Sentencia Social 2356/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2059/2023 de 17 de julio del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, calificando la relación laboral de ordinaria con el argumento de que la relación que une a las partes es de carácter general en atención a la naturaleza de la Entidad contratante que forma parte del sector público, declarado improcedente y condenada VEIASA a las consecuencias legales, y rechazando concurra vulneración de derecho fundamental alguno, se alza en primer lugar la empresa demandada VEIASA por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el HP 3º y 8º; denunciando la infracción del RD 1382/1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, en relación con el art. 25 de la Ley 6/2019, por la que se aprueba la Ley de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2020, el art. 13.4 del EBEP y art. 3 del Convenio Colectivo de VEIASA SA arguyendo que la relación es especial de alta dirección. Se denuncia la infracción del art. 11 RD1392/1985 arguyendo que se está ante un desistimiento y no ante un despido.

En segundo lugar se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el HP 2º, 6º, 7º y la adición de cuatro hechos más; denunciando la infracción del art. 56.1 ET y del art. 108 LRJS pretendiendo una indemnización calculada conforme a un módulo salarial de 194,58€/día. Infracción del art. 59 ET respecto de lo percibido al margen de norma alguna. Infracción del art. 55.5 ET respecto a la garantía de indemnidad.

Alegada la inadmisibilidad del recurso nos remitimos a las resoluciones de los f. 2074 y 2087, más las actuaciones que realiza el actor a los f. 2078, 2073 y 2084, causantes del embrollo procesal, finalmente resuelto en la resolución del f. 2088.

SEGUNDO.-El actor pretende la revisión del relato histórico alterando:

1. El HP 2º mediante la adición de un párrafo para que el salario quede fijado en la suma de 194,58€/día y lo sostiene en los doc de los f. 1692 a 1710 a lo que no se accede dado el FDº 2º en el que se valoran tales documentos, más los obviados por el actor esenciales al objeto de este recurso, y la consecuencia en la suma fijada en sentencia.

2. El HP 6º para que se adicionen dos párrafos: "En el informe en el apartado "párrafo de énfasis" se aceptan las alegaciones realizadas por la empresa, salvo la relativa a un directivo que no ha lugar en los presentes autos" y "Sin que conste que se haya llevado a cabo actividad tendente a obtener un reconocimiento judicial de dicha solicitud, por lo que no puede ser tomada en consideración" a lo que no se accede por reiterativo al darse por reproducido, amén de que lo querido adicionar son conjeturas -"no puede ser tomada" "se aceptan...salvo la..."- y no transcripción de hechos relevantes del informe. Más el recurrente reitera tanto en este apartado como en el resto de los apartados dedicados a la revisión fáctica pretendida "el sin que conste" cuando el hecho probado debe incluir lo que se afirma o niega que haya sucedido, siendo relevante.

Tan lícito sería dar por probado que "percibían" (frase afirmativa) como que "no percibían" (frase negativa), si una u otra opción resultan acreditadas a partir de la valoración de la prueba practicada. Pero expresiones del tipo "no consta..." "sin que consten..." por sí mismas ni afirman ni niegan la existencia de aquello a lo que se refieren, por lo que no cumplen con la finalidad del hecho probado que es dar certeza judicial de si algún hecho trascendente ha sucedido o no y es por ello que se ha considerado que los así referidos no son "hechos probados", sino su antítesis: los denominados "no hechos". Corresponde en exclusiva al juzgador de instancia efectuar la valoración probatoria ( art. 97.2 LRJS) y declarar expresamente los hechos que considere probados, "y ello tanto si son positivos como negativos, pues la ley no establece distingo alguno a este respecto, ni es lógico que lo establezca" ( STS de 16-03-99 rec 2881/1998; en el mismo sentido, STS 30-09-10 rec 186/2009). Si el hecho es trascendente y está necesitado de prueba, las dudas acerca de si se produjo o no deben llevar al silencio en el relato fáctico, y no a afirmar que "no consta", para extraer luego las consecuencias jurídicas de tal insuficiencia probatoria en función de a quién esté atribuida la carga de la prueba.

3. El HP 7º para que se adicione: "Todos estos documentos no pueden ser tomados en consideración por cuanto o bien son posteriores al despido o bien tienen una antigüedad superior al año, sin que conste que por la empresa se haya llevado a cabo algún tipo de actuación que interrumpiese la prescripción." a lo que no se accede al pretenderse introducir en el relato histórico no los hechos relevantes al derecho sino la valoración de la eficacia probatoria de los ahí citados documentos, más se sigue cometiendo el error de pretender introducir como hecho "sin que conste".

4. Se pretende adicionar: se tenga por confesa a VEIASA; sobre el quien firmó el cese; el que ha aportado indicios; y que se ha recopilado información por la empresa, a lo que en modo alguno se puede acceder al no ser hechos lo pretendido adicionar sino un conjunto de valoraciones, conclusiones jurídicas, conjeturas y que además se contradice con los actos procesales del actor quien en juicio rechazó, cuando ex art. 309.2 LEC tenía la posibilidad, de interrogar al codemandado D. Jesús María, cuyo interrogatorio había sido, igualmente, solicitado por VEIASA, conocía perfectamente los hechos, y que fue el que como Consejero Delegado firmó la carta de cese y además conocía las irregularidades que se han detectado en la dirección de los Recursos Humanos de VEIASA. Es la negligencia del actor la que ahora se pretende corregir cuando en que todo caso pudo haberse practicado la prueba testifical con designación de la persona concreta sobre la que formular las preguntas referida por la representación letrada de VEIASA (no solo en la demanda sino en el propio acto de juicio solicitando la como diligencia final) y además se practicó el interrogatorio de parte tanto por VEIASA como por el propio codemandado Consejero Delegado de VEIASA que firmó la comunicación de cese.

Añadimos, para no admitir ninguna de las pretendidas adiciones, respecto a quien firma el cese es el Sr. Jesús María a esa fecha estando vigente el nombramiento como Consejero, más esta es una alegación nueva realizada en conclusiones escritas del juicio y por tanto no sometida a debate.

Por último el actor pretende adicionar como hechos el que el recurrente considera que constan acreditados indicios de vulneración de Derechos Fundamentales, y que la práctica de prueba realizada a su instancia no justifica el despido, y para colmo nos remite al f. 1882: un discurso en el Parlamento rechazando el nepotismo del que nada cabe inferir a efectos de inversión de carga de la prueba pues ese discurso no es ningún indicio sino que lo que querido inferir por el recurrente es su simple y puro convencimiento subjetivo, una creencia.

En suma, lo de que la empresa recopila información y lo sostiene en una ficha de un puesto de trabajo, cuando de su lectura solo se obtiene una descripción de un puesto de trabajo de una empleada.

La empresa VEIASA pretende la revisión del relato histórico alterando:

1. El HP 3º para que se suprima del párrafo 2º la dependencia de la Dirección Gral por la dependencia del Consejo de Administración y lo apoya en el doc a los f. 124 a 128 a lo que se accede al inferirse de la propia literalidad de tales documentos congruentes con el f. 131 vto en el que consta: " Rodrigo: Mantiene sus mismos poderes" siendo un error la valoración del doc del f. 133 en cuanto solo ahí se plasma la "nueva estructura de poderes basada en dicho principio de segregación de funciones", siendo el Consejo de Administración el único que tiene la facultad de otorgar y revocar poderes. Más, con valor de hecho, se nos dice en el FDº 2º: ", y por el Consejo de Gobierno a quien se encontraba supeditado,".

2. El HP 8º para que tenga distinta redacción, del tenor literal siguiente: "Mediante escrito de fecha 14/02/2020 notificado en la misma fecha, la empresa demandada comunicó al actor que ha tomado la decisión de extinguir su contrato que tendrá efectos inmediatos desde la efectiva notificación de la misma" a lo que se accede al eliminarse de la redacción de los hechos conceptos jurídicos, amén de inferirse de los doc de los f. 213 y 214.

TERCERO.-VEIASA denuncia la infracción del RD 1382/1985 por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, en relación con el art. 25 de la Ley 6/2019 de 19 de diciembre, por la que se aprueba la Ley de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2020, el art. 13.4 del EBEP y art. 3 del Convenio Colectivo de VEIASA SA alegando que entre las partes la relación fue de alta dirección y que la misma existe en Entidades como la empresa demandada.

Se ha de partir de que la definición de personal directivo en el ámbito del sector público andaluz es distinta y bastante más amplia a la establecida en el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 para el personal de alta dirección.

Pero aquella normativa definidora debe imponerse, tanto por su especialidad, como por su rango legal superior, al concepto establecido en la norma reglamentaria ( SSTS 2-4-01, rec 2799/00; 14-2-12, rec 4431/10; 12-9-14, rec 1158/13; 12-9-14, rec 2591/12).

Y la conclusión precedente la sostenemos en que el Estatuto Básico del Empleado Público, concede una habilitación general al Gobierno y órganos de gobierno de las comunidades autónomas para establecer el régimen jurídico para el personal directivo, y los criterios para determinar su condición, siempre de acuerdo con determinados principios que marca.

Dispone también que a ese personal directivo le resulta aplicable, cuando tenga la condición de personal laboral, el régimen jurídico de la relación laboral de carácter especial de alta dirección.

Son normas relevantes a efectos de calificar la relación laboral de especial del actor las que siguen:

1. El art. 13 Ley 7/2207 que fija las siguientes pautas para su futura regulación: "El Gobierno y los órganos de gobierno de las comunidades autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo, así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:

1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las

Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.

.../...

2. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección."

2. La Instrucción Conjunta 1/2016, de 13 de septiembre, de la Dirección General de Planificación y Evaluación y de la Dirección General de Presupuestos, por la que se

establecen los criterios generales y procedimientos de aplicación para la contratación y determinación del régimen retributivo del personal directivo de las entidades del sector público andaluz y que define el estatus jurídico del personal directivo al que le resulta de aplicación la normativa reguladora de la relación laboral especial de alta dirección. En su Estipulación Segunda se delimita conceptualmente el personal directivo, disponiendo que tendrán tal consideración: "a) Titulares de los máximos órganos de dirección de las sociedades mercantiles, entre otras, a los que se refiere el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, ejerciendo funciones ejecutivas de máximo nivel en las citadas entidades.

b) Puestos directivos profesionales. Es el personal que ejerce funciones de alta dirección en atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareas asignadas, y que actúa con plena dedicación, autonomía y responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas de los máximos órganos de dirección de la Entidad."

3. El régimen introducido desde la reforma de 2012 sobre retribuciones e indemnizaciones específico del sector público, aludiendo a una nueva relación laboral especial "con peculiaridades" de alta dirección en el empleo público tras el RDLey 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y la Ley 3/2012, de 6 de julio, el RD 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades.

4. La Orden HAP/583/2012, de 20 de marzo, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de marzo, por el que se acuerda el Plan de Reestructuración y Racionalización del sector público empresarial así como los Acuerdos de los Órganos de Gobierno autonómicos en igual sentido, como el de Andalucía.

5. Proceso de Reestructuración y Racionalización del Sector Público adoptado por el Gobierno español y adelantándose a las medidas concretas que al respecto ha propuesto la Orden HAP/583/2012, el RDley 2/2012 (Disp. Adicional 8ª), luego convertido en Ley 3/2012, de 6 de julio, modificó el régimen jurídico de la relación de empleo público de dirección «profesional», regulada en el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy sustituido por el Texto de 2015, en su art. 13.

6. El RDLey 3/2012, Disposición Adicional 8ª. «Especialidades» que se concretan en medidas restrictivas en materia de retribución e indemnización por extinción de los contratos, y que introduce las especialidades que en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal.

7. El RD 451/2012 proporciona nuevas reglas que definen la relación de empleo público de quienes son o desempeñan funciones de «máximo responsable» o de «directivo» vinculados profesionalmente a las entidades del sector público empresarial y otras entidades a través de, respectivamente, un contrato mercantil o un contrato de alta dirección laboral. Es decir, de quienes acceden a esta función sin previa vinculación, funcionarial, estatutaria o laboral, con entidad integrante del sector público o de quienes ostenten la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales o sea empleado laboral de una de esas entidades que, respectivamente, se encuentre en situación de excedencia voluntaria por interés personal o de suspensión de la relación laboral común previa con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

En suma, es toda una panoplia normativa, de carácter reglamentario, que uniformiza el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos de todas las entidades del sector público, «garantizando los principios de austeridad, eficiencia y transparencia», y en lo que aquí nos interesa es norma laboral que define la «relación laboral especial del personal de alta dirección en el sector público»,sea éste estatal, autonómico o local, y algunas de sus especialidades o peculiaridades en relación con el RDPAD, en el que incorpora un apartado nuevo (el 4º) a su art. 1, en los términos siguientes:"El presente real decreto se aplicará a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se oponga al mismo ni al RDLey 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.".

Luego si la demandada es una Empresa pública, dependiente de la Consejería de Hacienda, Industria y Energía de la Junta de Andalucía, cuyo objetivo es la realización de las actuaciones de inspección y control derivadas de la aplicación de las distintas reglamentaciones industriales y la prestación de todo tipo de servicios que contribuyan al desarrollo de la industria en la Comunidad Autónoma de Andalucía, de este modo, le resulta de aplicación la normativa anteriormente relacionada en cuanto a la determinación de la naturaleza jurídica de la relación que vinculaba al demandante con VEIASA.

CUARTO.-Conforme al art. 3 RD 1382/1985 la definición legal de Alta Dirección lo que distingue al personal de Alta Dirección del resto de trabajadores queda determinada por la concurrencia de tres requisitos: criterio funcional, criterio jerárquico y criterio objetivo.

En este sentido los elementos fundamentales de esta relación son los siguientes:

a. El funcional, de tal manera que el trabajador ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa porque ella le ha reconocido tal poder para llevar a cabo actos jurídicos en su nombre, y obligarla frente a terceros.

b. El objetivo relativo a la amplitud y extensión de los poderes, de tal manera que pueda comprometer los objetivos generales.

c. El jerárquico relativo a que dispone de autonomía y plena responsabilidad, solo limitadas por las instrucciones directas de quienes detenten originariamente la titularidad de la organización.

De este modo, para valorar si estamos ante una relación laboral especial de Alta Dirección, será necesaria la concurrencia de esos tres criterios reveladores de la existencia de alta dirección.

QUINTO.-Respecto al criterio funcional nos basta leer el HP 3º, de modo que si al actor VEIASA le otorgó poderes en fecha el 16-9-97, el 27-4-11, el 10-12-13, y el 29-1-18, poder este último que acordaba revocar la escritura de poderes de fecha 10-12-13, y otorgaba al actor las facultades como Director de Recursos Humanos que en ese HP 3º se relacionan, es obvio que el actor desde el inicio de la relación, hasta su cese, actuaba en el tráfico, giro, gestión, representación y dirección de un área funcional de indiscutible importancia para la Empresa, al ser la que maneja el mayor coste, como lo es el área de Recursos Humanos.

Y así, del contenido literal de los poderes notariales reproducidos en autos, se desprende que, entre las facultades que disponía el actor, se encontraban las siguientes:

1. Facultad mancomunada para celebrar y ejecutar toda clase de actos y contratos, conferir y revocar poderes, efectuar contratos de obras, suministros, de seguros y cualesquiera otros de naturaleza mercantil o industrial, contratar y separar empleados, señalándoles retribuciones y puestos de trabajo, representar a la Sociedad en juicio y fuera de él, realizar toda clase de operaciones cambiarias y bancarias, transferir créditos no endosables, así como comprar, vender y negociar valores y efectos públicos o privados.

2. Facultad solidaria con límite de 10.000 euros y mancomunada sin límite con D. Mauricio para realizar operaciones de préstamo. Facilitar dinero a préstamo en nombre de la sociedad a empleados, con el interés, plazo y demás condiciones que libremente determine o, gestión de efectivo, expedición de cheques y transferencia.

3. Facultad solidaria y sin límite de cuantía para contratar a empleados, señalándose en concreto que "en relación al personal no directivo, contratar y fijar su retribución, despedir y determinar las liquidaciones e indemnizaciones que, en su caso, procedan, solicitar expedientes de regulación de empleo, suspender y separar al personal afecto a os servicios de la entidad y aplicar en su caso las medidas disciplinarias que correspondan".

4. Facultades de representación de la Sociedad en el ámbito administrativo y procesal, solidaria y con límite de cuantía de 2.000.000 euros.

5. Delegación de la ejecución de facultades y otorgamiento de documentos necesarios en uso del poder.

De tales hechos solo cabe una conclusión: el actor realizaba funciones directivas, bajo su autonomía y responsabilidad, en un área funcional de tal importancia por la Empresa como es el área de Recursos Humanos, ostentando poderes que le permitían ejercer facultades de titularidad jurídica empresarial, vinculando y alcanzando la representación y disposición de la Sociedad pues los poderes que tenía conferidos no se limitaban únicamente a su área asignada, sino que lo eran respecto del conjunto de la Sociedad, dentro de la práctica financiera o administrativa.

Y es más, incluso, consta en el HP 3º que el actor era miembro del Comité de Dirección pues forma parte del comité de Dirección de la empresa.

En fin, en el presente supuesto se cumple con el criterio funcional dada la especial intensidad de los poderes que ostentaba el actor y al ejercicio efectivo de los mismos.

SEXTO.-Respecto al criterio objetivo, referido a la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial, y que supongan el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, referidos al conjunto de la actividad de la misma o a áreas funcionales de indiscutible importancia para ésta, y que resulten de vital importancia para la organización productiva de la entidad, con independencia de que sean ejercitados en un área concreta, nos basta la lectura del HP 3º para saber que el actor formaba parte del Comité de Dirección de la Sociedad que, como órgano de gestión, es dónde se toman decisiones relativas a los objetivos a cumplir, al plan de negocio anual, propuestas de mejora en cuanto a nuevos proyectos o servicios a ofrecer, así como decisiones relativas al liderazgo y desarrollo del equipo humano.

En suma, el actor era partícipe en el órgano en el que se toman decisiones estratégicas de la Empresa que afectan a todas las áreas y así se nos describe en el HP 4º cuya lectura atenta denota que se cumple también con el criterio objetivo pues no sólo consta probado que el actor ostentaba poderes sino que además, siendo miembro del Comité de Dirección de la Empresa, tomaba decisiones no solo en relación a su ámbito de actuación, sino que también tomaba estas decisiones respecto del conjunto general de la Sociedad.

SÉPTIMO.-Respecto al criterio jerárquico, referido a que el ejercicio por parte del Alto Directivo de la actividad lo sea con autonomía y plena responsabilidad, limitadas únicamente por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad que respectivamente ocupe aquella titularidad, circunstancia que concurre dado lo que con valor de hecho, se nos dice en el FDº 2º: ", y por el Consejo de Gobierno a quien se encontraba supeditado,"más el HP 3º revisado, de modo que el actor únicamente estaba sometido a las órdenes y direcciones emanadas del Consejo de Administración, siendo a su vez integrante del Comité de

Dirección en el que se tomaban las decisiones estratégicas de la empresa.

En fin, se cumple el criterio jerárquico dado que el actor desarrollaba la actividad con autonomía y plena responsabilidad, únicamente limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas del órgano gestor de la Sociedad.

Nos queda resaltar que el cumplimiento de este criterio nos lo indica el actor en su demanda cuando nos reitera que participaba y adoptaba decisiones estratégicas para el conjunto de la Empresa, al formar parte del Comité de Dirección. Como se indica en la propia demanda, el actor formaba parte del Comité de Dirección de la Sociedad que, como órgano de gestión, es dónde se toman decisiones relativas a los objetivos a cumplir, al plan de negocio anual, propuestas de mejora en cuanto a nuevos proyectos o servicios a ofrecer, así como decisiones relativas al liderazgo y desarrollo del equipo humano. En conclusión, es el órgano en el que se toman decisiones estratégicas de la Empresa que afectan a todas las áreas.

OCTAVO.-La consecuencia de todo lo precedente es el calificar la relación que vinculaba al actor con VEIASA de especial de Alta Dirección en el sector público, desde el 1-9-1997 al 14-2-2020, fecha del cese, y por tanto que la sentencia recurrida efectivamente infringe el RD 1382/1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, en relación con el art. 25 Ley 6/2019 por la que se aprueba la Ley de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2020 y el art. 13.4 del EBEP, en relación con el art. 3 del Convenio Colectivo de Empresa, al considerar que el recurrido mantenía una relación laboral con la Entidad demandada, y no una relación de alta dirección como se desprende de los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

Al margen de lo antes dicho, y por simple curiosidad, a idéntica conclusión llegó la Intervención General de la Junta de Andalucía que emitió informe indicando que el Sr. Rodrigo debería haberse considerado personal de alta dirección (vid HP 5º y FJ 2º).

En suma, se produce la infracción del art. 1.2 del R.D 1382/1985 y sostenemos que la relación laboral que unía a las partes se incardina dentro de una relación laboral especial de alta dirección, y ello sobre la base fáctica de que el actor ejercía facultades inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, concurriendo las notas de autonomía y responsabilidad en el ejercicio de sus funciones y, que los poderes no son meramente instrumentales (vid caso similar STSJA Sevilla 19-11-2020, rec 1367/19).

En fin, y por resumen de todo, sostenemos que un Directivo del sector público autonómico andaluz puede tener un vínculo de relación especial de alta dirección con una Empresa del sector público.

NOVENO.-VEIASA denuncia la infracción del art. 11 del RD 1392/1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección dado el carácter de la relación de Alta Dirección, en cuanto tal norma permite que el contrato se extinga por desistimiento del empresario, mediante comunicación por escrito, teniendo derecho el alto directivo al percibo de una indemnización que será equivalente a 7 días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

La citada norma permite al empleador extinguir el contrato por su mera voluntad, sin que deba justificar la decisión o aducir causa alguna. De este modo, se faculta al empresario extinguir la relación laboral de carácter especial de alta dirección en cualquier momento, sin necesidad de motivación alguna, ni de cumplimiento de otro requisito formal que no sea el de comunicar por escrito el desistimiento mediando un preaviso de mínimo 3 meses que, en caso de incumplimiento, conforme con lo dispuesto en el artículo 11.1 del mismo texto legal, dará derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración durante el período incumplido pero dado que VEIASA esta integrada en el sector público andaluz, hemos de estar a lo dispuesto en la Instrucción Conjunta 1/2016, de 13 de septiembre por la que se establecen distintos criterios relativos al régimen del personal directivo de las entidades del Sector Público andaluz, disponiendo respecto a la indemnización por extinción del contrato que serán las establecidas en la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, prohibiendo el pacto de indemnizaciones, según el cual:

"Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en

metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la

condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.

4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido."

Luego no se está ante un despido sino ante un desistimiento ex art. 11 RD 1392/1985 pues como el propio actor en su impugnación alega que "No expone ningún motivo en los que se basa dicha extinción" ergo nos está hablando de un desistimiento, aunque en la carta de cese en uno de los ocho párrafos, se pongan las palabras despido y transgresión de la buena fe contractual, sin que sean argumentos el que no de indemnizó en tanto si es alta dirección, puede ejercitar la acción para exigir la indemnización por desistimiento a partir de la fecha de la sentencia de despido en que se califica definitivamente la relación laboral como de alta dirección ( STS 27-12-02, EDJ 61506). Resta añadir que ninguna indefensión se le produce al actor en cuanto, por su posición en la empresa tenía el dominio de los hechos, en las conversaciones previas (HP 9º) tuvo conocimiento de las razones del desistimiento y ha podido probar en contra de lo sustentado por la empresa como irregularidades tanto al accionar por despido como al acumular a la acción de despido una de tutela de derechos fundamentales que obligó a la empresa a probar que su desistimiento obedecía a una causa objetiva y razonable. Más se alega que "no le otorga la posibilidad de reintegrarse" cuando ni existe un plazo legal para instar la reincorporación a la relación ordinaria una vez extinguida la relación de alta dirección, pero se entiende que en caso de desistimiento empresarial ésta podría solicitarse a partir de la fecha de efectos del mismo, mientras que en supuestos de despido debería esperarse a la declaración judicial de improcedencia o nulidad de dicho despido y a la confirmación de la opción por la extinción indemnizada del contrato de alta dirección. Pero no si formulada acción de despido por el trabajador, éste se declara procedente ( SSTS 18-7-90, EDJ 7818; 28-11-91, EDJ 11315).

DÉCIMO.-El actor denuncia la infracción del art. 55.5 ET alegando que el cese trae causa de una represalia, que supone vulnerar la garantía de indemnidad o la libertad ideológica, y esto solo consta de pasada en la demanda, motivo que fracasa en cuanto el actor no ha aportado, y probado, indicio alguno del que inferir un panorama discriminatorio con lo que ya desde el inicio de este procedimiento lo aquí pretendido el propio actor lo encaminó al fracasodesde el momento que es el actor quien tiene la carga probatoria de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado puede haber lesionado sus derechos fundamentales y aquí nada hay, y aún así VEIASA prueba las irregularidades que son la causa real del desistimiento empresarial.

No hay en el relato histórico ni un solo hecho sobre actos previos o preparatorios al ejercicio de acciones judiciales frente a la empleadora, respecto a los que pudiera entenderse encuadrara la vulneración de la garantía de indemnidad que se nos aduce pues la propia Sentencia refiere "Con relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, no consta que el actor formulara reclamación laguna, ejercitara acción ante los tribunales de justicia ni acto preparatorio e caminado a tal fin que, siendo conocido por la empresa motivara el fin de la relación laboral"Y, aún no denunciada la vulneración del Derecho Fundamental a la libertad ideológica o política ex art 15 y 16 CE pero mencionada en la demanda, tampoco se ha aportado indicio alguno que venga a acreditar que el cese del recurrente tuvo como móvil una suerte de discriminación o represalia por su ideología política, considerando que habría sido despedido por pertenecer a un determinado partido político tanto como que la sentencia de instancia nos dice: "No se acredita que la empresa a conociera la afiliación política del actor, ni su actividad política que por su intensidad, determinara la decisión empresarial de poner fin a la relación laboral".

Y decimos que VEIASA prueba las irregularidades como así constan en el HP 5º, 6º, 2º y FJ 1º en que se nos resumen los sucesivos incumplimientos en materia de contratación en VEAISA, hechos relatados que se sustentan en los copiosos informes relativos a las irregularidades en la dirección de Recursos Humanos, fruto de las distintas actuaciones de control y fiscalización llevadas a cabo por distintos órganos de la Junta de Andalucía, que evidencian los distintos incumplimientos de la normativa presupuestaria, así como de las irregularidades en la dirección de recursos humanos en relación con el abono de conceptos salariales percibidos por determinados miembros del equipo directivo, incluido el Director de Recursos Humanos, cuya relación laboral queda excluida del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de VEIASA, exceso del límite retributivo y retribuciones en especial del personal no sujeto a Convenio Colectivo -como lo es el actor -, la percepción indebida de un complemento de antigüedad por el personal que ocupa los puestos de mando intermedio sujetos a Convenio Colectivo y respecto del personal Directivo (entre ellos el actor como Director de Recursos Humanos), ordenando la supresión del mismo. Igualmente, se evidencia otros incumplimientos en relación con el reconocimiento y abono de complementos e incrementos salariales contra legem así como nombramientos sin autorización, sin la emisión de los informes preceptivos favorables y previos, conforme a las distintas leyes presupuestarias de aplicación a VEIASA, como entidad del sector público andaluz.

Al considerarse la relación de Alta dirección, decae el primer motivo de infracción jurídica del recurso del actor, infracción del art. 56.1 ET para que fuera incrementada la indemnización por despido calificado de improcedente, pues reiteramos que el art. 11 RD 1382/1985 que permite que el contrato se extinga por desistimiento del empresario, mediante comunicación por escrito, teniendo derecho el alto directivo al percibo de una indemnización que será equivalente a 7 días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades, salvo que el contrato de trabajo disponga una superior, supuesto que no concurre el supuesto de autos.

El actor denuncia la infracción del art. 59.2 ET arguyendo que el complemento de antigüedad hubo de computarse a efectos de salario toda vez que la empresa tenía conocimiento de la improcedencia del mismo desde el año 2013 motivo que fracasa dado el HP 6º: "En fecha 17/08/2020 la parte demandada requirió al actor la devolución del complemento De antigüedad percibido desde el año 2010, y hasta el 2020, ascendiendo su importe a 41842,54 euros" puesto que el dies a quo para reclamar lo indebidamente cobrado es la fecha de la emisión del informe de control financiero de la parte demandada conforme a la instrucción 13/18 (f.311 a 314) emitido el 18-6-2020, que es el dies a quo del plazo prescriptivo para reclamar las cantidades, momento en el que la cantidad puede reclamarse.

Se añade el que la indemnización que corresponde es la legal y no la que se base en conceptos indebidamente percibidos y si en la sentencia se nos refiere que: "tales mandos intermedios no tenían reconocido el complemento de antigüedad por contrato y que los trienios percibidos son superiores a los previsto por Convenio Colectivo que la empresa no solicitó autorización para tales complementos, y no está autorizados por la Consejería de Hacienda de la Administración, y que debía a la empresa suspender el abono del complemento de antigüedad y solicitar el reintegro del mismo." poco más cabe decir, salvo constatado el fracaso del recurso del actor y la estimación íntegra del recurso de VEISA, revocando la sentencia en el sentido antes dicho.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.