Sentencia Social 638/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Social, Rec. 328/2024 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO:La sentencia objeto de recurso desestima la demanda interpuesta por la trabajadora en la que, en esencia, con un variado suplico, se impugna la resolución de la Administración Autonómica demandada de fecha 9 de octubre de 2023, que excluyó a la actora de las pruebas selectivas convocadas por Orden de 16 de diciembre de 2021 (DOE n º 243, de 21 de diciembre), para el acceso por turno libre y discapacidad a plazas vacantes del Grupo V, Categoría/Especialidad Ordenanza de personal laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, al entender que no cumplía uno de los requisitos de participación en el proceso selectivo, cual es el exceder de la edad máxima de jubilación forzosa, habiendo superado los dos primeros ejercicios, acogiendo a la tesis mantenida por representación letrada de la demandada, que se remitía a lo dispuesto en los artículos 56, apartado 1 c) y 67 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), los artículos 85, 89, apartado 1, letra c) y apartados 3 y 4 de la Ley 13/2015, de 8 de abril de la función pública de Extremadura y el artículo 28 del V Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Extremadura, así como a la propia Orden de 16 de diciembre de 2021, por la que se convocan las expuestas, base segunda, apartado 1, letra b) y apartado 3 de la séptima. Así concluye la juzgadora que la actora de los requisitos necesarios para participar en la convocatoria, pues cumplió los 65 años el NUM000 de 2023, razonando que la parte demandante mezcla la normativa del acceso a la función pública con la del derecho a la prolongación del servicio activo una vez alcanzada la edad de 65 años, cuál es su caso, pues una cosa es que se le permita seguir desempeñando su puesto por la prolongación concedida y otra que se le permita acceder al cuerpo con carácter fijo más allá de la edad señalada como máxima para ello, pues ello vulneraría lo dispuesto en el artículo 56 TREBEP y las bases de la convocatoria, remitiéndose al criterio mantenido en la materia por el orden contencioso-administrativo.

Frente a dicha decisión se alza la vencida, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario, recurso en el que aduce cuatro motivos acogidos al apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

SEGUNDO:En censura jurídico sustantiva, vuelve la parte recurrente a mantener la posición defendida en la instancia, denunciando la infracción del artículo 4º, de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en relación con el artículo 205 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), sosteniendo, en el primer motivo de recurso, que la edad de acceso a la pensión de jubilación depende de la edad del interesado y de las cotizaciones acumuladas a lo largo de su vida laboral, siendo que la demandante no tiene cotizaciones suficientes para acceder a dicha pensión.

En el segundo motivo invoca la vulneración del artículo 28 del Convenio Colectivo aplicable, que lo interpreta en el sentido de que la edad de jubilación forzosa a los 65 años sería aplicable con carácter general, pero contempla unas excepciones entre las que se encuentra tanto el interés general de la trabajadora, como el completar el periodo de carencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación por la Seguridad Social.

En el tercer motivo denuncia la infracción del apartado c) del artículo 89 de la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura, en relación con los requisitos para el acceso al empleo público. Razona que, conforme a dicho precepto no existe actualmente la obligatoriedad de la jubilación forzosa de los trabajadores acogidos al régimen general de la seguridad social a los 65 años pues, al contrario de lo que sucedía antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en su artículo 4º, que introdujo modificaciones en el TRLGSS. Antes de dicha reforma, cuando el trabajador no solicitaba la prolongación de la vida laboral después de los 65 años, era jubilado el mismo día en que cumplía dicha edad; pero, ahora no sucede esto, pues el trabajador que cumple esa edad continúa en activo salvo que cumpla los requisitos para poder acceder a una pensión de jubilación sin que se le apliquen coeficientes reductores, y expresamente lo solicite.

Y, finalmente, en el último motivo de recurso aduce que la sentencia recurrida vulnera el artículo 56 del TREBEP, en relación con el apartado 4º del artículo 67 del mismo texto legal. Sostiene la parte recurrente que el artículo 56 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone en su apartado 1º que:

"Para poder participar en los procesos selectivos será necesario reunir los siguientes requisitos: c) Tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa. Sólo por ley podrá establecerse otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público.", admitiendo que el apartado 3º del artículo 67 del mismo texto legal (EBEP) dispone que: "3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación. De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación."

Pero, considera que sería aplicable el apartado 4º del artículo 67 del EBEP, que concreta, respecto de la edad de jubilación forzosa, lo siguiente:

"Con independencia de la edad legal de jubilación forzosa establecida en el apartado 3, la edad de la jubilación forzosa del personal funcionario incluido en el Régimen General de la Seguridad Social será, en todo caso, la que prevean las normas reguladoras de dicho régimen para el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva sin coeficiente reductor por razón de la edad".

De todo ello concluye que, siendo la recurrente personal laboral, le sería de aplicación lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores y en el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Extremadura, tal y como así se establece en el artículo 92 del EBEP. Y, aunque se tomara en cuenta la regulación funcionarial, a la vista del apartado 4º del artículo 67, la edad de jubilación forzosa a los 65 años no sería aplicable a aquellos empleados públicos que no tengan cotizado tiempo suficiente como para tener derecho a una pensión de jubilación sin aplicación de coeficiente reductor, considerando que la sentencia en la que se sustenta la recurrida no es de aplicación al presente supuesto.

Pues bien, como mantiene la sentencia recurrida y perfectamente argumenta la parte impugnante, hemos de partir de que en el litigio no se debate en modo alguno si la demandante ha de jubilarse forzosamente a los 65 años sin que, por cierto, invoque la disposición adicional décima del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (TRET), ni si tiene derecho, pues sí se le ha recocido, a continuar prestando servicios una vez cumplida la edad indicada. La cuestión sometida a nuestra consideración es resolver si la demandante reúne los requisitos exigidos legalmente y en las bases de la convocatoria para que no pueda ser excluida de las pruebas selectivas convocadas por la Orden ya citada, debiendo puntualizar que a la demandante se le ha aplicado, precisamente, el Convenio Colectivo que invoca, artículo 28.

TERCERO:Centrado así el objeto de debate, los preceptos a tener en consideración son los siguientes:

El artículo 56 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP) , que recoge los requisitos que es necesario reunir para poder participar en los procesos selectivos, entre los que se encuentra en su apartado 1, letra c) "Tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa".

El artículo 67 del EBEP, que establece que la jubilación forzosa de los funcionarios se producirá al cumplir la edad legalmente establecida, concretando su apartado 3 que: "3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad. No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación. De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación."

La Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura en su artículo 89, apartado 1, letra c), al contemplar, entre los requisitos de acceso al empleo público: "Tener cumplidos dieciséis años y no exceder de la edad de jubilación forzosa, salvo que por ley se establezca otra edad máxima para el acceso al empleo público."

El artículo 85 de la Ley de Función Pública de Extremadura que dispone en su apartado 1 que la jubilación forzosa se debe declarar de oficio al cumplir el personal funcionario la edad legalmente establecida. Su artículo 89, apartado 3, que ordena: "Los requisitos deberán cumplirse en el momento de la finalización del plazo para presentar la solicitud de participación en el correspondiente proceso selectivo y deberán acreditarse una vez finalizado éste, antes del nombramiento como funcionario en prácticas o la formalización del contrato en el caso del personal laboral." Y el apartado 4 que prevé: "no podrán ser nombrados funcionarios o personal laboral quienes no acrediten, una vez superado el proceso selectivo, que reúnen los requisitos y condiciones exigidos en la convocatoria, y quedarán automáticamente decaídos en su derecho, quedando sin efecto la totalidad de las actuaciones relativas a los mismos."

El artículo 28 del V Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Extremadura, que preceptúa: "La jubilación de todo el personal laboral de la Junta de Extremadura se producirá, con carácter general, a los sesenta y cinco años de edad, salvo que el trabajador, previa comunicación a la Dirección General de la Función Pública, pueda continuar prestando servicios, bien sea para completar el periodo de carencia para el reconocimiento de pensión por la Seguridad Social, o bien por cualquier otro interés personal.

Y, finalmente, la Orden de 16 de diciembre de 2021 por la que se convocan pruebas selectivas para el acceso a plazas vacantes del Grupo V de personal laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, que en su base segunda, apartado 1, letra b), contempla la misma previsión respecto del requisito de la edad para ser admitido en el proceso selectivo, debiendo cumplirlo, al igual que los demás requisitos, el día de finalización del plazo de presentación de solicitudes y mantenerlo hasta el momento de la contratación, recordando su apartado 4: "Todos los requisitos establecidos en esta base deberán cumplirse en el momento de finalización del plazo de presentación de instancias, mantenerse durante el proceso selectivo hasta el momento de la contratación, y acreditarse, en caso de superarse el concurso-oposición, del modo que se indica en la base novena de esta convocatoria."

En el supuesto de hecho planteado, la demandante cumplió los 65 años el NUM000 de 2023 y, en virtud del apartado 3 de la base séptima de la Orden de convocatoria, en el que se contempla la iniciación por el órgano convocante de expediente de comprobación acerca del cumplimiento de los requisitos de participación para el caso de que durante el transcurso del procedimiento selectivo llegara a su conocimiento que alguno de los/as aspirantes carece de los requisitos necesarios para participar en la convocatoria, o bien, que se han producido variaciones en las circunstancias alegadas en la solicitud, la Dirección General de Función Pública excluyó definitivamente a la Sra. Begoña de las pruebas selectivas, decisión que confirma la sentencia recurrida y que esta Sala considera ajustada a derecho.

Como bien afirma la Administración Autonómica, el artículo 28 de la norma paccionada es meridianamente claro al señalar que la jubilación con carácter general se produce a los 65 años. Respecto de la posibilidad que el precepto contempla de continuar prestando servicio activo, ello no puede constituir en ningún caso un derecho subjetivo extrapolable a otras situaciones, como el acceso a la función pública. Es decir, una cosa es que se permita la prolongación del servicio activo y otra que suponga esto una modificación de la normativa aplicable al acceso a la función pública.

Por lo tanto, en virtud de la legislación indicada y la orden de la convocatoria el incumplimiento de los requisitos por parte de la recurrente justifica la exclusión de la misma del procedimiento selectivo. Como bien razona la parte impugnante, la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura en su artículo 89, apartado 1, letra c) al contemplar entre los requisitos de acceso al empleo público el de "Tener cumplidos dieciséis años y no exceder de la edad de jubilación forzosa", siendo que el Convenio Colectivo fija dicha edad en los 65 años, como hemos visto y que el artículo 89.3 y 4 de dicha Ley preceptúan que dichos requisitos de acceso han de concurrir también una vez finalizado el proceso selectivo, ordenando, taxativamente, que "no podrán ser nombrados funcionarios o personal laboral quienes no acrediten, una vez superado el proceso selectivo, que reúnen los requisitos y condiciones exigidos en la convocatoria, y quedarán automáticamente decaídos en su derecho, quedando sin efecto la totalidad de las actuaciones relativas a los mismos."

No podemos acoger los razonamientos de la parte recurrente, que reiteradamente mantiene que la edad de jubilación forzosa no es a los sesenta y cinco años pues, como ya hemos expuesto, la disconforme confunde el hecho de que la actora pueda seguir desempeñando su puesto por la prolongación concedida y su derecho a acceder al cuerpo con carácter fijo más allá de la edad señalada, lo que no es posible por proscribirlo el artículo 56 del TREBEP y las bases de la convocatoria.

En este sentido, se pronuncia la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias en la 39/2023, de 24 de enero de 2023 a la que se remite la resolución recurrida, que argumenta, siendo plenamente aplicable al supuesto examinado, en relación a esa prolongación concedida por la demandada a la trabajadora, que "no constituye un derecho subjetivo que la demandante pueda proyectar a otro derecho, como es el que regula el acceso a la función pública, sino que se somete a una normativa específica y cuyo reconocimiento aparece expresamente condicionado. De ahí que, como acertadamente advierte el letrado de la demandada, dicha prolongación en ningún caso se puede entender que la habilite para presentarse a un proceso de acceso con carácter fijo al empleo público.", citando la Sala de Asturias, en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de Sevilla, Sala de lo Contencioso administrativo, de 23 de junio de 2016, rec. 884/2015, que razona:

"CUARTO.- Dispone el Artículo 56.1.c) del EBEP que para poder participar en los procesos selectivos será necesario reunir, entre otros requisitos, el de tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa; estableciendo por su parte el artículo 67.3 del mismo cuerpo legal que la jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad , jubilación que en el caso de los funcionarios de carrera constituye causa de pérdida de dicha condición ( Artículo 63.c) EBEP ).

De acuerdo con la normativa acabada de transcribir no procedía el llamamiento de la actora como funcionaria interina a partir del NUM001 de 2014, pues en esa fecha cumplió la edad de máxima de jubilación forzosa de 65 años, no pudiendo por ello participar en procesos de selección de funcionarios al no cumplir el segundo de los requisitos que acumulativamente se establecen a tal efecto en el Artículo 56.1 c) EBEP.

Alude la parte actora a la prolongación de la permanencia en el servicio activo acordada por Resolución de 4 de diciembre de 2014. Al respecto de esta figura prevé el Artículo 67.3 EBEP en su segundo párrafo que, no obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad.

Sin embargo, esa norma no impone que esa prolongación del servicio activo alcance en todo caso hasta esa edad de setenta años; del propio modo que tampoco aquella resolución de diciembre de 2014 fija límite temporal alguno por razón de la edad de la funcionaria por ella concernida. Por el contrario, dicha resolución se limita a recoger los datos del puesto de trabajo que ocupaba de manera interina.

En definitiva, la prolongación del servicio activo tenía por efecto que la actora se mantuviera en su puesto de trabajo en todo caso hasta que finalizara la causa que motivó su nombramiento, aunque durante el periodo de desempeño del mismo alcanzara la edad de jubilación forzosa de 65 años, como así fue".

A ello, añade esta Sala, que en el mismo sentido se ha pronunciado dicho Tribunal en sentencia de 2 de mayo de 2023, Rec. 537/2022, que concluye: "Lo anteriormente expuesto deja vacía de contenido la invocación al principio de no discriminación establecido en la cláusula 4 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. En realidad, la que es procedente tener en cuenta es la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Pero su aplicación permite concluir que la medida no es discriminatoria, ya que, aunque los funcionarios en activo puedan ver prolongada su vida activa hasta los 70 años, la limitación del acceso en los 65 puede encontrar fundamento en el art. 6 de la mencionada Directiva, que permite el establecimiento de una edad máxima para la contratación basada en la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación". Y, a propósito de dicho argumento último, nos remitimos a la sentencia del Tribunal General (UE) de 28 de octubre de 2004, nº T-337/02 y T 219/02.

En consecuencia, al no concurrir las infracciones denunciadas, la sentencia recurrida ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto, no procediendo, tal y como de forma reiterada se ha pronunciado esta Sala en asuntos en los que interviene la Administración Autonómica, la imposición de costas a la recurrente, que se pide en la impugnación pues ello está vedado por el art. 235.1 LRJS, al tener reconocido, como trabajadora, el derecho de asistencia jurídica gratuita en virtud del 2.d) de la 1/1996, de 10 de enero y no apreciarse ni alegarse que haya procedido con temeridad o mala fe.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,