Sentencia Social 128/2025 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 130/2025 de 17 de septiembre del 2025

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño dictó sentencia 223/2025, de fecha 24 de junio de 2025, en el procedimiento 123/2024, estimando parcialmente la demandade reclamación de cantidad y condenando a la empleadora demandada a abonar al demandante el importe de 1.802,14 euros, más los intereses moratorios del 10% anual, por el concepto de diferencias en el pago de los conceptos retributivos del convenio denominados de siniestralidad y de conducta, kilometraje, festivos y nocturnidad. Al mismo tiempo, desestimó la reclamación de los importes reclamados por el concepto de horas extraordinarias.

En disconformidad, el actor se alza en suplicación, formalizando un motivo de infracción de las garantías procesales y de las normas reguladoras de la sentencia; un motivo de revisión de los hechos probados y motivos de censura jurídica, cuestionado exclusivamente la desestimación de la reclamación de las horas extraordinarias, por lo que solicita se estime el recurso y se condene a la empresa a abonar la cantidad la cantidad de 1.293.12 € en concepto de horas extraordinarias del período 10-08-2022 a 31-12-2022,la cantidad de 2.572,23 € en concepto de horas extraordinarias del período 1 de enero de 2.023 a 02 de julio de 2.023,la cantidad de 2.020,50 € en concepto de horas extraordinarias estimadas en el período 1 de enero de 2.022 a 09 de agosto de 2.022,más la cantidad de 1802,14 € reconocida en sentencia, por los conceptos de detallados en la misma, más el 10% de interés por mora.

La empresa demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO.- Infracción de las normas o garantías del procedimiento y de las normas reguladoras de la sentencia

1.Al amparo de la letra a) del artículo 193 de la LRJS se formula el primer motivo del recurso de suplicación, en el que se denuncia la infracción del art. 218 de la LEC y art. 97.2 de la LRJS, alegando que la sentencia recurrida "no se pronuncia sobre las horas del periodo del 01 de enero de 2.022 al 09 de agosto de 2.022, del que no se dispone de la lectura del tacógrafo, ni de dato alguno, calculadas proporcionalmente a las realizadas del 10 de agosto al 31 de diciembre de 2022". Añade que "En el tercer otrosí de la demanda, en la prueba documental propuesta, se solicitó que la empresa aportase libro registro de jornadas o documento similar en el que figurasen las horas realizadas por el trabajador en cada jornada del período reclamado. Dicha documentación no fue aportada por la empresa. La sentencia no hace referencia, ni se pronuncia sobre las horas reclamadas en el referido período, ni sobre la no aportación de la documentación requerida a la empresa y no aportada por la misma". Afirma el recurso que la sentencia "debió pronunciarse en la sentencia sobre dichas horas y las consecuencias de la no aportación de la documentación requerida a la empresa, admitiendo o rechazando las horas reclamadas por esta parte en el referido período",omisión que le causa indefensión.

2.El recurrente, como vemos, invoca la incongruencia de la sentencia al omitir pronunciarse sobre las cuestiones que señala. Recordemos que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones deducidas por las partes ( SSTC 186/2001 y 218/2004).

3.La congruencia exige que los órganos judiciales ofrezcan respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso ( SSTC 20/1982, 136/1998, 29/1999, 124/2000, 182/2000, 114/2003, 218/2004).

4.Sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión vinculado al vicio interno de las sentencias de falta de congruencia, la doctrina constitucional tiene declarado lo siguiente ( SSTC 40/06, 3/11):

a) La omisiva o ex silentio, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

b) La incongruencia por exceso o extra petitum, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

Para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ),se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum)o algo distinto de lo pedido (extra petitum),suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

c) La incongruencia mixta o por error,caracterizada por la presencia de ambos tipos de incongruencia simultáneamente, concurre, cuando, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

5.A la vista de cómo se ha desarrollado y justificado el motivo de infracción procesal debe desestimarse porque la sentencia no omite el pronunciamientoa que se refiere el recurrente, sino que desestima toda la reclamación del exceso de jornadavalorando la totalidad de la prueba, descartando que se haya probado el exceso reclamado como horas extraordinarias por dos razones: en primer lugar, porque no determina la parte actora los excesos de jornada -que afirma haber realizado- por año natural, sino que elige de forma aleatoria periodos de dos anualidades -del 10 de agosto de 2022 a 2 de julio de 2023-, lo que no resulta ajustado a Derecho al determinarse legal y convencionalmente la jornada en cómputo anual y sobre la misma habrá o no el exceso y, con ello, las horas extraordinarias. Cita la sentencia al respecto la doctrina de la STSJ La Rioja de 16.12.2022, rec. 213/2022, que expresa que a estos efectos debe atenderse a los períodos trabajadores en cada año natural y aplicar de manera diferenciada a cada uno de ellos la regla de proporcionalidad -si no llegó a prestarse servicios toda la anualidad-. Y, en segundo lugar, porque no da por probado el exceso reclamado por la "incorrecta manipulación del tacógrafo" al colocar el mismo en posición de martillo en momentos en que se está ante situaciones de espera por carga y descarga, tal y como ha reconocido el testigo", periodos que no son tiempo de trabajo ("otros trabajos") a valorar para determinar la jornada y los excesos, sino tiempos de presencia.

6.El motivo, además, carece de transcendencia para modificar la sentencia porque, en la hipótesis de que se admitiera el valor probatorio pretendido a la falta de aportación documental por la empresa referidas a la actividad realizada en el período de 1 de enero de 2022 al 9 de agosto de 2022 -que el recurso denuncia que no debió omitir la sentencia de instancia-, tampoco daría lugar a admitir la reclamación por excesos de jornada a la vista de las conclusiones a la que llega la sentencia sobre la falta de prueba de las horas reclamadas como extraordinarias por la manipulación del tacógrafo, conclusión a la que llega tras valorar las pruebas periciales de ambas partes, la prueba documental y la testifical, y que solo podría modificarse con un motivo de revisión fáctica, con sujeción a sus propias exigencias. Al mismo tiempo, el recurrente de forma inapropiada reitera la artificiosa forma de cómputo de la jornada, no atendiendo al criterio de la anualidad, insistiendo en fraccionar la reclamación por períodos o tramos aleatorios, y por ello en el suplico del recurso -y en la revisión fáctica postulada- solicita la condena de la empresa a abonar "la cantidad de 1.293.12 € en concepto de horas extraordinarias del período 10-08-2022 a 31-12-2022, la cantidad de 2.572,23 € en concepto de horas extraordinarias del período 1 de enero de 2.023 a 02 de julio de 2.023, la cantidad de 2.020,50 € en concepto de horas extraordinarias estimadas en el período 1 de enero de 2.022 a 09 de agosto de 2.022".

7.En realidad, el recurrente quiere hacer valer la falta de aportación de la documental que requirió a la empresa, atribuyendo a la conducta de la empresa plenos efectos probatorios. Tal pretensión no tiene como cauce procesal de impugnación un motivo de censura jurídica por infracción de norma valorativa de la prueba en la medida en que no existe norma legal tasada de valoración de la prueba referida a la falta de aportación de la prueba documental.

8.Es cierto que en el motivo de censura jurídica cabe invocar la infracción de las normas que establecen las reglas de valoración de la prueba, pero para ello es necesario que se concrete el precepto de valoración de la prueba infringido y las razones en que se funda la impugnación. Tratándose de medios probatorios no sujetos a una regla legal tasada de valoración probatoria, sino sujeto a apreciación judicial conforme a las reglas de la sana crítica, no cabe su impugnación en suplicación ni sustituir la valoración que corresponde al juzgador de instancia, salvo que se absurda o ilógica. Al mismo tiempo, salvo en el caso de concurrir un error valorativo patente, la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo medio de prueba tenido en cuenta para sentar sus conclusiones en la medida en que la valoración de la prueba corresponde al órgano de instancia y no a los litigantes, no siendo admisible la sustitución de la valoración judicial objetiva e imparcial por la interesada y subjetiva del recurrente ( SSTS 18.5.2016, rec. 108/2015; 25.10.2016, rec. 129/2015; 18.10.2016, rec. 205/2015; 3.2.2016, rec. 31/2015 y 4.3.2017, rec. 299/2018).

9.Al fundar el recurrente el motivo en la falta de aportación de la prueba documental solicitada y sus efectos - aunque no cite las previsiones del art.94.2 de la ley procesal-, es necesario recordar que la atribución de efectos probatorios ("ficta documentatio")de los hechos afirmados por la falta de aportación de la prueba documental requerida a instancia de la parte es consecuencia no obligada, sino sujeta a la apreciación del juzgador de instancia( STS 12.5.2009, rec. 4/2008), no revisable tampoco en el recurso extraordinario cuando la decisión valorativa no aparece arbitraria, ilógica o irrazonable,máxime cuando la eficacia probatoria que pudiera resultar de tal regla queda desplazada por otros medios probatorios y la valoración que de los mismos realiza la sentencia. La jurisprudencia insiste en que la facultad del juzgador de instancia de valorar todas las pruebas practicadas no queda desplazada por la regla del artículo 94.2 LRJS ( STS 23/2022, de 12 de enero 2022, rec. 5130/2018). En todo caso, aunque se activara esta consecuencia probatoria ninguna consecuencia tendría a los efectos de la reclamación de las horas extraordinarias, habida cuenta que, en definitiva, la desestimación de la reclamación por la sentencia se basa en que no se han probado las horas extras reclamadas, negando efectos probatorios a estos efectos a los datos registrados en el tacógrafo, y porque la parte, de forma improcedente, trocea los períodos a computar para determinar los excesos de jornada, como hemos señalado.

TERCERO.- Revisión de hechos probados

1. El recurso formula dos motivos de revisión fáctica,ambos fundados en la prueba pericial de la propia parte y los documentos en que se basa, consistentes en detalle semanal de las horas de conducción y otros trabajos y en la lectura de la descarga del tacógrafo, y en el segundo motivo de revisión el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

2. En el primero propone la sustitución del hecho probado segundo de la sentencia y su sustitución por el siguiente:

"Entre el 10 de agosto de 2.022 y el 31 de diciembre de 2.022 el tacógrafo del actor registró 664:11horas entre conducción y otros trabajos, correspondiendo a conducción 473:47 horas y a otros trabajos 190:24 horas.

Entre el 1 de enero de 2.023 y el 02-07-2023 el tacógrafo del actor registro 1.046:35 horas entre conducción y otros trabajos, correspondiendo 744:54 horas a conducción y 301:41 horas a otros trabajos.

En el período 10 de agosto 2.022 a 31 diciembre 2.022 el tacógrafo registró 137:32 horas de disposición y 69:21 de descanso, y en el período del 1 de enero de 2.023 al 02-07-2023 el tacógrafo registró 103:19 horas de disposición y 110:37 horas de descanso".

3. En el segundo motivo propone la adición del siguiente hecho probado:

"Entre el 10 de agosto de 2.022 y el 31 de diciembre de 2.022 el actor realizó 664:11horas entre conducción y otros trabajos, correspondiendo a conducción 473:47 horas y a otros trabajos 190:24 horas.

En el referido período debió realizar proporcionalmente, conforme a la jornada de convenio, 568 horas de trabajo efectivo, habiendo superado dicha jornada en 96:18 horas.

Entre el 1 de enero de 2.023 y el 02-07-2023 el actor realizó 1.046:35 horas entre conducción y otros trabajos, correspondiendo 744:54 horas a conducción y 301:41 horas a otros trabajos.

Conforme a la jornada establecida en convenio colectivo en el referido período debió realizar proporcionalmente 856:00 horas, habiendo excedido dicha jornada en 190:58 horas".

4.Los dos motivos deben ser destinados porque no cumplen los imprescindibles requisitos a los que se sujeta la revisión de los hechos declarados probadospor el cauce del apartado b del artículo 193 de la LRJS ( SSTS 11.6.2019, rec. 74/2018 y 13.5.2019, rec. 246/2018), como son los siguientes:

a) Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b) Que no se incluyan normas sustantivas o su exégesis e interpretación. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

c) Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

d) Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones, especulaciones, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

e) Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical.

f) Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

g) Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

h) Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

i) Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que se contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

5.Como se puede comprobar el recurso incumple de forma absoluta estas exigencias, vedando a la Sala de suplicación la posibilidad de entrar a valorar los hechos declarados probados para su modificación o sustitución por otros, debiendo, por el contrario, al resolver el recurso partir necesariamente de lo que se ha declarado probado, incluyendo las conclusiones de la sentencia de instancia sobre la falta de prueba del exceso de jornada o el uso incorrecto del tacógrafo.

6.En el caso que accede a la suplicación la sentencia recurrida ya examinó y valoró la prueba pericial y documental que se cita en el recurso, junto con los datos del tacógrafo y otras pruebas-pericial de la otra parte y la prueba testifical-. La sentencia razona por qué no le atribuye eficacia probatoria a la prueba pericial y documentos que aporta el actor, con conclusiones que no pueden modificarse al no resultar ilógicas ni absurdas, máxime cuando se fundan, al mismo tiempo, en la valoración del resto de la prueba documental, en la testifical y en la otra prueba pericial practicada, correspondiendo a la juzgadora de instancia determinar qué medios probatorios tienen mayor eficacia y virtualidad probatoria ( SSTS 5.4.2017, rec. 28/2016, 5.4.2016, rec. 159/2015)

7.Lo anterior hace que decaiga al mismo tiempo la alegación sobre las infracciones normativas sobre utilización del tacógrafo digital en que funda el recurrente el motivo de censura jurídica en la medida en que la sentencia alcanza sus conclusiones sobre la ineficacia probatoria de los datos del tacógrafo a la vista del conjunto probatorio, atendiendo en especial a la declaración testifical sobre la forma de utilizarse el tacógrafo -seleccionado como "otros trabajos" los períodos de espera de carga y descarga,de modo que no desconoce la normativa que regula estos instrumentos y las exigencias de su uso, junto con los deberes que incumben al empleador y al conductor, sino que llega a la conclusión de que no se utilizó de forma correcta por el recurrente y, por eso mismo, no sirve a efectos de probar las horas extraordinarias reclamadas. Tampoco guarda relación con estas conclusiones a las que llega la sentencia, tras valorar la prueba, las previsiones que señala el recurso referidas a las medidas de vigilancia de la actividad y el control de las obligaciones y deberes laborales que incumbe a la empresa ( Art. 20.3 ET) , incluyendo el corregir y sancionar, en su caso, los usos indebidos o incorrectos del tacógrafo. Tales facultades y deberes que pueda corresponder al empleador no sirven para desplazar la valoración realizada en la instancia sobre mal uso del tacógrafo, para lo cual tuvo en cuenta el conjunto de la prueba y, en concreto, los "tacógrafos aportados, periciales aportadas por ambas partes y la testifical de (...) quien ha reconocido en su declaración que cuando están esperando la descarga del camión el tacógrafo lo posiciones en otros trabajos",lo que reitera en el fundamento cuarto, afirmando que "existe una incorrecta manipulación del tacógrafo".

CUARTO. - Infracción de las normas jurídicas o de la jurisprudencia

1.Como motivo de censura jurídica el recurrente invoca la infracción "del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 10 y 10.2 del Convenio colectivo de empresa , art. 8.1 y art. 10.3 del Real decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales, art. 3.a.1) de la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2.002 , relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, art. 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , artículos 23 y 24 de la Orden FOM/1190/2005 , de 25 de abril, por la que se regula la implantación del tacógrafo digital y art. 10 del Convenio Colectivo de empresa (BOR 1-12-2022).Complementa la censura jurídica con un último motivo, en el que denuncia la infracción del art. 35.1 del ET, motivo supeditado a la estimación de la revisión fáctica al ser simple aplicación de los cálculos para determinar el importe reclamado por exceso de jornada en los períodos a que se contrae la reclamación.

2.En el desarrollo del motivo ataca la conclusión que alcanza la sentencia sobre el uso incorrecto del tacógrafo y, en concreto, al afirmar que existe "una incorrecta manipulación del tacógrafo"seleccionando como "otros trabajos" los períodos de espera de carga y descarga,que la sentencia declara, conforme a la normativa que cita, que no constituyen tiempo de trabajo porque no participa en la descarga el conductor, sino que permanece a la espera y, por ello, es tiempo de presencia que no computa para determinar la jornada.

3.El recurrente mantiene que "no existe prueba alguna que acredite el uso indebido del tacógrafo y que las horas señaladas como de otros trabajos no se ajusten a la realidad al concepto de otros trabajos, definidos y detallados en el art. 8.1 y 10.3 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales y en el art. 3.1 de la Directiva 2002/13/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 11-03-2002".Añade que "Conforme al art. 23 de la Orden FOM /1190/2005, de 25 de abril, por la que se regula la implantación del tacógrafo digital, la empresa tiene el deber de conservar los datos registrados por los aparatos de control en la memoria del mismo, y conforme al art. 24 de la referida Orden , la descarga de datos de las tarjetas de los conductores deberá hacerse al menos cada 31 días".

Es decir, conforme a los preceptos citados, la empresa viene obligada a conservar los datos del tacógrafo, y tiene conocimiento mensual de las lecturas de las tarjetas digitales de los conductores, incumbiéndole el control de dichos datos, así como que los mismo se ajustan a la realidad, con el fin de impedir posibles sanciones, tanto para la empresa como para el trabajador, por un uso indebido del tacógrafo.

Por otra parte, las relaciones de empresa y trabajador han de regirse por el principio de buena fe, según lo dispuesto en el art. 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , y es a la empresa a la que le incumbe adoptar las medidas de vigilancia y control de la actividad y el control de las obligaciones y deberes laborales ( Art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores ).

Por tanto, es al empresario al que incumbe el control de los datos, así como corregir y sancionar, en su caso, aquellos supuestos en que pueda hacerse un uso indebido del tacógrafo, con el fin de evitar que siga haciéndose un uso indebido por desconocimiento.

No consta que, en el período reclamado, ni con anterioridad, ni con posterioridad se realizase ninguna corrección, amonestación o sanción al trabajador sobre el uso indebido del tacógrafo, y no es de recibo y conculca el principio de buena fe que debe presidir las relaciones empresa-trabajador, que después de dos años, cuando a la empresa se le plantea una reclamación alegue que se ha hecho un uso indebido del tacógrafo, perjudicando de esta forma los derechos del trabajador.

(...) Hecho el anterior razonamiento, consideramos que las horas de reflejadas en el nuevo hecho probado segundo y el adicionado hecho tercero de la sentencia, tanto de conducción, como de otros trabajos, son las realmente realizadas (..)".

4.A la vista de cómo se ha desarrollado y justificado el motivo de censura jurídica es evidente que debe desestimarse por estar defectuosamente construido,mezclando en un mismo motivo aspectos fácticos con otros sustantivos y de valoración de la prueba, junto con la impugnación global de la valoración del conjunto probatorio realizado en la instancia, desconociendo que el recurso de suplicación tiene naturaleza extraordinaria y no es una tercera instancia. El motivo de censura jurídica debe necesariamente partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida o de los que resulten tras el motivo estimado de revisión fáctica. Sin embargo, el recurrente ha visto desestimado los motivos de revisión fáctica y se limita a hacer supuesto de la cuestión,construyendo el recurso a partir de premisas fácticas distintas a las de la sentencia de instancia, ignorando, por lo tanto, los hechos declarados probados y sustituyéndolos por otros más convenientes para su tesis, lo que está vedado tanto en suplicación como en casación ( STS 12.7.2017, rec. 278/2016, y 11.7.2018. rec. 148/2017).

5.Lo cierto es que, frente a lo que mantiene el recurso, no han quedado probadas las horas de exceso reclamadas porque el recurrente usó incorrectamente el tacógrafo y frente a esta declaración de la sentencia las previsiones normativas sobre la jornada en este sector o sobre uso del tacógrafo y las obligaciones de conservación de los datos carecen de virtualidad para estimar el recurso. Al mismo tiempo, los tiempos de espera para la carga y descarga no son tiempo de trabajo efectivo cuando la actividad no es realizada por el conductor, como es el caso, y por ello se debe computar como tiempo de presencia, como razona la sentencia recurrida conforme a la normativa aplicable.

6.La sentencia, en efecto, aplica correctamente la normativa de aplicación y diferencia correctamente lo que constituye tiempo de trabajo -conducción y "otros trabajos" de lo que es tiempo de presencia.

7. El art. 3 de la directiva europea 2002/15/CE , señala:"A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: a) "tiempo de trabajo":

1) en el caso de los trabajadores móviles: todo período comprendido entre el inicio y el final del trabajo, durante el cual el trabajador móvil está en su lugar de trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de sus funciones y actividades, esto es:

- el tiempo dedicado a todas las actividades de transporte por carretera. Estas actividades incluyen, en particular:

i) la conducción,

ii) la carga y la descarga,

iii) la asistencia a los pasajeros en la subida y bajada del vehículo,

iv) la limpieza y el mantenimiento técnico,

v) todas las demás tareas cuyo objeto sea garantizar la seguridad del vehículo, de la carga y de los pasajeros o cumplir las obligaciones legales o reglamentarias directamente vinculadas a una operación de transporte específica que se esté llevando a cabo, incluidos el control de la carga y descarga, los trámites administrativos de policía, aduanas, funcionarios de inmigración, etc.;

- los períodos durante los cuales el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en su lugar de trabajo, dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando determinadas tareas relacionadas con el servicio, en particular, los períodos de espera de carga y descarga, cuando no se conoce de antemano su duración previsible, es decir, o bien antes de la partida o antes del inicio efectivo del período de que se trate, o bien en las condiciones generales negociadas entre los interlocutores sociales o definidas por la legislación de los Estados miembros;",

8.Hay que tener en cuenta en el mismo sentido que el art. 8 RD 1561/1995 ,sobre jornadas especiales, con referencia al trabajo en transportes, dentro de las disposiciones comunes, hace referencia al tiempo de trabajo efectivo y al tiempo de presencia.Dispone en el primer apartado que para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores de transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivoaquel en el que el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Y se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.Prevé también que los convenios colectivos determinen en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

9.En el art. 8.2 RD 1561/1995, se establece que serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el art.34 ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su art. 35.Aclarando que los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a 12 horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

10.El art. 8.3 establece la regulación del tiempo de presencia,y dispone que los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de 20 horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los periodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad. Estas horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con periodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

11.En la subsección segunda de esta normativa especial, con referencia al transporte por carretera, dispone en su art. 10.1 que es de aplicación en el transporte por carreteralas disposiciones comunes contenidas en el art. 8 del Real Decreto, con las particularidades que dispone el propio art. 10 y los siguientes. Aclara el apartado 2 del art. 10 que las disposiciones del art. 8 del Real Decreto citado sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas. Y en el art. 11 regula los límites de conducción y de los descansos en los transportes por carretera, dedicando el art. 12 a regular el cómputo de la jornada de trabajo en los transportes urbanos.

12.Por último, el convenio de empresa de aplicación dispone que constituye tiempo de presencia las esperas derivados de la carga y descarga y para retribuir tales periodos prevé el abono de un plus de 0,020 euros por kilómetro recorrido ( art. 11). Señala que "Ante la dificultad de desarrollar el contenido del artículo 8 del Real Decreto 1561/95, de 21 de septiembre (antes artículo 9 del Real Decreto 2001/1983 ), así como de cuantificar y determinar los supuestos concretos conceptuales, como tiempo de presencia o espera, para diferenciarlos del tiempo real y efectivo de trabajo, ambas partes acuerdan como compensación al posible exceso de las horas que como jornada ordinaria normal estén establecidas y siempre por razones de espera motivadas por carga y descarga, servicios de guardia, comidas en ruta, etc., establecer un plus de 0,020 euros por kilómetro recorrido, durante los años de vigencia del presente convenio, a la totalidad de los kilómetros realizados".Añade que "El Plus establecido por Kilómetro compensa el tiempo de espera, que por los pactos y condiciones entre la empresa y sus clientes resulta mínimo. Todos los servicios de mantenimiento, reparación, repostaje y limpieza, así como cualquier otro necesario, se realizan en la base de la empresa y por personal específico distinto al conductor/a, pudiendo éste, destinar ese tiempo al descanso".

13.La sentencia recurrida atiende a esta normativa y en el plano de valoración probatoria razona que "Esos tiempos de carga y descarga son marcados por el trabajador como martillo de tal manera que a efectos del tacógrafo se computan como tiempo de otros trabajos; sin embargo, los otros trabajos son aquellos relativos al mantenimiento del vehículo, repostajes, limpieza del vehículo, que en el caso de la empresa demandada se realizan por personal de la base y no por el trabajador. Dado la escasez de actividad que realiza el conductor en tiempo de espera y el alto número de horas en otros trabajos marcadas en el tacógrafo, resulta patente que ha existido una incorrecta manipulación del tacógrafopor parte del trabajador al computar los periodos de espera como otros trabajos,de tal manera que no puede computar se dichas horas de otros trabajos", concluyendo con ello queprocede desestimar la reclamación porque las horas de conducción no superan la jornada máxima anual y "Tampoco pueden ser computadas como horas efectivas de trabajo a efectos de remuneración al valor de hora ordinaria los tiempos de espera y descanso al haberse pactado en la negociación colectiva el abono de esos tiempos en función del kilometraje".

14.A la vista de lo que queda expuesto y razonado, no cabe sino concluir que la sentencia no ha infringido la normativa en la que descansa el recurso, lo que determina su desestimación.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 de la LRJS, la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.