Sentencia Social 4761/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7044/2023 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO. Frente a la sentencia dictada desestimatoria de la demanda de D. Carlos solicitando la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual después de que, tras revisión por mejoría, se hubiera dictado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) resolución declarando que se hallaba afectado del grado de incapacidad permanente parcial, se interpone por el mismo recurso de suplicación. Indica la parte recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) "Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Hasido impugnado el recurso por la MUTUA ASEPEYO, que se opone en su escrito de impugnación a ambos motivos de recurso tanto para la modificación fáctica como la censura jurídica en los términos que en el mismo constan y se dan en lo necesario por reproducido.

En la sentencia de Instancia que desestima la demanda de impugnación de revisión de grado por mejoría y declara ajustada a derecho la situación de Incapacidad Permanente parcial derivada de Accidente de Trabajo declarada en la resolución del INSS de fecha 22/12/2021se argumenta por un lado que no es compatible el derecho a prestaciones de Incapacidad permanente Total y el desempeño de la misma profesión para la que se proclama la incapacidad que, en los casos de pase a la segunda actividad, que identifica con el presente caso del demandante, "... sigue manteniendo idéntica cualidad profesional de Policía o Mosso d'Esquadra persistiendo en el ejercicio posible de la mismas de contenido no gravosos o imposibilitados pero pudiendo mantener las propias de entidad administrativa que hace en su caso tributario al actor de la situación de IPP y no de incapacidad permanente total para la citada profesión de mossod'esquadra"(del fundamento de derecho primero ante penúltimo párrafo de la sentencia recurrida)

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

SEGUNDO. En cuanto al primer motivo del recurso, sobre la revisión fáctica, el artículo 196.3 de la LRJS , en cuanto al contenido del escrito de interposición del recurso, establece: "3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación".

Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, han sido recientemente recopilada en un examen conjunto y resumidos en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) y que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017 ), en las que se dice:

«... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. [añadiremos nosotros aquí que tratándose de recurso de suplicación, aun con esa semejanza por ser de carácter extraordinario con el de casación, la norma antes citada sí contempla la revisión posible a la vista de pruebas periciales practicadas]. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

Para finalizar recapitularemos que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Se reproduce esta doctrina de los requisitos para que prospere la revisión fáctica en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997 que identifica a su vez otras anteriores.

TERCERO. En cuanto al caso concreto, pretende el recurrente la modificación del hecho probado primero y del sexto.

3.1 En cuanto al hecho probado primero. Para añadir al mismo y respecto de la profesión habitual que era "... mosso d'esquadra en la Brigada Móvil..." (destacamos en letra cursiva la adición pretendida), manteniéndose por lo demás el contenido del hecho probado, al que nos remitimos, al constar trascrito en los antecedentes de la presente sentencia.

Identifica a continuación el recurrente como base y fundamento de ello los documentos a folios 77, 296, 341 señalando que en ellos consta ese destino en la BRIMO (Brigada Móvil). Y argumenta la relevancia de esa adición, que relaciona con que se trata de un procedimiento de revisión por mejoría en que se solicita el mantenimiento de la declaración de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que en su día se le reconoció, en la identificación de los trabajos y funciones que debe realizar el demandante en su profesión en la brigada móvil.

La Mutua, impugnante del recurso se opone a ello señalando que es irrelevante el puesto concreto al que estaba asignado el demandante y que lo relevante es la categoría profesional que ostentaba.

No ha de prosperar la modificación propuesta. Con independencia de que en tales documentos conste que asignación del demandante a una unidad o puesto de trabajo concreto, es irrelevante la modificación a los efectos de la resolución del presente expediente. Se trata en el presente caso de una revisión de la incapacidad permanente por mejoría. Lo relevante es la determinación de si ha existido una mejoría del estado incapacitante profesional en relación a la situación anterior en que ya se había declarado la existencia de un grado de incapacidad, como consta en el hecho probado en cuestión, para la profesión de mosso d'esquadra, sin referencia al destino o puesto de trabajo concreto. Por otro lado, a efectos de determinar el contenido general la prestación se debe estar a las funciones que tenía atribuida el trabajador dentro del cuerpo de Mossos d'Esquadra, al margen de cuales fueren las tareas concretas que este realizase en ese momento, forman parte del contenido general de la prestación de servicios de acuerdo con la Ley 10/1994, del 11 de julio, de la Policía de la Generalitat- Mossos d'Esquadra.

3.2 En cuanto al hecho probado sexto. Para añadir al final del mismo lo que a continuación destacamos en letra cursiva ",el Sr. Carlos presenta actualmente una valoración global de la capacidad del equilibrio del 68%, cuando el valor normal es superior al 90%.", manteniéndose por lo demás el contenido del hecho probado, al que nos remitimos nuevamente, al constar trascrito en los antecedentes de la presente sentencia.

Identifica el recurrente como base y fundamento de ello los documentos obrantes a folios 385 a 392 de las actuaciones consistentes en un informe biomecánico realizado en fecha 28/06/2023 y también refiriéndose al informe médico pericial realizado a su instancia por la Dra. Cecilia, en especial a las conclusiones, que se aportó por escrito también y obra a folios 393 a 398. Y argumenta que la sentencia ha omitido la mención a los resultados y valoraciones más recientes del demandante.

La Mutua, impugnante del recurso se opone a ello señalando que identifica el recurrente el mismo documento que ya valora el magistrado de Instancia para ese hecho probado y que además no aporta nada nuevo cuando el magistrado de Instancia ya da por probado la existencia de esas dificultades para mantener el equilibrio.

Proyectando al caso concreto los anteriores requisitos identificados, no ha de prosperar la modificación propuesta. El Magistrado ha definido los instrumentos probatorios que ha considerado para formar su convicción en cuanto a la situación que presenta el demandante y que es objeto de su valoración, con especial relevancia en el dictamen de SGAM, que tiene por reproducido, pero que valora también con el resto de pruebas e informes aportados según identifica.La valoración de la prueba corresponde al Magistrado que en el presente caso basa, en los términos que indicábamos, también en esa valoración conjunta de la prueba.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO. En cuanto al motivo del recurso para el examen del derecho aplicado se identifican como normas infringidas el artículo 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) según su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno en cuanto a la calificación de los grados de incapacidad permanente que expresa: "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.", en relación al artículo 200 del mismo texto legal que señala "1. Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere este capítulo. 2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión."

Argumenta el recurrente, en síntesis y pese a insistir en que se trata de un mosso d'esquadra del que destaca funciones en la Brigada Móvil, que sigue el demandante afectado por las mismas limitaciones, derivadas de las lesiones sufridas en el accidente de trabajo y que no ha existido una variación ni una mejoría suficiente de su cuadro residual que afecta a su estado físico, con problemas graves de hipoacusia y equilibrio que además no puede usar armamento y que en esas condiciones, y lo recoge la sentencia en sus hechos probados, desde 22-4-21 se le han encomendado trabajos de técnico básico de apoyo con funciones como enlace con la sala regional del Comandament 112.

La Mutua impugnante, que se opone también a este motivo de recurso insiste, en resumen, de sus argumentos, en que su capacidad residual no puede ser valorada en relación a un concreto puesto de trabajo que ocupaba antes del accidente y mantiene, por el contrario que si ha existido una mejoría de su estado como ya valora la sentencia.

QUINTO. - En el presente caso se trata, y en ello debe centrarse el debate, de la impugnación de una sentencia que confirma la resolución del INSS adoptada en el curso de un expediente de revisión por mejoría, que se contempla en el artículo 200 de la LGSS sobre la calificación y revisión, que en la resolución a la reclamación previa que presentó la Mutua Asepeyo frente a la resolución inicial del expediente, estimó la existencia de mejoría y declaró que el demandante se hallaba en la actualidad en situación de grado de incapacidad permanente parcial con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Tratándosede una revisión por mejoría del estado de trabajador no puede obviarse la comparación con la situación que determinó la declaración del grado anterior de incapacidad y que ahora se ha revisado por el INSS, ya que solo a partir de tal ejercicio podrá advertirse precisamente si ha variado el cuadro de dolencias con una trascendencia cualitativa en orden variar a su vez la incidencia en la capacidad de trabajo de entidad y objetividad acreditada para justificar la existencia de la mejoría que permite considerar la recuperación de tal capacidad o bien, si por el contrario las secuelas permanecen sustancialmente idénticas, descartar la existencia de tal situación.

En cuanto a ello en la Sentencia de esta misma Sala de fecha 20 de junio de 2018 ya expresábamos que "...el artículo 200 permite revisar por agravación o mejoría el estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2009 la mejoría que justifica la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada...". (del FJ segundo de la STSJ Catalunya Sala Social de fecha 20/06/2018 Rec. Suplicación 1947/2018).

No debe confundirse ello con la consideración de la compatibilidad del percibo de la prestación de incapacidad permanente total y la continuación de prestación de servicios en la llamada "segunda actividad" que existe en determinadas profesiones (Cuerpo de Bomberos; Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; Policía Municipal...), que para su óptimo desempeño requieren de singulares condiciones psico- físicas. Respecto de ello se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26/04/2017 Rec. 3050/2015 cuando con ocasión de resolver la cuestión de la fecha de efectos que ha de atribuirse a la IPT declarada cuando el beneficiario - en aquel caso Policía municipal- continuaba prestando servicios en segunda actividad que se desarrolla en servicio activo y que dado que existe incompatibilidad entre trabajo y pensión, existiría incompatibilidad entre segunda actividad y pensión y por ello considera que la fecha de efectos de la incapacidad permanente total debe fijarse en la del cese en las funciones de policía local - en aquel caso- aun en segunda actividad. Y también en relación a esa cuestión la expresada doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo en sentencias de 26 de abril de 2017, Rcud 3050/2015 y de 11 de marzo de 2020, Rcud 3777/2017 la analizamos en nuestra sentencia de fecha 18/02/2021 R. Suplicación 4129/2020 en relación a la compatibilidad del percibo de la prestación y la realización de funciones como mosso d'esquadra en segunda actividad, pero en el caso de una resolución del INSS que dejó sin efecto los efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente total que se había reconocido.

En el presente caso la única cuestión objeto de debate es la determinación o no de la existencia de una mejoría del estado de trabajador y su incidencia en la capacidad de trabajo del demandante para considerar, como antes decíamos, justificada una recuperación de tal capacidad o bien, si por el contrario las secuelas permanecen sustancialmente idénticas, descartar la existencia de tal situación. Y a ello hemos de ceñirnos en la resolución del litigio sin extralimitarnos de la concreta cuestión objeto del mismo.

SEXTO. En el presente caso conforme al, finalmente, inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y en concreto así consta en el segundo de ellos, la declaración de Incapacidad permanente Total por resolución de la entidad gestora de octubre de 2020 lo fue por fractura cerrada de hueso maxilar, hipoacusia neurosensorial con alteración del equilibrio.

En cuanto a la situación valorable y comparable con la anterior a los efectos de determinar, o no, la existencia de mejoría se recoge en el hecho probado sexto (y se vuelve a reiterar en los mismos términos en el fundamento de derecho primero,) como, según se recoge literalmente en el mismo "grado de limitaciones funcionales en la fecha actual y en la fecha de la revisión" se identifica con "fractura cerrada de hueso maxilar, hipoacusia neurosensorial con alteración del equilibrio" y descripción de visita a ORL en 5/8/21 con otoscopia normal y descripción del resultado de las pruebas de Roomberg (ojos cerrados y suelo estable) y biomecánica que describen: lateropulsión a la derecha, el paciente cae hacia la derecha sin compensarlo y en el intento de la prueba en los límites de la estabilidad no es posible mantenerlo centrado.

Se constata pues en el relato judicial de hechos que efectivamente persiste la situación derivada de aquel accidente relacionada con la fractura del hueso maxilar en cuanto que persiste la alteración del equilibrio. Yen la comparación de tal estado, discrepa la Sala de la valoración realizada por el magistrado de Instancia. Persiste la misma situación que en su momento determinó la declaración de incapacidad permanente total con la identidad en cuanto a esa secuela de alteración del equilibrio. Alteración del equilibrio que ya en su momento y en la valoración actual se expresaba sin otra determinación o matización que su presencia. Sigue por tanto presente y lo único que evidencia es que continua en los mismos términos, sin variación.

Acreditado pues que no ha variado la situación clínica que en su momento presentaba el demandante y que sirvió de base para considerar y declarar el INSS en su momento que se hallaba en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, no podemos sino concluir que la situación en la actualidad de la parte actora no puede valorarse como de mejoría y no puede determinar una variación de su situación relacionada con la recuperación de su capacidad de trabajo a partir de las propias dolencias que se consideran acreditadas en la sentencia. En tales términos no podemos reconocer la existencia de una mejoría del estado incapacitante profesional, lo que nos lleva a la estimación del recurso, para declarar la demandante en situación o grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, revocando la sentencia al considerar que con la decisión tomada, ha infringido el precepto legal que se alega, y por tanto el reconociendo de su derecho a percibir una prestación económica consistente en una pensión vitalicia mensual del 55% de la Base Reguladora que constan en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia (hecho probado quinto)con las revalorizaciones y mínimos legalmente establecidos, en los mismos términos en cuanto a la dinámica de la prestación referidos a la fecha de efectos como que constan en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia que no se ha cuestionado en este recurso. Específicamente en relación a la base reguladora de la prestación, consta en el solicito del escrito de recurso que la misma se fija en 3.449,10 euros, distinta de la que consta en el hecho probado quinto de la sentencia para el caso de la incapacidad permanente total de 3.338,48euros, y que sin embargo es la misma que consta en el hecho probado tercero para la Incapacidad permanente parcial que se reconoció por la Entidad Gestora, pero ni siquiera se identifica en el escrito de recurso argumento sobre el que se sustente esa variación. La responsabilidad en el pago de la prestación corresponde a Mutua Asepeyo, sin perjuicio de las responsabilidades subsidiarias de INSS y TGSS. No procede declaración sobre las costas conforme al artículo 235 de la LRJS .

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación