ella y que luego le descontaban de sus honorarios fijos. La instancia ya analizó la documental para señalar que la lista de movimientos bancarios, que deben ser los ingresos que dice que recibía de clientes y que luego se le descontaban, no pueden hacer prueba porque no consta ni su origen ni su remitente.

Lo que se pretende, por tanto, es que con una valoración de 84 folios, se cambien las conclusiones de la instancia, que es la única que puede efectuar esa valoración global de prueba. Y se llegue a una conclusión sobre el carácter salarial de las cantidades que percibía la actora de clientes directamente, sin que se incluya en hechos probados, una correlación de facturas e importes, para poder comprobar que los importes que percibía mes a mes, se correspondían con un fijo y un variable, consecuencia de esos procedimientos que cobraba directamente.

En consecuencia, procede desestimar esta revisión fáctica.

En segundo lugar se insta la revisión del hecho probado primero bis para que se le de el siguiente contenido:

El horario de doña Jhendelyn era de 9:00 a 14:00 y de 16:30 a 19:00, realizando adicionalmente tres horas extraordinarias diarias.".

Basa la revisión en la prueba testifical y en múltiples correos electrónicos: 1. Folio 184 del tomo II con hora 8:24. 2. Folios 185 a 188 del tomo I con hora 6:02. 3. Folios 189 a 190 del tomo I con hora 14:33. 4. Folios 191 a 192 del tomo I con hora 7:49. 5. Folio 195 del tomo I con hora 8:30. 6. Folios 199 a 200 del tomo I con hora 8:03. 7. Folios 221 a 222 del tomo I con hora 19:20. 8. Folios 225 a 226 del tomo I el miércoles 6 de marzo de 2019 con hora 18:21. 9. Folios 228 a 229 del tomo I el viernes 15 de marzo de 2019 con hora 18:53. 10.Folios 234 a 235 del tomo I con hora 8:55. 11.Folios 238 a 239 del tomo I el domingo 14 de abril de 2019 con hora 19:28. 12.Folios 236 a 237 del tomo I con hora 7:33. 13.Folios 245 a 246 del tomo I con hora 14:56. 14.Folios 256 a 257 del tomo I con hora 15:04. 15.Folios 258 a 261 del tomo I con hora 14:02. 16.Folios 263 a 264 del tomo I con hora 8:32. 17.Folios 266 a 267 enviado el miércoles 4 de diciembre de 20219 con hora 18:38. 18.Folios 270 a 271 del tomo I con hora 8:48. 19.Folio 277 del tomo I con hora 0:44. 6 20.Folios 281 a 282 del tomo I con hora 8:58. 21.Folios 285 a 287 del tomo I con hora 16:14. 22.Folio 291 del tomo I con hora 22:57. 23.Folio 292 del tomo I con hora 15:11. 24.Folio 294 del tomo I con hora 22:40. 25.Folios 296 a 297 del tomo I con hora 20:46. 26.Folio 298 del tomo I con hora 22:31. 27.Folios 300 a 301 del tomo I con hora 8:29. 28.Folio 302 del tomo I enviado el viernes 28 de agosto de 2020 con hora 16:14. 29.Folio 307 del tomo I enviado el miércoles 28 de octubre de 2020 con hora 15:04. 30.Folio 308 del tomo I con hora 0:56. 31.Folios 318 a 320 del tomo I enviado el viernes 29 de enero de 2021 a las 18:23. 32.Folio 322 del tomo I con hora 14:11. 33.Folios 323 a 326 del tomo I enviado el viernes 14 de mayo de 2021 a las 17:52. 34.Folio 329 del tomo I con hora 14:08. 35.Folio 330 del tomo I con hora 8:28. 36.Folio 331 del tomo I con hora 0:18. 37.Folio 332 del tomo I con hora 0:16. 38.Folio 333 del tomo I con hora 19:52. 39.Folio 335 del tomo I enviado el miércoles 16 de febrero de 2022 con hora 19:34. 40.Folio 336 del tomo I enviado el viernes 25 de febrero de 2022 con hora 14:22. 41.Folio 339 del tomo I enviado el domingo 20 de marzo de 2022 con hora 19:04. 42.Folio 342 del tomo I enviado el viernes 1 de julio de 2022 con hora 19:40. 43.Folio 351 del tomo I con hora 7:43.

La revisión debe ser desestimada. En primer lugar, la prueba testifical no es apta para instar una revisión fáctica como se expuso al comienzo de este fundamento de derecho. En segundo lugar, se pretende acreditar el horario en que prestaba servicios la actora con los correos electrónicos y la hora de los mismos. Un correo electrónico puede ser enviado desde cualquier sitio, no sólo desde el despacho de la actora, además puede enviarse habiendo sido previamente redactado. Y no olvidemos que la actora era abogada de tal manera que sus actuaciones en los juzgados y en administraciones públicas, le exigirían actuar fuera del despacho, con una cierta disponibilidad horaria.

Pero es que del propio recurso no resulta una jornada superior a la jornada completa de 40 horas semanales. En la transcripción del testigo recoge un horario de 9 a 14 horas todos los días y de 16.30 a 19 horas sólo tres días. Lo que supone un total semanal de 32,5 horas semanales, lo que no supera la jornada completa, y no se indica cuando se realizaban esas tres horas extraordinarias.

No entiende esta Sala como la parte trascribe el horario que dice el testigo, que afirmó que dos tardes no se trabajaba nunca, para luego instar la revisión factica para fijar un trabajo semanal de todas las tardes y tres horas extras que no se concretan. Si como afirma enviaba email a las 6 am y a las 0.44 horas, y prestaba servicios a esas horas, lo que se demuestra es una disponibilidad o flexibilidad horaria, para desarrollar su trabajo con resultado y no sujeto a un horario, y totalmente ajeno al que se pretende postular en un hecho probado bis.

Esta revisión debe ser igualmente desestimada.

En el último motivo del recurso fáctica se insta la revisión del hecho probado vigésimo cuarto con el siguiente contenido:

Finalizada la relación laboral se le adeuda a la actora el importe de las vacaciones en cuantía de 2518,69 euros brutos y 311,80 euros en concepto de bolsa de vacaciones (art.9 del convenio colectivo).

Subsidiariamente se proponen otras dos redacciones en función del salario que se postula.

La revisión no puede ser estimada. Esta es una cuestión jurídica, y como tal debe residir en la fundamentación jurídica, y no en hechos probados, de tal manera que el hecho probado de la sentencia debe entenderse como no puesto, sin perjuicio de que se concluya el salario y lo que se adeuda en fundamentación jurídica.

CUARTO.- Revisión jurídica.- Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 24 CE, 85 de la LRJS y 405 de la LEC.

Entiende la parte recurrente, que en aplicación de estos preceptos la sentencia no podía discutir el salario y antigüedad fijado en demanda, en tanto no hubo oposición expresa de contrario.

Conforme al artículo 85 de la LRJS la parte demandada deberá contestar a la demanda negando o afirmando los hechos de la demanda. Y el artículo 405 permite que el tribunal considere que el silencio es una admisión tácita de los hechos.

Ahora bien, esta potestad del artículo 405 es una facultad y no una obligación, de tal manera que el juez puede analizar la prueba y no dar por ciertos hechos sobre los que se ha guardado silencio.

Pero es que en autos, la parte no ha guardado silencio, sino que ha negado todos los hechos de la demanda, porque niega la existencia de relación laboral, por tanto, también niega antigüedad, salario y todas las condiciones labores que se recogen en la demanda.

Ciertamente la parte demandada, pudiera haber discutido expresamente y de forma subsidiaria a su oposición general, el salario y antigüedad fijado en demanda, pero que no lo hiciera, no significa que se mostrará conforme con los mismos, ni puede entenderse una admisión táctica, en tanto, se niega la mayor, esto es, la existencia de relación laboral y por tanto, la existencia de antigüedad o salario. Y con más razón, si la parte niega cualquier relación laboral con la actora, niega implícitamente que pudiera hacer horas extras.

Si la parte actora guardaba dudas al respecto, debió pedir aclaración a la parte contraria en juicio o incluso concluirlo así en el juicio y no consta ninguna manifestación al respecto, hasta el recurso.

Este motivo del recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Infracción de los artículos 3º y 4º del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Santa Cruz de Tenerife.

La sentencia de instancia en el hecho probado vigésimo segundo señala que la relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, y fja en el vigésimo cuarto un salario de 1391,43 euros, que es le que considera percibido y el que tiene en cuenta para fijar la indemnización por despido.

Efectivamente comete la infracción del convenio, en tanto, si considera de aplicación el convenio, debió fijar el salario conforme al mismo, para el caso de que entendiera que percibía cantidad inferior a la fijada en el convenio, como así concluye.

La actora tenía derecho a percibir el salario conforme al convenio de aplicación, de tal manera que asiste la razón a la recurrente, en que el salario a todos los efectos no podía ser inferior a 1940,66 euros que se fija en el convenio.

SEXTO.- Infracción del artículo 34.9 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Entiende la trabajadora que la sentencia debió aplicar la presunción del artículo 39.4 del ETT y considerar probado que la actora realizaba las horas extras que reclama.

Ciertamente tras la publicación del Real Decreto ley 8/2019, se añadió un nuevo apartado, numerado 9, al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , que entró en vigor en mayo de 2019, conforme al cual:

'La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.'

Desde el momento en que es una obligación empresarial recoger la totalidad del horario que realiza un trabajador, viene a recaer sobre el empresario el deber de probar, conforme a las reglas sobre la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC que el actor no realizó la horas que reclama. Si la ley exige que el registro de la totalidad de la jornada se lleve por el empresario, a este corresponde la facilidad y disponibilidad probatoria para probar la jornada que realizaba el trabajador.

Dispone el art. 217.2 LEC que: "Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención." El apartado 3 del mismo precepto legal establece que: "Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan , extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior."

En el supuesto que nos ocupa, dándose por supuesta la vigencia de la relación laboral entre las partes, correspondía al empresario aportar a las actuaciones el registro diario de la jornada laboral del demandante, llevanza de registro horario que constituye una obligación legalmente establecida para el empleador, no pudiendo redundar en su beneficio -dejando sin prueba al trabajador demandante- el incumplimiento de esta obligación legal y, por tanto, correspondiendo al demandado la carga de la prueba en cuanto al horario realmente trabajado.

Ahora bien, esta presunción admite prueba en contrario y debe adaptarse a las circunstancias de cada caso. La sentencia niega que la actora hiciera horas extras en base, entre otras cuestiones, a la flexibilidad horaria que disponía en el ejercicio de su actividad. No estamos ante una administrativa o un trabajador cuya jornada laboral se deba desarrollar de forma fija en un puesto de trabajo. Estamos ante una abogada, que debe salir del despacho para muchas gestiones de su trabajo, y además frente a una abogada que consta realizaba trabajos para otros clientes, ajenos a los demandados, -hecho probado décimo sexto.- . No consta que se le exigiera en ningún momento cumplir un horario de trabajo y la administrativa de la empresa no desempeñaba su trabajo en horario de tarde dos veces por semana, lo que es indiciario de que en ese horario no se recibía a clientes, y estaba el despacho cerrado al público.

Con todos estos datos se rompe la presunción que quiere la parte sea aplicada. Lo que se constata en autos, es una relación laboral a tiempo completo, pero con plena libertad horaria, de tal manera que siendo la actora la que decidía el tiempo en que prestaba servicios para los demandados, y el tiempo que lo hacía para otros clientes, no puede aplicarse la presunción a su favor, por la falta de registro horario, por cuanto ese registro no era aplicable a un trabajador, al que se le exige un resultado y no un horario, con libertad plena y sin registro de su jornada.

SÉPTIMO.- Atendiendo a lo expuesto en los fundamentos anteriores, la revocación de la sentencia, lo debe ser únicamente en cuanto a su pronunciamiento 4), en tanto la parte no insta ningún motivo de revisión jurídica, para modificar la declaración de improcedencia el despido, o más concretamente la indemnización y salario regulador fijados en sentencia, pese a que estarían erróneos en virtud del salario postulado en el recurso. Ahora bien, esta sala no puede formular el recurso a la parte, ni conceder más de lo pedido en el mismo. En ningún motivo del recuso se solicita el aumento de la indemnización o la modificación del salario regulador a efectos del despido y tampoco lo hace en el suplico del mismo, de tal manera que debe quedar inalterados, pese a que su importe sería mayor por aplicación del nuevo salario.

Y la condena del apartado 4) debe ser aumentada a la cantidad de 2252,46 euros, en tanto el salario y las vacaciones deben ascender al importe de 1940,66 euros, como ya hemos concluido en el fundamento de derecho quinto.

El recurso debe ser parcialmente estimado.

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.