Última revisión
06/10/2025
Sentencia Social 1793/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2119/2024 de 17 de julio del 2025
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 73 min
Orden: Social
Fecha: 17 de Julio de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Ponente: BENITO RABOSO DEL AMO
Nº de sentencia: 1793/2025
Núm. Cendoj: 18087340012025101779
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2025:13162
Núm. Roj: STSJ AND 13162:2025
Encabezamiento
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA PRESIDENTE ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO MAGISTRADOS
En Granada, a diecisiete de julio de dos mil veinticinco.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
"Que debo desestimar y desestimo la excepción material de caducidad opuesta por las sociedades mercantiles Santizema, S.L., defendida y representada por La Letrada Dª. Aina Ávila Gabriel; Sociedad de Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L., S.L., defendida y representada por el Letrado D. Ignacio Moreno Lucenilla.
Que debo desestimar y desestimo la excepción material de falta de acción opuesta por la empresa Sociedad de Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L., S.L., defendida y representada por el Letrado D. Ignacio Moreno Lucenilla.
Que debo estimar y estimo la excepción material de falta de legitimación pasiva "ad causam" opuesta por la empresa Santizema, S.L., defendida y representada por La Letrada Dª. Aina Ávila Gabriel.
Que estimando la demanda formulada por Da. Santiaga, defendida y representada por el Letrado D. Rodrigo Sánchez Haro, contra las sociedades mercantiles Santizema, S.L., defendida y representada por La Letrada Dª. Aina Ávila Gabriel; Sociedad de Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L., defendida y representada por el Letrado D. Ignacio Moreno Lucenilla; Sonneil, S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido tácito de la persona trabajadora demandante, con fecha de efectos 9 de diciembre de 2022, si bien, ante la imposibilidad de la readmisión de la persona trabajadora demandante se declara la extinción de la relación laboral, con fecha de 7 de junio de 2024, condenando a la empresa demandada al abono de la indemnización por importe de 4.954,95 euros brutos, así como al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de la presente resolución judicial por importe de 16.123,80 euros brutos.
Asimismo, procede condenar a Sociedad de Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L. a abonar a Da. Santiaga el importe de 661,62 euros netos en concepto de diferencias salariales, mas 934,16 euros en concepto de compensación económica de vacaciones no disfrutadas, mas el 10% anual en concepto de interés por mora; y 17,98 euros netos en concepto de plus transporte, mas el interés legal del art. 1108 del Código Civil. ".
a) Desde el 25 de junio de 2018 al 16 de septiembre de 2018 (3 meses).
b) Desde el 15 de mayo de 2019 al 30 de septiembre de 2019 (5 meses).
c) Desde el 1 de julio de 2020 al 2 de noviembre de 2020 (5 meses).
d) Desde el 15 de mayo de 2021 al 30 de noviembre de 2021 (7 mes).
e) desde el 4 de abril de 2022 al 9 de diciembre de 2022 (9 meses). (doc. n.º 5 empresa)
El contrato tenía una duración de diez años, prorrogable por otros 10 años mas.
(doc. n.º 9, 10 y 11 empresa; doc. n.º 1 Santizema)
En dicho escrito se informa a la parte arrendataria que la compradora se ha subrogado en la posición de la parte arrendadora, asumiendo los derechos y obligaciones derivados del contrato de arrendamiento concertado el día 3 de mayo de 2012 entre Construcciones Tabuenca, S.A. y la empleadora demandada Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L.
Asimismo, en el referido escrito se informa de la voluntad de no renovar el contrato de arrendamiento que finalizaba el día 31 de diciembre de 2022.
Previamente, la finca había sido comprada por la entidad SAREB, S.A. mediante escritura de compraventa otorgada el día 17 de diciembre de 2019.
La entidad SAREB, S.A. informó de este hecho a la empleadora demandada mediante escrito de 24 de abril de 2020, al tiempo que le comunicó que optaba por extinguir el contrato de arrendamiento que finalizaba el día 19 de diciembre de 2022.
Igualmente reiteró su voluntad de no prorrogar el referido contrato de arrendamiento mediante escrito de fecha 30 de junio de 2022, el cual fue notificado por burofax el día 19 de julio de 2022.
(doc. n.º 2 Santizema; doc. n.º 11, 12, 13, 16 y 17 empresa)
Junto con la comunicación se acompaña contratos de trabajo, nóminas de los 12 últimos meses y los documentos de altas y cotización de las personas trabajadoras.
La referida documentación fue remitida por vía electrónica.
(doc. n.º 23, 24, 25, 26, 27 y 29 empresa)
En ese mismo acto la empleadora demandada hizo entrega de las llaves de los apartamentos y su posesión, muebles, equipamiento, mobiliario, enseres y menaje, boletines de alta en suministros etc.
En el momento de la transmisión del complejo Hostelero, Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L., había dado de baja los suministros de agua y de luz.
(doc. n.º 37 empresa; doc. n.º 8 Santizema; testifical Graciela)
Con fecha efectos 9 de diciembre de 2022 la empresa Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L. tramitó la baja de cada una de las personas trabajadoras que prestaban servicios en el referido centro de trabajo por cese de actividad.
(doc. n.º 22 empresa; hechos no controvertidos)
Asimismo, tiene por objeto social la constitución, participación por si misma o de forma indirecta en la gestión o control de otras empresas y sociedades; la adquisición, tenencia y explotación de bienes inmuebles; vehículos de todo tipo, época y lugar, máquinas de todo tipo, pinturas de todo tipo y época.
(doc. nº 36 empresa; doc. n.º 4 y 16 Santizema)
Asimismo, de los referidos correos electrónicos resulta que:
- Santizema, S.L. solicita a la empleadora que indique las licencias de actividad turística que tiene.
- Se informa a la empleadora que no iba a haber ningún tipo de subrogación de las personas trabajadoras.
- Santizema, S.L. comunica a la empleadora demandada que debía proceder a comunicar el despido de cada una de las personas trabajadoras o, en su caso, debía de proceder a su recolocación.
(doc. n.º 5 Santizema)
Mediante un correo electrónico Ona Hotels pone de manifiesto la necesidad de que la empleadora demandada proceda al pago de la factura de comisión pendiente con Booking para poder realizar el cambio de gestión en ese canal.
(doc. n.º 34, 35 y 39 empresa)
La persona que se encontraba en la Recepción, en calidad de vendedor de la sociedad mercantil Sonneil S.L., le informó que el centro no se iba a abrir como complejo turístico y que él estaba allí para poner los apartamentos a la venta.
(testifical de D. Valentín)
La papeleta de conciliación fue presentada el día 27 de marzo de 2023.
(documental que acompaña al escrito de demanda; documental obrante en autos)".
En fecha 12/06/24 se dictó Auto Aclaratorio cuya parte dispositiva dice:
" 1.- Se acuerda aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 07/06/2024.
2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el APARTADO CUARTO DEL FALLO, de la siguiente forma:
"Que estimando la demanda formulada por Dª. Santiaga, defendida y representada por el Letrado D. Rodrigo Sánchez Haro, contra la mercantil Sociedad de Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L., defendida y representada por el Letrado D. Ignacio Moreno Lucenilla, debo declarar y declaro improcedente el despido tácito de la persona trabajadora demandante, con fecha de efectos 9 de diciembre de 2022, si bien, ante la imposibilidad de la readmisión de la persona trabajadora demandante se declara la extinción de la relación laboral, con fecha de 7 de junio de 2024, condenando a la empresa demandada, Sociedad de Explotación Turística Pierre Et Vacances S.L., al abono de la indemnización por importe de 4.954,95 euros brutos, así como al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de la presente resolución judicial por importe de 16.123,80 euros brutos"."
En fecha 16/07/24 se dictó Auto Aclaratorio del auto de fecha 12/06/24 cuya parte dispositiva dice:
" 1.- Se acuerda aclarar el Auto de aclaración dictado en el presente procedimiento con fecha 12/06/2024 en el sentido que se indica:
2.- La referida resolución queda definitivamente redactada de la siguiente forma:
"Que estimando la demanda formulada por Dª. Santiaga, defendida y representada por el Letrado D. Rodrigo Sánchez Haro, contra las sociedades mercantiles Santizema, S.L., defendida y representada por La Letrada Dª. Aina Ávila Gabriel; Sociedad de Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L., defendida y representada por el Letrado D. Ignacio Moreno Lucenilla; Sonneil, S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido tácito de la persona trabajadora demandante, con fecha de efectos 9 de diciembre de 2022, si bien, ante la imposibilidad de la readmisión de la persona trabajadora demandante se declara la extinción de la relación laboral, con fecha de 7 de junio de 2024, condenando a la empresa demandada, Sociedad de Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L., al abono de la indemnización por importe de 4.954,95 euros brutos, así como al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de la presente resolución judicial por importe de 16.123,80 euros brutos.."
Fundamentos
Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la empresa demandada Sociedad de Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L., que articula su recurso con amparo procesal en los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS.
Pues bien para poder analizar si la situación generada a la parte recurrente puede entenderse como una infracción procesal que le supone indefensión por inadmisión de prueba documental hay que partir de las siguientes pautas jurídicas: 1- el derecho a la prueba desde la óptica constitucional, se incardina dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, que incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que se consideren pertinentes. Ahora bien la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no al Tribunal Constitucional, de este modo como ha declarado el Tribunal Constitucional en las sentencias núm. 64/1986, de 21 de mayo de 1986 y 98/1987, de 10 de junio de 1987, los problemas que pueden plantearse respecto de las pruebas se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión y "por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales" La admisión de prueba en el proceso laboral, determina la necesidad de aportación de la misma en acto de juicio, art 90 de la LRJS y se limita la inadmisión de la misma a casos de inutilidad o impertinencia o en caso de medios de prueba que vulneren la ley o que supongan vulneración de derechos fundamentales ( art 90,2 LRJS) . 2-el derecho a la prueba suficiente es una de las garantías que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución como parte de la tutela judicial efectiva; de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1993 en este mismo sentido señala que "no puede entenderse que Ley de Procedimiento Laboral confiera facultades especiales al Juez para rechazar pruebas, pues este proceso es plasmación del verbal civil con ciertos matices y un mayor poder de intervención del juez en la dirección del mismo, como revela el artículo 81.1 sobre advertencia de defectos en la demanda, los artículos 85.3 y 87.5 sobre concesión de la palabra a las partes a discreción del juez, el 87.2 permitiendo continuar la práctica de una prueba renunciada por la parte, el mismo párrafo concediendo facultad de hacer preguntas autónomas en las pruebas de confesión y testifical y no sólo aclaraciones ( artículos 586.1 y 652.2 Ley Enjuiciamiento Civil) o el art. 92.1 que permite limitar el número de testigos cuando supongan inútil reiteración. Este mayor poder no significa que en el proceso laboral se limite el derecho de las partes a llevar la iniciativa en el procedimiento probatorio y que el juez tenga más posibilidad de rechazar inmotivadamente la prueba propuesta por las misma, puesto que el artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que podrán utilizarse cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley y el artículo 87.1 que se admitirán todas las que se formulen, siempre que puedan practicarse en el acto y no versen sobre hecho conformes".3- La STS de 9 de diciembre de 2014 (rec.222/2013) resume las líneas principales de la doctrina del Tribunal Constitucional relativas al derecho a la prueba, que se pueden sintetizar en los siguientes puntos: "a) Este derecho fundamental, que no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi". b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos y c) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" (así, SSTC 165/2004, de 4/Octubre, FJ 3; 359/2006, de 18/Diciembre, FJ 2; 23/2007, de 12/Febrero, FJ 5; 77/2007, de 16/Abril, FJ 3; y 94/2007, de 16/Abril, FJ 3). Y esta última afirmación se hace porque "... el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión " (entre las últimas, SSTC 258/2007, de 18/Diciembre, FJ 3; 22/2008, de 31/Enero, FJ 5; 156/2008, de 24/Noviembre, FJ 2; 75/2010, de 19/Octubre FJ 3; 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4)." Pero este derecho a aportar los medios de prueba pertinentes y necesarios, como han expuesto entre otras la STSJ Navarra de 22 de Noviembre de 2001 que no puede significar una sumisión de la actividad judicial al arbitrario impulso de las partes y es principio reiteradamente mantenido el de la libertad de criterio del juez en cuanto a la admisión de las pruebas propuestas, y de otra parte que no existe un derecho ilimitado a la prueba, pues éste queda concretado a los medios de prueba que guarden relación con la pretensión del litigio ( Tribunal Constitucional 89/1986, de 1 de julio), y obviamente se excluyen aquellos medios de prueba que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles o reiterativos ( artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas relevantes y pertinentes propuestas, subrayándose que en ese cometido ha de tener en cuenta otros intereses también protegidos por el ordenamiento, aunque sean de rango inferior al derecho consagrado en el citado precepto constitucional, como ocurre con el principio de economía procesal o con la celeridad y eficacia que debe presidir la Administración de Justicia. La supuesta indefensión es además una situación excepcional, respecto de aquellas pruebas propuestas que puedan ser relevantes y cuando la irregularidad no se pueda suplir con medios ordinarios de modificación de hechos de la sentencia de instancia, o el objeto de prueba cuya inclusión se pretende no haya quedado plenamente justificado con otros medios de prueba suficientes que se hayan considerado pertinentes. Ello supone que las pruebas a practicar en el acto de juicio deban reunir ciertos requisitos pues en caso contrario su denegación no genera en absoluto indefensión ni contrarían el derecho a la tutela judicial efectiva. Así no toda denegación de una prueba solicitada lesiona el derecho que todo litigante tiene a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 90-1 LPL) y causa indefensión, se precisa que estemos ante una prueba dotada de los caracteres de pertinente y útil, pertinente en el sentido de estar destinada a acreditar un hecho relacionado con el objeto del proceso ( art. 283-1 LEC) y útil en el sentido de descartar las pruebas destinadas a acreditar hechos exentos de demostración por estar conformes las partes sobre su existencia y ser materia sujeta a su disposición ( art. 281-3 LEC) o hechos que gozan de notoriedad absoluta y general ( art. 281-4 LEC) , así como las pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso pueden contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ( art. 283-2 LEC) .4- El Tribunal Constitucional en Sentencia 82/2009, de 23 de marzo, declara que para... que pudiera apreciarse que efectivamente ha existido en el procedimiento (...) la lesión de los derechos a la defensa y a utilizar los medios de prueba ( art. 24.2 CE) ... sería preciso que ésta hubiera alegado y fundamentado adecuadamente en esta jurisdicción de amparo que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento... el recurrente ha de razonar... respecto de la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otro, argumentando que la resolución final del proceso judicial podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien, por este motivo, busca amparo (por todas, SSTC 149/1987, de 30 de septiembre; 131/1995, de 11 de septiembre, 165/2001, de 16 de julio; 79/2002, de 8 de abril; 147/2002, de 15 de julio; 1/2004, de 14 de enero; y 129/2005, de 23 de mayo ... ".5- En Sentencias del Tribunal Constitucional 247/2004 de 20 de diciembre y 4/2005, de 17 de enero, se señala que "... corresponde al recurrente justificar la indefensión sufrida, en un doble aspecto: por un lado, ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones.".... La sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de julio de 2004, 121/2004, matiza, con cita de su previa sentencia de 16 de julio de 2001, nº 165/2001 que: ... Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio; 211/1991, de 11 de noviembre; 233/1992, de 14 de diciembre; 351/1993).
Pues bien a este respecto y tomando en consideración lo anteriormente expuesto esta Sala considera que el juzgador de instancia actuó conforme a derecho al inadmitir las pruebas documentales propuestas por la parte recurrente a que se refiere el escrito de recurso suplicación y ello por cuanto que justifica que son innecesarias e irrelevantes para la resolución del litigio, tal y como resuelve en el acto del juicio. Y es que efectivamente las pruebas documentales inadmitidas no son relevantes para resolver el objeto de litigio toda vez que se refieren a documentos relativos a la actividad transmitida que no aportan una información adicional relevante respecto de las ya aceptadas. La naturaleza del complejo turístico y la actividad desarrollada ya fueron suficientemente establecidas mediante otras pruebas admitidas. Además, estos documentos son redundantes y no tienen un impacto determinante en la resolución de la cuestión central del procedimiento. A lo anterior hay que añadir que la prueba documental admitida ya contiene los suficientes datos para resolver sobre el objeto de la subrogación, puesto que ya se encuentran aportados los más importantes al proceso, siendo irrelevantes e innecesarios para el enjuiciamiento los inadmitidos puesto que nada aportan que no conste en los documentos ya admitidos. Es más los documentos referidos a las relaciones de la empresa recurrente con respecto a las otras demandadas de las que se desistió de la acción carecen de relevancia a los efectos del presente litigio pues se refieren a transmisiones de complejos turísticos ajenas al proceso.
Estamos ante un supuesto donde entiende la Sala que no se ha producido la inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial, sin acreditacion en todo caso que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa. A tal efecto, el recurrente no alega y fundamenta adecuadamente dicha indefensión al no razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ni argumenta de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia. Razones estas que conllevan la desestimación de tal petición de nulidad de actuaciones.
En primer lugar se solicita la modificación del hecho probado 14º para el que se propone el siguiente texto alternativo:
"A través de sucesivos correos electrónicos intercambiados entre el Sr. Manuel, en representación de Ona Hotels, y el Sr. Serafin, en representación de Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L., el día 24 de noviembre de 2022, aquél informa a ésta última de la intención de la empresa propietaria del complejo hotelero: (i) de que Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L., despida a todos los trabajadores del complejo hostelero; y (ii) de abrir el complejo hostelero en Semana Santa. A través de sucesivos correos electrónicos remitidos entre el Sr. Pedro Antonio, en representación de Santizema, S.L., y la Sra. Eufrasia, en representación de Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L., entre los días 1 y 8 de diciembre de 2022, aquél informa a ésta última que la intención de la empresa propietaria del complejo hostelero no es la de continuar con la actividad económica llevada a cabo por la empleadora demandada, por cuanto que los apartamentos iban a ser vendidos. Asimismo, de los referidos correos electrónicos resulta que: - Santizema, S.L. solicita a la empleadora que indique las licencias de actividad turística que tiene. - Se informa a la empleadora que no iba a haber ningún tipo de subrogación de las personas trabajadoras. - Santizema, S.L. comunica a la empleadora demandada que debía proceder a comunicar el despido de cada una de las personas trabajadoras o, en su caso, debía de proceder a su recolocación. (doc. n.º 5 Santizema).
En segundo lugar se solicita la modificación del hecho probado 16º de la sentencia de instancia para que figure del siguiente tenor literal:
"El 7 de diciembre de 2022 Ona Hotels promocionaba el complejo hostelero donde prestaba servicios la parte accionante en su página web, según resulta de los correos electrónicos remitidos por los empleados de Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L. a Santizema, S.L. Mediante un correo electrónico de 21 de diciembre de 2022 Ona Hotels pone de manifiesto la necesidad de que la empleadora demandada proceda al pago de la factura de comisión pendiente con Booking para poder realizar el cambio de gestión en ese canal. (doc. n.º 34, 35 y 39 empresa)."
Y por último se propone una nueva redacción del hecho probado noveno de la sentencia de instancia con el siguiente contenido:
"El 9 de diciembre de 2022 Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L. y Santizema, S.L. firmaron el acuerdo de finalización del contrato de arrendamiento de 3 de mayo de 2012, haciéndose constar la voluntad del arrendador de no prorrogarlo y dejándolo sin efecto en la presente fecha. En ese mismo acto la empleadora demandada hizo entrega de las llaves de los apartamentos y su posesión, muebles, equipamiento, mobiliario, enseres y menaje, boletines de alta en suministros etc. En el momento de la transmisión del complejo Hostelero, Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L., había dado de baja los suministros de agua y de luz, manteniéndose vigentes los obligatorios de las instalaciones generales del Complejo: el contrato de mantenimiento ascensor y contrato contraincendios. Santizema se comprometía a continuar con los contratos suscritos por Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L para la prestación de servicios y que se hubiesen dado por resueltos como consecuencia de la finalización del contrato de arrendamiento. (doc. n.º 37 empresa; doc. n.º 8 Santizema; testifical Graciela )."
Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez/a de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador/a a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.
Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador/a, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto procede inadmitir las modificaciones fácticas solicitadas por la parte recurrente respecto del relato de hechos probados por cuanto que: 1- en lo referente a la modificación del hecho probado 14º por cuanto que se pretende la misma en base a una valoración subjetiva de los correos electrónicos referidos por la parte recurrente que ya han sido objeto de valoración por el juzgador de instancia. El Hecho Probado Decimocuarto ya recoge de manera suficiente y precisa las comunicaciones entre las partes,sin que por lo demás el correo referido por la parte recurrente demuestre de manera concluyente que Santizema S.L. tuviera la intención de continuar con la explotación turística. Este correo forma parte de una serie de comunicaciones que han sido valoradas globalmente por el juzgador de instancia, tomando en consideración no solamente el contenido de dichos documentos sino en conjunto con el resto de la prueba practicada. 2- en lo referente a la modificación del hecho probado 16º por cuanto que la incorporación de la fecha pretendida por la parte recurrente ningún dato relevante y significativo aporta para la resolución del litigio. A este respecto la parte recurrente realiza un análisis selectivo de la prueba pues selecciona fragmentos de la correspondencia que favorecen su posición, omitiendo otros elementos que refuerzan la redacción actual del hecho probado. No es un ajuste de fechas sino un intento de reinterpretar los hechos probados favorablemente a la parte recurrente. Y por último en lo referente a la modificación del hecho probado noveno por cuanto que se pretende en base a una valoración subjetiva de la prueba documental ya valorada en relación con un medio inhábil de prueba como es la testifical. Por la parte recurrente se pretende una modificación fáctica en base a una interpretación interesada y selectiva de los documentos obrantes en autos con objeto de incluir, como predeterminación del fallo, un supuesto compromiso de la empresa codemandada que no se ve claramente respaldado respecto de la prueba documental en su conjunto presentada y ya valorada correctamente por el juzgador de instancia.
1- Infracción de las 44 del ET y de la jurisprudencia en relación con la existencia y consecuencias de la sucesión de empresas.
Con esto no quiere decirse más que se dicte una sentencia que acuerde: (i) la existencia de sucesión de empresas en la transmisión operada el nueve de diciembre de 2022; y (ii) las consecuencias legales del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Es decir, sobre esa declaración de sucesión de empresas, deben derivarse las consecuencias legales que corresponden, que no son otras que responsabilidad única y exclusiva de Santizema -como sujeto en el que se revirtió la industria- por el despido de la Demandante por no subrogarse en su contrato de trabajo.
2- Infracción del artículo 59.3 del ET y de la jurisprudencia en relación con la falta de acción y subsidiariamente caducidad de la acción de despido.
3- Infracción del artículo 29.1 del ET y de la jurisprudencia en relación con la reclamación de cantidad.
Pues bien procede entrar a resolver todas las cuestiones planteadas por la parte recurrente conforme a los siguientes criterios jurídicos:
A) En lo referente a la sucesion empresarial.
La doctrina jurisprudencial sobre la sucesión de empresa por vía legal se deriva de sentencias como la dictada por el Tribunal Supremo el 18 febrero 2014, Recurso de Casación núm. 108/2013, según la cual: "Como señala nuestra STS/IV de 28-abril-2009 (rcud. 4614/2007), entre otras: "[ la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44. 2.- La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea - Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02, con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: "El supuesto de hecho del art. 44 del E.T., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad" de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa "mortis causa" a que se refiere el art. 49.1 g. del ET. , los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos "inter vivos" determinantes de una "transmisión" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su conjunto, un "centro de trabajo", o una "unidad productiva autónoma") por parte de un sujeto "cedente", que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor. La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, "a la luz de la jurisprudencia" del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada "no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CE de acuerdo con la interpretación del Tribunal". Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una "cesión contractual" o una "fusión" (art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria" (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas ( art. 1.c.) ". La normativa Comunitaria alude a "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" ( artículo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a "cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión "transmisión", procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva). El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados,consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 . La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 1995, Rygaard, C-4888/94), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas). Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).]" En todo caso ( STS/IV 10-mayo-2013, rcud. 683/2012, entre otras), hay que tener presente que el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión " de una persona a otra" de "la titularidad de una empresa o centro de trabajo", entendiendo por tal " una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente ". El mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude". 3.- De la doctrina contenida en las sentencias citadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, es cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad."
Pues bien en el presente supuesto y del inmodificado relato de hechos probados ha de estarse a los elementos fácticos valorados por el juzgador de instancia que vienen a determinar que no concurren indicios suficientes para entender que ha existido una sucesión empresarial cuando no ha habido una transmisión de elementos patrimoniales y personales, ni transmisión de unidad empresarial ni continuidad de la actividad económica. Para ello se toma en cuenta que: ": 1º) La empresa Sociedad de Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L. ha venido explotando, al menos, desde el mes de diciembre de 2012 el complejo turístico consistente en 114 apartamentos, 114 trasteros y 114 plazas de garaje, sitos en la DIRECCION000, de la localidad de Mojácar (Almería), propiedad de la mercantil Construcciones Tabuenca, S.A., en virtud de un contrato de arrendamiento para uso distinto al de vivienda para explotación turística concertado por ambas mercantiles en fecha 3 de mayo de 2012. 2º) Como consecuencia de haber sido declarada en concurso de acreedores la entidad mercantil Construcciones Tabuenca, S.A., la entidad SAREB, S.A. procedió a la compraventa del referido complejo turístico mediante escritura pública otorgada el día 17 de diciembre de 2019. 3º) La mercantil Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L., mediante contrato de compraventa formalizada en escritura pública de fecha 13 de julio de 2022, pasa a ser la nueva propietaria del complejo turístico sito en la DIRECCION000) Mediante escrito de fecha 13 de julio de 2022, Santizema, S.L. comunicó por conducto notarial a la mercantil Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L. la adquisición del complejo turístico, al tiempo que le informó de la subrogación en la posición de la parte arrendadora, asumiendo los derechos y obligaciones derivados del contrato de arrendamiento concertado el día 3 de mayo de 2012 entre Construcciones Tabuenca, S.A. y la empleadora demandada Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L. 5º) En el mismo escrito de 13 de julio de 2022 la nueva propietaria informa a la empleadora demandada de la voluntad de no renovar el contrato de arrendamiento que finalizaba el día 31 de diciembre de 2022. 6º) El día 9 de diciembre de 2022 Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L. y Santizema, S.L. firmaron el acuerdo de finalización del contrato de arrendamiento de 3 de mayo de 2012, haciéndose constar la voluntad del arrendador de no prorrogarlo y dejándolo sin efecto en la presente fecha. 7º) El día 9 de diciembre de 2022 la empleadora demandada restituyó a la empresa Santizema, S.L. en la posesión del inmueble mediante la entrega de las llaves de los apartamentos. Junto con la entrega de las llaves se hace entrega del mobiliario de los apartamentos, equipamiento, enseres y menaje, boletines de alta en suministros etc. 8º) En el momento de la transmisión del complejo Hostelero, Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L., había dado de baja los suministros de agua y de luz. 9º) Mediante correo electrónico de 5 de diciembre de 2022 la empresa Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L. comunicó a cada una de las personas trabajadoras afectadas que, con efectos del día 9 de diciembre de 2022, se extinguía el contrato de arrendamiento a través del cual había venido explotando el complejo turístico donde prestaban servicios aquéllas, debiendo ser subrogadas en sus derechos y deberes laborales conforme al art. 44 ET por la entidad mercantil Santizema, S.L., actual propietaria del complejo. 10º) La empleadora demandada procedió a tramitar las bajas en la empresa de cada una de las personas trabajadoras que prestaban servicios en el centro de trabajo de Mojácar (Almería), ascendiendo al número total de siete personas trabajadoras. 11º) La empresa Santizema, S.L. comunicó a través de sucesivos correos electrónicos remitidos entre los días 1 y 8 de diciembre de 2022 a la mercantil Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L., su voluntad de proceder a la venta de los apartamentos turísticos, sin que tuviera intención de continuar con la actividad económica consistente en el alquiler de apartamentos turísticos. 12º) En fecha 22 de febrero de 2023 Santizema, S.L. concertó con Sonneil, S.L. un contrato de prestación de servicios de intermediación inmobiliaria para que esta última procediera a la venta de los DIRECCION000 de la localidad de Mojácar (Almería)."
Tales datos fácticos llevan al juzgador de instancia a considerar que el complejo turístico donde prestaba servicios la persona trabajadora demandante deja de ser explotado por la empleadora Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L. el día 9 de diciembre de 2022, fecha en la que se extingue el contrato de arrendamiento que tenía por objeto la finca urbana referida. Asimismo, si bien, no se transmite los elementos personales, por cuanto que ninguna persona trabajadora que prestaba servicios en el complejo turístico continúa prestando servicios a partir del 9 de diciembre de 2022, sí que se produce la transmisión de los elementos materiales, y ello a la vista de que el conjunto de los apartamentos turísticos pasan a manos de la propietaria, Santizema, S.L., acompañados de todos los bienes muebles necesarios para continuar con la explotación de la actividad turística, es decir, se transmite el menaje, el mobiliario, etc. Por el contrario, no se puede decir que haya existido una efectiva transmisión de los elementos inmateriales, a la vista de que al no continuar con la actividad de explotación de los apartamentos no hay transmisión de los clientes ni de los proveedores. Asimismo considera que no ha existido reversión del servicio puesto que nunca se produjo una descentralización del mismo, toda vez que la actividad de Santizema, S.L. nada tiene que ver con la explotación de alojamientos turísticos, pero es que esta actividad tampoco coincide con la que tenía la empresa inicialmente propietaria del complejo turístico, la cual se dedicaba a la construcción de edificios y que fue la que concertó el contrato de arrendamiento con la empleadora demandada. Asimismo, la reversión se produce cuando el servicio descentralizado pasa a ser asumido por la empresa principal, lo que no acaece en el caso de autos, toda vez que no existe una continuidad en la realización de la actividad económica consistente en el alquiler de los apartamentos turísticos. Por tanto, al no concurrir los presupuestos necesarios de modo alguno se puede hablar de reversión del servicio o de la actividad. Ademas desde el mismo día en que deja de explotar el complejo turístico la empleadora demandada acaece el cierre del centro de trabajo, y es que la entidad demandada Santizema, S.L. no sigue explotando la actividad hotelera, sino que pone en marcha el procedimiento necesario para proceder a la venta de los apartamentos, trasteros y plazas de garaje que conformaban el complejo turístico.Por tanto, es mas que evidente que en el caso de autos no existe una continuidad en la actividad económica desarrollada por la empleadora demandada, y ello por cuanto que el fin perseguido por Santizema, S.L. al instar la resolución del contrato de arrendamiento no es otro que recuperar la posesión de los apartamentos turísticos para posteriormente proceder a su venta a particulares, toda vez que la compraventa de inmuebles forma parte de su actividad económica.
En coherencia con lo anteriormente expuesto esta Sala considera que efectivamente en el presente supuesto no concurre sucesión empresarial por cuanto que: 1- La entrega del complejo no incluyó elementos fundamentales para la explotación inmediata de la actividad turística, como los suministros de agua y luz, que habían sido dados de baja. Además, la ausencia de transmisión de la clientela y los proveedores esenciales para la continuidad del negocio impide considerar que se haya transmitido una unidad productiva autónoma. 2- Santizema no tenía la obligación de mantener todos los contratos previos y la falta de continuidad en la explotación del complejo es un factor determinante. La falta de elementos esenciales para la explotación inmediata y la no transmisión de la clientela y los proveedores son determinantes para concluir que no hay sucesión de empresas. 3- La transmisión de la explotación turística no se realizó de manera que garantizara la continuidad inmediata de la actividad económica. 4- La comunicación de la intención de no renovar el contrato por parte de Santizema y la reversión de la industria a su favor no implica una sucesión de empresas si no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. La falta de transmisión de los elementos materiales y inmateriales necesarios para la explotación inmediata del complejo es clave para esta determinación. Santizema, S.L., comunicó a través de correos electrónicos remitidos entre los días 1 y 8 de diciembre de 2022 a la mercantil Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L., su voluntad de proceder a la venta de los apartamentos turísticos, sin intención de continuar con la actividad económica de alquiler de apartamentos turísticos. Desde el día en que dejó de explotar el complejo turístico, la empleadora demandada, Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L., el complejo fue cerrado, y Santizema no continuó con la actividad hotelera, sino que inició el procedimiento para la venta de los apartamentos. Este cierre del complejo impide considerar que hubo una transmisión de la actividad económica susceptible de continuar de manera inmediata, como exige el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. La Sentencia recurrida toma en consideración las condiciones específicas del caso, incluyendo la falta de transmisión de elementos inmateriales, la baja de suministros esenciales y la clara intención de vender el complejo como condiciones justificativas de que no hubo una transmisión de unidad productiva autónoma lista para su explotación inmediata, lo cual es necesario para aplicar el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
Por todo lo anterior, procede desestimar tal motivo de recurso.
B) En lo referente a la falta de acción y subsidiariamente caducidad de la acción de despido.
En relación con la caducidad de la acción de despido, alegado por la recurrente en virtud del art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene establecido que el día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido del trabajador fijo discontinuo cuando la empresa no lo ha llamado al comienzo de la campaña se inicia en cuanto éste tiene conocimiento de que no ha sido llamado. En efecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y con base en el mandato legal, que se contiene en el artículo 16.2 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, claramente ha señalado como día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, en actividades fijas discontinuas, aquel en el que el trabajador conoce que, iniciada una campaña, no ha sido llamado. Y esta regla general no presenta excepciones que venga recogidas por norma alguna, ya lo sea imponiendo un día inicial del plazo diferente o una interrupción del plazo en circunstancias especiales o particulares. Como pone de relieve la doctrina, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha. Y por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores. Fruto directo de esa obligación empresarial es la necesidad de incorporar al trabajador llamado cuando eso sea posible y, en todo caso, el deber de realizar los trámites oportunos en orden a su registro a los efectos de alta y cotización a la Seguridad Social. Y aun cuando es cierto que el trabajador se pudiera encontrar con el contrato suspendido y que en esa situación no son exigibles las obligaciones de las partes, en relación con la prestación de servicios y pago del salarios, no es menos cierto, como ya ha señalado el Tribunal Supremo con reiteración, que ello no exonera a la empresa de retomar la relación laboral, en la situación que se encuentre, ya de actividad, mediante la incorporación del trabajador, o de inactividad por estar en situación de incapacidad temporal, pero con obligaciones en materia de Seguridad Social, propias de dicha situación. Y por ello, es evidente que, si la empresa no procede al llamamiento del trabajador, incurre en un incumplimiento a partir del cual el trabajador puede reclamar por despido, iniciándose el plazo de caducidad. La citada falta de llamamiento, desde el momento en que, como ha dicho el Tribunal Supremo, constituye una obligación empresarial, se debe entender como una manifestación de una voluntad extintiva de la relación laboral, y así se ha establecido por el legislador cual es el día inicial del plazo para demandar por despido, sin excepción o singularidad alguna. Así lo ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 53/2022, de fecha 20/01/2022, recaída en el Recurso nº 2289/2019. Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito, es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad. O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS, Sala de lo Social, de 5 de mayo de 1988, de 4 de julio de 1988, de 23 de febrero de 1990 y de 3 de octubre de 1990).
Pues bien en el presente supuesto ha de decaer el planteamiento de caducidad formulado por la parte recurrente toda vez que la actitud empresarial ha conllevado el error de la trabajadora en el sentido de considerar que la relación seguía funcionando con normalidad y que se iba a producir una sucesión empresarial; y por lo tanto es cuando tuvo conocimiento de la intención empresarial inequívoca de no restablecer la relación laboral, cuando se ejercita la acción de despido. Con fecha 5 de diciembre de 2022 se le notificó a la trabajadora vía email que el 9 de diciembre de 2022, tendría lugar la finalización del contrato de arrendamiento en virtud del cual la Sociedad de Explotación Turística Pierre et Vacances España, S.L. había venido explotando el Complejo hotelero y su reversión a la mercantil SANTIZEMA, propietaria del complejo tras la adquisición del mismo realizada con fecha 13 de julio de 2022, según consta en la comunicación. De la misma manera, en la citada comunicación se le notificaba que, tras la adquisición del Complejo por Santizema "(...) es un supuesto de sucesión de empresa de los regulados por el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, de manera que Santizema (o la sociedad que, en su caso, asuma la explotación del Complejo a partir de la fecha indicada) se subrogará en todos los derechos y obligaciones laborales que Pierre et Vacances tiene en relación con los trabajadores que prestan servicios en el centro de trabajo sito en DIRECCION000 de Mojácar (Almería), los cuales pasarán a formar parte de la plantilla de Santizema (o, en su caso, del nuevo explotador) a partir del día 10 de diciembre de 2022 y en las mismas condiciones laborales que disfrutan en la actualidad (...) ". Tras esta comunicación, los trabajadores pensaban que se les realizaría su llamamiento antes del 1 de junio, tal como establece el art 16 del Convenio Colectivo provincial de la Hostelería, hasta que el 3 de marzo de 2023 tuvieron conocimiento que se estaban vendiendo los apartamentos, y que por lo tanto la relación laboral no se iba a reanudar.
Pues bien como de forma correcta resuelve el juzgador de instancia en su fundamento de derecho séptimo no concurre la excepción de caducidad de la acción toda vez que la trabajadora demandante tiene la condición de persona trabajadora fija discontinua y a fecha 9 de diciembre de 2022 estaba vigente el periodo de inactividad. No va a ser, sino hasta el día 3 de marzo de 2023, cuando va a tener un cabal conocimiento del cierre del centro de trabajo al acudir al mismo, una vez tuvo conocimiento de la apertura de la Oficina de Recepción, y ser informada por el personal de una tercera empresa (Sonneil, S.L.) de que la propietaria estaba vendiendo los apartamentos. Por tanto, en resumidas cuentas, de las pruebas practicadas resulta que existe un despido tácito, el cual se revela con el cierre del centro de trabajo, que acaece el día 9 de diciembre de 2022, pero no es hasta el día 3 de marzo de 2023 cuando la parte accionante llega a tener un cabal conocimiento del cierre efectivo del centro de trabajo y, por ende, de que no iba a ser llamado al inicio de la nueva temporada turística en el mes de abril de 2023, de modo que no es hasta entonces cuando no puede comenzar a computar el plazo de caducidad de los 20 días hábiles de los arts. 59.3 ET y 103.1 LRJS para accionar por despido, porque no se puede impugnar una decisión extintiva sino a partir de la fecha en la que se llega a tener un cabal conocimiento de la voluntad extintiva. Pues bien partiendo de dicha fecha del acto extintivo no concurre la excepción de caducidad, al encontrarse la demanda planteada en el plazo legalmente previsto.
También plantea la parte recurrente "falta de acción". La doctrina científica y judicial mayoritaria considera el derecho de acción, como el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante, afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos.
Como se puede comprobar, a la vista de los hechos declarados probados, en consonancia con lo razonado en el fundamento anterior, no cabe la menor duda de que la parte demandante tiene un interés legítimo en recabar la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales del orden social, y ello porque efectivamente ha existido un despido tácito, el cual no se produce por la falta de llamamiento de la empleadora, sino más bien, la relación laboral se extingue cuanto se produce el cierre efectivo del centro de trabajo donde la persona trabajadora demandante prestaba servicios, lo que conduce a entender que, cuando la parte actora acciona por despido sí que existía una decisión extintiva que legitima a la persona trabajadora afectada para recabar la tutela judicial efectiva. Dicho de otro modo, si se procede al cierre del centro de trabajo, esta circunstancia conlleva la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo vigentes en esa fecha vinculados al centro de trabajo, cualquiera que sea la naturaleza, temporal o indefinida; fija ordinaria o fija discontinua, de cada uno de los contratos de trabajo vivos hasta la fecha. Por lo tanto como la relación laboral que unía a la persona trabajadora con la empleadora demandada estaba viva, debe ser desestimada la excepción material de falta de acción.
C) Y por último en lo referente a la reclamación de cantidad.
A este respecto ha de estarse al fundamento de derecho 16º de la sentencia recurrida que valorando la prueba documental obrante en autos considera acreditado que a la trabajadora se le adeudan las cuantías referidas en el fallo de la sentencia de instancia; y sin que a este respecto la parte recurrente, vía revisión fáctica o fundamentación jurídica razone los motivos por los que tal condena no es conforme a derecho.
Y es que efectivamente el pago de la cantidad reclamada en concepto de diferencias salariales de las nóminas de abril a octubre de 2022 y la compensación de vacaciones no disfrutadas por la extinción de la relación laboral queda acreditada a la vista de que la empresa no ha cumplido con el deber de la carga de la prueba que le viene impuesto por el art. 217.3 LEC en orden a acreditar el abono de los conceptos retributivos de conformidad con el convenio colectivo de aplicación, haciendo uso el juzgador de instancia de la facultad que le otorga el art. 94.2 de la LRJS, en relación con la prueba documental, a este respecto, obrante en autos.
En coherencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa demandada Sociedad de Explotación Turística Pierre Et Vacances, S.L.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa demandada SOCIEDAD DE EXPLOTACION TURISTICA PIERRE ET VACANCE SL., contra la sentencia de fecha 07/06/2024 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Almeria, en virtud de demanda sobre despido y cantidad, formulada por DOÑA Santiaga, contra las empresas SOCIEDAD DE EXPLOTACION TURISTICA PIERRE ET VACANCE SL, SONNEIL S.L., SANTIZEMA S.L., CLUBOTEL LA DORADA S.L. y ONA EDGE HOTELS MANAGEMENT S.L.,siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.
Se condena a la parte recurrente al abono de los honorarios de los Letrados impugnantes de su recurso en cuantía de trescientos euros para cada uno de ellos.
Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación, en su caso, efectuados en su momento para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758 0000 80 2119 24. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en "concepto" se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758 0000 80 2119 24. Se podrán efectuar ingresos en CDCJ a través de tarjetas de crédito / débito, emitidas por cualquier entidad, en cajeros automáticos de Banco Santander y sin cargo de comisiones o gastos por la operación realizada. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
