Sentencia Social 1957/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1897/2024 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Azucena, frente a la empresa BURGER KING SPAIN, S.L.U., y ha condenado a la demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 4.966,55 euros e intereses del 10%. Estimación que se hace en concepto de diferencias salariales en concepto de los descuentos que la empleadora habría realizado en las nóminas por "Ajuste salario fijo subrogado".

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación la empresa condenada, BURGER KING SPAIN, S.L.U.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)-que el error sea evidente;

c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado primero para sustituir el salario mensual determinado por la Sentencia - 1.299,89 euros/mes - por el de 1.291,74 euros/mes.

Pretensión que basa en el documento n.º 5 de su ramo de prueba, argumentando que la demandante percibe varios conceptos variables y que el salario indicado se extrae de los conceptos fijos, a saber: salario base - 806,72 euros) -, prorrata de pagas extras - 97,25 por cada una de las dos pagas -, plus especialización - 89,11 -, plus ad personam salario base - 360,25 - y ajuste de salario fijo subrogado - (158,84) -.

Motivo que se estima, dado que se trata de cantidades que coinciden exactamente con las reflejadas por la trabajadora demandante en su escrito de ampliación de demanda.

b.- la modificación del hecho probado quinto para que se diga que la absorción y compensación de referencia se realizó por la demandada en las nóminas de la trabajadora demandante entre enero y diciembre de 2022.

Lo que basa en el documento n.º 5 de su ramo de prueba, según el cual, en su interpretación, no se produce detracción alguna desde enero de 2023.

Pretensión que también se estima. En efecto, el propio escrito de ampliación de la demanda, que refleja todos los concepto salariales desde enero hasta octubre de 2023, revela que no se ha producido ningún descuento o detracción en concepto de "Ajuste Salario Fijo Subrogado", a diferencia de lo ocurrido hasta diciembre de 2022, tal como lo muestra la demanda originaria.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 26.5 ET en relación con el punto 3 del Acta de homogenización de conceptos y el artículo 5 del Convenio Colectivo de la demandada y jurisprudencia que invoca. Se argumenta por la empresa recurrente, en esencia, que se ha acreditado que la demandante ha percibido la suma mensual de 1.291,74 euros, para una jornada de 30 horas/semana, sin tener en cuenta los conceptos variables,e sto es, una retribución por encima del Convenio - según el salario del Grupo IV, el salario, para dicha jornada, sería de 847,10 euros/mes y para el Grupo III sería de 940/95 euros/mes -; que procede aplicar el mecanismo de la absorción y compensación, tal como se ha pronunciado en supuesto similar el TSJ de Cantabria en Sentencia de 23 de septiembre de 2022, Rec. 630/2022.

Por su parte, la demandante, en su escrito de impugnación del recurso, invoca la Sentencia del TSJ de Andalucía de 21 de octubre de 2022 y doctrina del TS sobre la cuestión.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que hemos alterado a petición de la empresa recurrente, modificaciones que incorporamos ya en esta relación fáctica. Son los siguientes: la demandante trabaja para la empresa demandada como Auxiliar Junior Grupo III desde el mes de septiembre de 2022 y jornada a tiempo parcial de 30 horas a la semana (75%) y un salario mensual de 1.291,74 euros mensuales, con inclusión de pagas extraordinarias; la trabajadora fue subrogada desde la empresa BURGER KAM S.L. - donde prestaba servicios al 50% de jornada - por la empresa demandada BURGER KING SPAIN, S.L.U, con efectos al 2 marzo 2020, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo propio de esta empresa; con fecha 5 octubre 2020 se firmó entre la empresa y los representantes de los trabajadores el Acta de homogenización de conceptos en el proceso de subrogación, donde se indica: "ACUERDAN: La plantilla proveniente de "KAM" mantendrán en "ad personam" todos sus derechos laborales vigentes en la fecha de la transmisión, siendo de aplicación los convenios colectivos provinciales de Hostelería para las mercantiles EASY LUNCH y EXPLORATORY INVESTMENT, así como el Convenio Colectivo de Empresa de Burgercampo, y que se relacionan en el Anexo II, durante la vigencia de los mismos. 1- Todos y cada uno de los empleados procedentes de KAM mantendrán AD PERSONAM las mismas condiciones que tuvieran reconocidas a la fecha de la transmisión en concreto en materia de salario, antigüedad, jornada anual, vacaciones y demás condiciones previstas en los convenios de origen. 2- Con objeto de facilitar la integración del personal en la estructura y operativa de BK se acuerda que el personal proveniente de KAM quedará encuadrado en el sistema de clasificación de BK atendiendo Grupo y al puesto de trabajo de origen, a las funciones desempeñadas y al tiempo que cada trabajador/a lleve adscrito a cada puesto en origen. A modo de ejemplo, una persona que haya desempeñado las funciones de repartidor en KAM con categoría de Repartidor / Conductor / Ayudante de Cocina / Cocinero / Camarero, tendrá la equivalencia de Operario de Inicio (para antigüedades menores de 12 meses) o bien Operario Experto (para antigüedades superiores a 12 meses). En ningún caso esta adaptación podrá comportar disminución de las retribuciones anuales que vinieran percibiéndose en origen. [ se tiene aquí por reproducido el "CUADRO CONVERSIÓN CATEGORIAS KAM A BURGER KING SPAIN"] [...] Se dará cuenta a la representación social de las adaptaciones realizadas indicando: centro/provincia, categoría de origen, jornada, salario base de origen y categoría de destino. La fecha de efectos para la adaptación aquí prevista será el 01/08/2020 3- Con el objeto de homogeneizar la estructura retributiva respetando los diferentes complementos contemplados en los convenios de origen se establecen las siguientes reglas: SALARIO BASE: correspondiente a la categoría prevista en el sistema de clasificación de BK asignada conforme a los criterios establecidos en el apartado anterior. AD PERSONAM SB (salario base): recogería y en función del salario de origen de cada empleado, el diferencial entre el salario base que tenía el trabajador bajo la mercantil KAM, y el salario base de la nueva categoría de conversión bajo la mercantil Burger King Spain. En aquellos casos en los que el convenio provincial estableciera el cobro de una decimoquinta paga y se viniera abonando por parte de KAM, el importe de la misma quedará incluido en este complemento percibiéndose de forma prorrateada en 12 mensualidades, y siempre y cuando sus Convenios de origen lo regulen y el trabajador lo viniera percibiendo por parte de KAM antes de la subrogación, en caso contrario no correspondería el abono de este concepto de forma adicional. Este complemento tendrá el tratamiento de Salario Base a todos los efectos, es decir, para todos los conceptos que se vinieran retribuyendo en los que se utilice el salario base o el salario base hora como referencia, como por ejemplo las horas complementarias. Este complemento será compensable o absorbible exclusivamente en caso de cambio de categoría en la clasificación de BK y será revalorizable en los términos previstos en los convenios provinciales de origen durante la vigencia de estos a la firma del presente acuerdo. Este concepto incluirá el CPSB de los empleados subrogados actuando como salario base a todos los efectos. AD PERSONAM ANTIGÜEDAD- Correspondería al importe que los trabajadores vengan percibiendo por el concepto de antigüedad siempre y cuando sus Convenios de origen lo regulen y el trabajador lo viniera percibiendo por parte de KAM antes de la subrogación, en caso contrario no correspondería el abono de este concepto de forma adicional. Su devengo y abono se mantendría conforme a los términos previstos en el convenio provincial de hostelería correspondiente o el que fuera de origen en la subrogación. No será en ningún caso compensable ni absorbible ni durante la vigencia del convenio de referencia ni posteriormente, AD PERSONAM: El importe anual resultante de los complementos establecidos en los distintos convenios provinciales que se vinieran abonando en concepto de suplidos o compensación tales como plus transporte, ropa de trabajo, manutención, desgaste de útiles y herramientas, quebranto de moneda... se agruparán bajo este concepto que se abonará mensualmente en 12 mensualidades, lo viniera percibiendo por parte de KAM antes de la subrogación, en caso contrario no correspondería el abono de este concepto de forma adicional. En concreto también incluirá el valor del CNC que los empleados pudieran venir percibiendo se incorporarán en este concepto. Este concepto totalizado, sería revalorizable y únicamente sería absorbible cuando se produjese un incremento salarial a nivel individual. La nocturnidad seguirá siendo retribuida como estableciesen los convenios de origen vigentes a fecha del presente acuerdo, pudiendo absorberse únicamente con el complemento de nocturnidad establecido en el convenio de Burger King Spain. Se mantendrá el concepto de Mejora Voluntaria en aquellos casos que los empleados lo tuvieran de origen, siendo igualmente absorbible y compensable. Se respetarán AD PERSONAM y en su misma condición cualquier otro complemento retributivo diferente de los aquí recogidos que se venga percibiendo por los trabajadores a título individual o por acuerdo colectivo y se incluirá en AD PERSONAM La adaptación de la estructura retributiva se aplicará con fecha máxima de 01 de agosto de 2020.";la empresa demandada en las nóminas de los trabajadores demandantes, y desde enero a diciembre de 2022, está absorbiendo y compensando el anteriormente denominado Complemento Personal de Salario Base, (CPSB) y actualmente denominado "Ad Personam Salario Base" (APSB), en función de la subida del salario base y detrae mensualmente cantidades a los trabajadores con el concepto de "Ajuste salario fijo subrogado".

Hemos de partir de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la institución de la absorción y compensación salarial, en interpretación de la previsión del artículo 26.5 ET. Por todas, invocamos la STS de 20 de julio de 2012 - RC 43/2011 -, en la que, a este respecto, se razonó como sigue:

"(..) Respecto a la compensación y absorción -como recuerda la sentencia recurrida-, la abundante doctrina jurisprudencial, reflejada entre otras, en la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 (rec. 186/2009 ), señala que:

" 1.- Una primera consideración en torno a las infracciones normativas denunciadas bien pudiera ser la de que el fenómeno de la absorción y compensación es una figura con tradición muy arraigada en Derecho [figuró en antiguas Ordenanzas Laborales y - desde 1963- en los sucesivos Decretos reguladores del SMI], que se caracteriza por su objetivo de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (prescindiendo de muy numerosas decisiones anteriores, SSTS 04/02/09 -rcud 2477/07 -; 27/02/09 -rcud 439/08 -; 21/10/09 -rco 35/09 -; 01/12/09 -rco 34/08 -; y 09/03/10 -rco 34/09 -). O lo que es igual, la absorción y compensación juegan -en principio- cuando se establece un cuadro nuevo de retribuciones, en virtud de acto normativo o convencional, pues se necesita de la existencia de dos situaciones que permitan la comparación (por ejemplo, SSTS 09/07/01 -rco 4614/00 -; 26/03/04 -rec. 135/2003 -; 26/12/05 -rec. 628/05 -; 06/03/07 -rcud 5293/05 -; y 09/03/10 -rco 34/09 -).

2.- Con carácter general, la Sala ha entendido que normalmente la solución del caso ha de estar casuísticamente ajustada a cada situación de hecho, y que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que casi siempre ha de atenderse al examen de las peculiaridades del caso concreto (vid. SSTS 26/03/04 -rec. 135/03 -; 06/03/07 -rcud 5293/05 -; y 01/12/09 -rco 34/08 -). Pero ello no es obstáculo para que se hubiese afirmado que la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre las recientes, SSTS 17/09/04 -rec. 4301/2003 -; 13/03/06 -rec. 4864/04 -; 10/05/06 -rec. 2153/05 -; 23/05/06 -rec. 8/2005 -; y 01/12/09 -rco 34/08 -). Y con la misma pretensión generalizadora, la STS 14/04/10 [-rcud 2721/09 -], resumía varias precisiones interpretativas en los siguientes puntos: «1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad [ STS 10/06/94 -rec. 2274/93 -]; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras [ STS 28/02/05 -rec. 2486/04 ], superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas [ STS 29/09/08 -rec. 2255/07 ]; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo [ STS 21/01/08 -rec. 4192/06 ]».

3.- De entre los anteriores criterios, el que más directamente afecta al debate de autos es de la homogeneidad. Sobre él ha insistido la doctrina de la Sala, afirmando con reiteración que para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad (valgan de reciente ejemplo las SSTS de 06/10/08 -rcud 4461/07 -; 04/02/09 -rcud 2477/07 -; 27/02/09 -rcud 439/08 -; 21/10/09 -rco 35/09 -; y 01/12/09 -rco 34/08 -); afirmación de la necesaria homogeneidad que «puede obtenerse a través del método inductivo, consistente [al contrario que el deductivo] en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica» ( STS 06/03/07 -rcud 5293/05 -), pero que de todas formas se ha relativizado en algunos supuestos, como ha sido en el de los conceptos retributivos antigüedad y salario base (sirvan como indicativas las SSTS 18/07/96 -rcud 2724/95 -; 26/03/04 -rco 135/03 -; y 06/03/07 -rcud 5293/05 -), habiéndose sostenido igualmente que «la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata ... de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si ... ello no supone disponer de ningún derecho necesario de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo» (así, STS 29/09/08 -rcud 2255/07 -). Con lo que parece apuntarse al paso desde una exigencia de estricta homogeneidad a la de posible neutralización entre conceptos que por genéricos -no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador- resulten homogeneizables."(...)".

Ahora bien, tal doctrina ha de ser matizada con la que la instancia invoca - STS de 4 de febrero de 2013, RC 33/2012 - en la que, resumidamente expresado, se declara ajustada a derecho la práctica empresarial llevada a cabo por la empresa de compensar el aumento salarial causado por el exceso del valor real del IPC del año 2010, detrayéndolo del complemento personal o complemento voluntario, partiendo de que la concesión y consolidación del citado complemento, que se produce a los seis meses de su devengo, no viene determinada por la valoración del desempeño, que la empresa realiza anualmente a sus trabajadores, sino que es un complemento personalizado que retribuye la profesionalidad y el modo de trabajar de los empleados. Recuerda esta Sentencia que la regla de la absorción y compensación, sobre conceptos homogéneos admite excepciones cuando así se acuerda expresamente, como sucede en el caso con la previsión del Convenio aplicable, de modo que, aún cuando el complemento personal no tiene encaje en ninguno de los conceptos retributivos que enumera el Convenio, puede ser objeto de absorción y compensación al tratarse de una concesión unilateral de la empresa. Recuerda también el TS en esta resolución que la primacía de la Ley sobre el convenio colectivo se circunscribe a las materias de derecho necesario, circunstancia que no concurre en el caso. Los razonamientos de esta Sentencia fueron los siguientes, en lo que ahora interesa:

"(...) A) Aceptada por el recurrente -pues no la combate- la narración fáctica de la sentencia recurrida, nos encontramos -como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe- ante una cuestión de interpretación de diversos artículos del Estatuto de los Trabajadores, en relación con determinados artículos del vigente Convenio Colectivo de Banca. Del texto estatutario principalmente el artículo 26.5 y en menor medida el artículo 3 y de la norma convencional el artículo 5 en relación al artículo 12. La Sala de instancia, tras cita de su sentencia de 27 de octubre de 2001 y de la doctrina jurisprudencial que en la misma se contiene con respecto al instituto de la compensación y absorción, se separa de la misma, señalando, que en el presente caso se ha acreditado que el "complemento voluntario" o "complemento personal voluntario" no se causa por la valoración del desempeño, descartando que se trate propiamente de un complemento de cantidad o calidad, tratándose, por el contrario, de un complemento personalizado, que retribuye la profesionalidad y el modo de trabajar de los empleados que, a juicio del Banco, justifica el abono de una retribución superior a la establecida en el convenio para sus categorías profesionales respectivas, concluyendo, con cita de la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2008 , que la regla de la absorción y compensación de conceptos salariales homogéneos y heterogéneos reviste naturaleza dispositiva, en la medida en que es posible exceptuar su aplicación si se acuerda expresamente, adicionando, que en este concreto caso, el artículo 5 del Convenio Colectivo de Banca es tajante y contundente, ya que autoriza la compensación y absorción de "cualesquiera mejoras logradas por el personal, bien a través de otros Convenios o Normas de obligado cumplimiento, bien por decisiones unilaterales de la empresa".

Pues bien, siendo la descrita precisamente la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia, conviene hacer referencia, en primer lugar, a la sentencia de 5 de junio de 2012 (recurso casación 71/2011 ), que cita la sentencia de 15 de septiembre de 2009 (recurso casación 78/200 ), la cual efectúa un resumen de la doctrina de esta Sala, en el sentido siguiente : "es doctrina constante de esta Sala que "la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual". Así se han pronunciado las sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero del 2000 , 27 de abril del 2001 y 16 de diciembre del 2002 . Debiéndose destacar así mismo que las sentencias de 20 de marzo de 1997 y 16 de diciembre del 2002 han precisado que "en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes".

En el caso aquí enjuiciado, y como también acontecía en los casos resueltos por dichas sentencias, no parece discutible, que la interpretación de las disposiciones controvertidas llevadas a cabo por la sentencia objeto del presente recurso, respeta plenamente las exigencias de la razón y de la lógica, asentándose en unos hechos acreditados y en un análisis riguroso de la normativa convencional aplicable, que esta Sala comparte, pues siendo cierto que la doctrina de esta Sala, viene afirmando con reiteración que para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad -valga por todas la sentencia de 30 de septiembre de 2009 (recurso casación 186/2009 ), que cita las SSTS de 06/10/08 -rcud 4461/07 -; 04/02/09 -rcud 2477/07 -; 27/02/09 -rcud 439/08 -; 21/10/09 - rco 35/09 -; y 01/12/09 -rco 34/08 )-, no es menos cierto, como ya destaca la resolución de instancia, que en la sentencia de 29 de septiembre de 2008 (rcud. 2255/2007 ), decíamos, que aún admitiendo que no se tratase de conceptos homogéneos, el acuerdo expreso entre las partes permite la compensación y absorción, y en la antes referenciada sentencia de 30 de septiembre de 2009 , señalábamos también, "que en alguna ocasión la Sala ha entendido que esa exigencia de homogeneidad pudiera quebrar por mor de la negociación colectiva [en la que cada vez son más frecuentes cláusulas que permiten la neutralización entre partidas salariales heterogéneas], al considerar que entonces «no estamos ante el ejercicio unilateral por parte del empresario de la facultad de compensar o absorber determinados incrementos salariales en virtud del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , sino ante una compensación acordada en un acuerdo colectivo que no está sometida a los límites que la jurisprudencia ha establecido en relación con los actos de absorción fundados en el precepto citado» ( STS 15/11/05 -rco 182/04 -)". Esto es, precisamente, lo que acontece en el presente caso, en que el artículo 5 del Convenio Colectivo aplicable establece, que "el convenio compensa y absorbe cualesquiera mejoras logradas por el personal, bien a través de otros Convenios o Normas de Obligado Cumplimiento, bien por decisiones unilaterales de las Empresas".

B) Por otra parte, con respecto a la reciente sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2012 (rcud. 526/2011 ), que la recurrente invoca, contrariamente a lo que afirma, no resulta de aplicación al presente caso, en cuanto que en dicha sentencia se resuelve un supuesto de compensación y absorción salarial, interpretando una cláusula de un convenio colectivo distinto al aquí examinado, concretamente, el "Convenio Colectivo Estatal de empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable, empresas de servicios de informática y estudios de mercado y de la opinión pública", sobre un denominado "complemento personal convenido", en relación con los derechos de promoción profesional o ascenso regulados en dicho convenio, todo lo que pone de manifiesto, dadas las diferencias existentes con presente supuesto y sin necesidad de mayor razonamiento, que la doctrina sentada en dicha sentencia es inaplicable al caso que aquí enjuiciamos; y

C) En la parte final de su escrito de recurso, alega la parte recurrente, que no se puede compartir la interpretación del Tribunal de instancia dado el principio de jerarquía normativa, pues al estar el convenio colectivo subordinado a la Ley y, concretamente al artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , que disciplina el instituto de la absorción y compensación, ha de excluirse - afirma- la aplicación del repetido artículo 5.1 del Convenio Colectivo de Banca , ya que contravendría el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , argumentación ésta, que ha de ser rechazada como las anteriores. En efecto, como recuerda nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2011 (recurso casación 25/20110 ), con cita de la sentencia de 4 de mayo de 1994 (rec. 3311/1993 ), "ante todo se ha de tener en cuenta que los Convenios Colectivos tienen plena fuerza vinculante entre las partes que los han suscrito, de modo que vienen a constituir la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico- laborales existentes entre ellas, por ser una verdadera fuente de Derecho, tal como se desprende de lo que disponen el art. 37-1 de la Constitución Española y los arts. 3-1-b ) y 82 del Estatuto de los Trabajadores . En este sentido la sentencia de esta Sala de 9 de Diciembre de 1983 , siguiendo los criterios de la de 5 de Noviembre de 1982 , precisó que el Convenio Colectivo es actualmente, de acuerdo con el art. 37-1 de la Constitución , fuente del derecho al reconocérsele fuerza vinculante, y por consiguiente centro originador de los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral ( art. 3-1-b del Estatuto de los Trabajadores ), idea ésta básica en el mundo jurídico laboral. Y las sentencias también de esta Sala del Tribunal Supremo, dictadas en fechas más recientes, de 24 de Enero de 1992 y 29 de Abril de 1993 manifiestan que "reiterada jurisprudencia ha sentado que la garantía constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos implica la atribución a los mismos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones de trabajo incluídas en sus ámbitos de aplicación de manera automática ( sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 58/1985, de 30 de Abril )". De ahí, conforme a una ya antigua y reiterada jurisprudencia - SSTS. 10-02-1998 (recurso 2750/1997 ); 25-03-1998 ( rcurso 3823/1997 ); 16-02-1999 (recurso 3808/1997 ) y 22-03-2004 (recurso 152/2003 )-, que la primacía de la Ley sobre el convenio colectivo se circunscriba a las materias de derecho necesario, circunstancia que no concurre en el presente caso.(...)".

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, existe una previsión convencional - artículo 3 del Convenio cuya aplicabilidad no se discute - según la cual "En las presentes condiciones económicas, quedan absorbidas y compensadas, en su totalidad, las que anteriormente rigieran por imperativo legal, jurisprudencial, contencioso administrativo, convenio o pacto de cualquier clase. Respecto a las disposiciones legales futuras que representen un aumento en todo o en alguno de los conceptos retributivos, quedarán absorbidos estos automáticamente, en las condiciones pactadas en el presente convenio, si las mismas globalmente consideradas fueran de cuantía superior en cómputo anual".

Pues bien, en el caso analizado, consta la existencia de un pacto - Acta de homogeneización - firmado entre la demandada y la representación de los trabajadores, en el marco del proceso de subrogación, en fecha de 5 de octubre de 2020, en los términos anteriormente reseñados. Acuerdo cuyo objeto es, tal como consta en su Punto 3, "con el objeto de homogeneizar la estructura retributiva respetando los diferentes complementos contemplados en los convenios de origen y categoría de destino",según las reglas que en dicho acuerdo se contemplan para el salario base y el complemento ad personam SB (APSB), reseñándose que este complemento "incluirá el CPSB de los empleados subrogados actuando como salario base a todos los efectos",todo ello tal como consta en los hechos acreditados en la instancia.

Así las cosas, teniendo en cuenta los hechos acreditados y la propia demanda y ampliación de la misma y las nóminas obrantes en las actuaciones, se desprende con claridad que los conceptos retributivos percibidos por la demandante son los siguientes: salario base, ad personam salario base, mejora voluntaria y pagas extras, todo ello para el período en el que la demandada ha detraído el llamado "Ajuste Salario Fijo Subrogado", esto es, entre enero y diciembre del año 2022.

En consecuencia, teniendo en cuenta la realidad de los percibos salariales de la demandante y el Acuerdo de referencia, de 5 de octubre de 2020, hemos de concluir que procede la aplicación del instituto de la compensación y absorción que ha hecho la empresa en concepto de "Ajuste Salario Fijo Subrogado", ya que se trata de conceptos homogéneos desde el punto de vista de su origen retributivo - salario base y ad personam salario base -, sin vinculación alguna a las concretas circunstancias o condiciones laborales.

De ahí que deba estimarse el recurso de la empresa demandada respecto a la cantidad en concepto de salario, que lo ha sido en cuantía de 1.163,52 en la demanda originaria y de 3.753,04 en la ampliación de tal demanda, esto es, en un total de 4.916,56 euros, suma que se detraerá de la condena, restando exclusivamente la suma de 49,99 euros en concepto de festivos.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre las costas por haber vencido la empresa recurrente.