Sentencia Social 6310/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 997/2024 de 18 de noviembre del 2024

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 2 de Sabadell se ha seguido procedimiento sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad (Autos 885/2021), a instancia de D. Cecilio contra la Fundació Universitat Autònoma de Barcelona (FUAB).

En la demanda, el actor alega, en resumen, que ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, desde el 14-1-2013, formalmente mediante contrato fijo discontinuo, como profesor en la docencia de los trimestres de "Spring" (enero-abril) y "Fall" (septiembre-diciembre) del programa educativo "Study Abroad", que se imparte por la demandada desde el año 2005, percibiendo 7.200 euros brutos por el trimestre Fall y 7.200 euros por el trimestre Spring. Y que, dicha contratación es fraudulenta, pues realmente tiene naturaleza de contrato indefinido a jornada parcial, al repetirse en fechas ciertas, que no se trata de trabajos de temporada, sino de prestaciones concretas que cubren un determinado trimestre de un programa educativo impartido por la entidad demandada; y por ello, considera que durante la crisis sanitaria producida por el Covid-19, en el que la empresa no efectuó el llamamiento del actor, debería haberle sido aplicado el mecanismo del Expediente de Regulación Temporal de Empleo, para suspender su contrato durante el tiempo necesario, reclamando el salario que debió percibir por el trimestre Fall de 2020 y el trimestre Spring 2021 por importe total de 14.400 euros, más el interés del 10% en concepto de mora.

En el Suplico de la demanda solicita que se dicte sentencia en la que se declare la existencia de un contrato de trabajo a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido y se condene a la empresa demandada abonar la cantidad de 14.400 euros brutos más el interés del 10% de mora previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO.- En fecha 1-12-2021 el Juzgado de lo Social Nº 2 de Sabadell ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que se ha desestimado la demanda.

En dicha demanda se considera que el contrato de trabajo suscrito lo es en la modalidad de fijo discontinuo, para prestar servicios "según calendario de cada curso", para el programa "Study Abroad", que, a su vez, se subdividía en diferentes cursos impartidos en distintos periodos, como Study Abroad de Sepring, Pre-Established Spring o Pre-Established Fall, realizándose, incluso en verano, entre los meses de junio y julio, denominado Summer; y por ello concluye que la contratación del actor no lo es para un curso en concreto, pudiendo prestar servicios en cualquiera de los cursos que forman parte del programa.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación en el que alega motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se revoque la sentencia de instancia, y se reconozca el derecho a percibir el importe de 14.400 euros brutos en concepto de salarios adeudados, más el interés del 10% en concepto de mora previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone a los motivos alegados en el mismo, y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- El primer motivo del recurso, se encauza a través del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y está dirigido a la revisión fáctica de la sentencia. La parte recurrente solicita la modificación del Hecho Probado Segundo.

La parte demandada en su escrito de impugnación se opone a este motivo de revisión fáctica, alegando que, si bien es cierto los datos que se pretenden introducir, los mismos son intrascendentes.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO.- Desde esta perspectiva, ha de analizarse la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Tercero,cuya redacción es la siguiente: "Entre los años 2013 y 2020 el actor recibió las siguientes comunicaciones de reactivación y finalización del período de actividad:

-De 14 de enero a 25 de abril de 2013, para la actividad del curso de Study Abroad de Spring 2013.

-De 13 de enero a 24 de abril de 2014, para la actividad del curso de Study Abroad de Spring 2014.

-De 08 de septiembre a 17 de diciembre de 2014, para la actividad del curso de Study Abroad Fall 2014.

-De 07 de septiembre a 14 de diciembre de 2015, para la actividad del curso de Study Abroad Fall 2015.

-De 18 de enero a 30 de abril de 2016, para la actividad del curso de Study Abroad de Spring 2016.

-De 01 de enero a 30 de abril de 2017, para la actividad del curso de de Study Abroad Spring 2017.

-De 01 de septiembre a 20 de diciembre de 2017, para la actividad del curso de Pre-Established Fall 2017.

-De 08 de enero a 30 de abril de 2018, para la actividad del curso de Pre-Established Spring 2018.

-De 03 de septiembre a 19 de diciembre de 2018, para la actividad del curso de Pre-Established Fall 2018.

-De 07 de enero a 24 de abril de 2019, para la actividad del curso de Pre-Established Spring 2019.

-De 02 de septiembre a 20 de diciembre de 2019, para la actividad del curso de Pre-Established Fall 2019.

-De 08 de enero a 29 de abril de 2020, para la actividad del curso de Pre-Established Spring 2020."

Como texto alternativo se propone que se introduzcan los siguientes periodos: "De 9 de septiembre a 12 de diciembre de 2013, para la actividad del curso Study Abroad de Fall 2013"; "De 12 de enero de 2015 a 22 de abril de 2015, para la actividad del curso de Study Abroad Spring 2015"; "De 01 de septiembre de 2016 a 16 de diciembre de 2016, para la actividad del curso de Study Abroad Fall 2016."

Como fundamento de la modificación se citan los siguientes documentos del ramo de prueba de la parte actora: documento nº 1 (folios 60 anverso y reverso, y 61 anverso), documento nº 2 (folio 63), documento nº 3 (folio 64).

Se estima la modificación.Los datos que se pretenden introducir resultan de forma clara y patente de los documentos invocados; siendo relevantes para una más completa redacción del Hecho Probado.

En consecuencia, el Hecho Probado Segundo queda redactado en los siguientes términos: "Entre los años 2013 y 2020 el actor recibió las siguientes comunicaciones de reactivación y finalización del período de actividad:

-De 14 de enero a 25 de abril de 2013, para la actividad del curso de Study Abroad de Spring 2013.

-De 9 de septiembre a 12 de diciembre de 2013, para la actividad del curso Study Abroad de Fall 2013.

-De 13 de enero a 24 de abril de 2014, para la actividad del curso de Study Abroad de Spring 2014.

-De 08 de septiembre a 17 de diciembre de 2014, para la actividad del curso de Study Abroad Fall 2014.

-De 12 de enero de 2015 a 33 de abril de 2015, para la actividad del curso de Study Abroad de Spring 2015.

-De 07 de septiembre a 14 de diciembre de 2015, para la actividad del curso de Study Abroad Fall 2015.

-De 18 de enero a 30 de abril de 2016, para la actividad del curso de Study Abroad de Spring 2016.

-De 01 de septiembre de 2016 a 16 de diciembre de 2016, para la actividad del curso Study Abroad Fall 2016.

-De 01 de enero a 30 de abril de 2017, para la actividad del curso de de Study Abroad Spring 2017.

-De 01 de septiembre a 20 de diciembre de 2017, para la actividad del curso de Pre-Established Fall 2017.

-De 08 de enero a 30 de abril de 2018, para la actividad del curso de Pre-Established Spring 2018.

-De 03 de septiembre a 19 de diciembre de 2018, para la actividad del curso de Pre-Established Fall 2018.

-De 07 de enero a 24 de abril de 2019, para la actividad del curso de Pre-Established Spring 2019.

-De 02 de septiembre a 20 de diciembre de 2019, para la actividad del curso de Pre-Established Fall 2019.

-De 08 de enero a 29 de abril de 2020, para la actividad del curso de Pre-Established Spring 2020."

SEXTO.- El segundo motivo del recurso, está dirigido a la censura jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se denuncia la infracción del artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 12, 47 y 30 del mismo texto legal.

Este motivo se estructura en tres apartados vinculados entre sí:

a)Dirigido a establecer que la naturaleza real del contrato de trabajo del actor era de indefinido a jornada parcial y no fijo discontinuo. Alega que se trata de actividades fijas y periódicas que se repiten en fechas ciertas.

b)Se alega que debe aplicársele las normas de los contratos indefinidos a jornada parcial, por lo que la entidad demandada debió seguir los procedimientos previstos en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores para suspender la relación laboral, siendo necesario iniciar un ERTE. Y en este caso la entidad demandada decidió unilateralmente no dar prestación de servicios al trabajador e interrumpir su prestación de servicios, enviándole una mera comunicación.

c)Reclama los salarios correspondientes a los periodos en que no hubo prestación de servicios por razones no imputables al trabajador ( artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores) , al no haberse suspendido la relación laboral, considera que se siguieron devengando, por importe total de 14.400 euros, (y que, según se expresa en la demanda corresponden al trimestre Fall de 2020 y al trimestre Spring 2021), más el interés del 10% en concepto de mora.

La parte demandada se opone a este motivo.En síntesis, efectúa las siguientes alegaciones:

-Que el contrato del actor era en la modalidad de fijo discontinuo, y que no es cierto que el actor fuera contratado para prestar servicios en fechas ciertas y determinadas, sino que el contrato se formalizó para prestar servicios en 180 horas en cualquier de los cursos de programa Study Abroard, y que dichas horas de podían distribuir en un curso, en dos como venía haciendo el actor, o, incluso, en tres, en función de la composición de los cursos y del interés de la empresa.

-Que la empresa nunca suspendió ni interrumpió el contrato del actor en los años 2020 ni 2021, ni incumplió la obligación de llamamiento. Se llamó al actor para prestar servicios en el curso Pre-Established Spring entre enero y abril; y que no se llamó para el curso Fall de 2020 (septiembre a diciembre), ni para el curso Spring de 2021 (enero a abril), por falta de alumnos debido a la pandemia.

-Que, en dicho periodo al actor, con independencia de que su contratación se considerase como fijo discontinuo o como indefinido a jornada parcial, le eran aplicable las medidas y disposiciones legales en materia de laboral y de empleo, aprobadas para hacer frente a la pandemia de la Covid-19, y en concreto lo dispuesto en el artículo 25, apartado 6, letras c) y d) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. Aplicándose el mismo régimen tanto para los trabajadores fijos discontinuos como para los trabajadores indefinidos a jornada parcial, en el sentido de que tenían derecho a seguir percibiendo la prestación de desempleo, aunque no tuvieran derecho o ya la hubieran agotado, sin necesidad de que la empresa tuviera que tramitar un procedimiento de suspensión de contrato. Y en este caso, alega la impugnante, que al no poder incorporar al actor en el curso Fall de 2020 ni el curso Spring 2021 por la situación de pandemia, facilitó al actor el certificado a los efectos de que pudiera seguir cobrando el desempleo

SÉPTIMO.- Para resolver el motivo de censura jurídico sustantiva, se ha tener presente la normativa aplicable.

El artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores ,respecto al contrato de trabajo a tiempo parcial, establece, en lo que aquí interesa: "1. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá por «trabajador a tiempo completo comparable» a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal.

2. El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación."

El artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores ,respecto a los contratos indefinidos fijos-discontinuos, en la redacción anterior a la modificación introducida por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, establece: "1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido."

Tras la modificación introducida por el Real Decreto-ley 32/2021, el citado precepto establece: "1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa."

Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal."

El artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores ,regula la imposibilidad de la prestación, y establece: "Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo"

Por otra parte, se ha de tener en cuenta el artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo ,de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, (medidas que se prorrogaron hasta el 28-2-2022, por lo dispuesto en el artículo 7.7 del Real Decreto-ley 18/2021), establece:

"6. La aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, se realizará en los siguientes términos:

a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo.

Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo.

b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.

c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.

Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.

A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.

d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo."

OCTAVO.- Expuesta la normativa aplicable, debe examinarse el caso enjuiciado.

Pretende la parte recurrente, que debiendo considerarse la naturaleza de su contratación como indefinida a jornada parcial, y no como indefinida fija-discontinua, por tratarse de actividades fijas y periódicas que se repiten en fechas ciertas, los periodos de septiembre a diciembre de 2020, y de enero a abril de 2021, en que la empresa no hizo el llamamiento para prestar servicios, como profesor que impartía el curso Fall (septiembre a diciembre) y el curso Spring (enero a abril de 2021), no habiendo acudido la empresa a los procedimientos para suspender temporalmente la relación laboral, se han devengado los salarios correspondientes, no habiendo prestado servicios el trabajador por causa no imputable al mismo.

Según el relato de hechos probados de la sentencia de instancia que, transcrito en los antecedentes de esta resolución, se tiene aquí por reproducido, con la modificación estimada en el motivo de revisión fáctica, el actor ha prestado servicios para la entidad demandada, desde el 14-1-2013, habiendo cesado voluntariamente el 3-7-2021; formalmente contratado como indefinido fijo-discontinuo, desde el 14-1-2023, como profesor, con una jornada anual de 180 horas, según el calendario de cada curso, dentro del programa "Study Abroad", percibiendo un salario diario de 69,94 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, y con una duración estimada de la actividad según los cursos; constando como periodos de actividad los meses de enero a abril y los meses de septiembre a diciembre, de cada año, no siendo coincidente cada año la fecha inicial y final de cada uno de los periodos; consta como último periodo de actividad para el que fue llamado desde 8-1-2020 a 29-4-2020. Por otra parte, según se refleja en el Hecho Probado Tercero, el número total de alumnos matriculados, por año, en el programa Study Abroard han sido de: 1.711 en el año 2016, 1.889 en el año 2017, 1.945 en el año 2018, 1.983 en el año 2019, de 1.110 en el año 2020 y de 59 en el año 2021.

En primer lugar, debe señalarse que la prestación de servicios del actor se ajusta a la modalidad de indefinido fijo discontinuo; pues si bien los periodos de trabajo se repiten en cuanto a los meses, no coinciden siempre en las fechas de inicio y finalización de la actividad; y que, además, con la actual redacción del artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores claramente se trata de un contrato indefinido fijo-discontinuo, al tratarse de trabajos de prestación intermitente, con periodos de ejecución ciertos, sean determinados o indeterminados. No obstante, la discusión sobre la naturaleza jurídica de la contratación del actor resulta irrelevante, por lo que se expone a continuación.

La cuestión objeto del recurso se centra en determinar si en los periodos en que el actor reclama el salario (septiembre a diciembre de 2020 y enero a abril de 2021), y en los que no prestó servicios, dicha falta de prestación de servicios fue debida a causa imputable a la empresa, ajena al trabajador, y que el recurrente vincula a la no aplicación por parte de la empresa del procedimiento de suspensión de contrato de trabajo, u otras medidas previstas, durante la situación de emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19. Resultando que, en la normativa específica promulgada como consecuencia de dicha situación, las medidas urgentes extraordinarias previstas (Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y posteriores), son las mismas para los trabajadores fijos discontinuos y para los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, por lo que es indiferente a estos efectos la consideración del actor como trabajador fijo discontinuo o como trabajador que realiza trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas.

Sentado lo anterior, se ha tener en cuenta que ha quedado probado que el actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 14-1-2023, con llamamientos en los periodos de enero a abril y de septiembre a diciembre de cada año, habiendo cesado en la empresa voluntariamente el 3-7-2021; y que el último periodo en que la empresa le proporcionó ocupación fue de 8-1-2020 a 29-4-2020. También ha quedado acreditado que el actor no fue llamado para prestar servicios en los periodos septiembre a diciembre de 2020 ni de enero a abril de 2021, hecho no discutido; sin que conste en el relato de hecho probados que la empresa le facilitara comunicación de interrupción o suspensión de la actividad, ni expidiera el correspondiente certificado sobre imposibilidad de realizar la actividad, a efectos de poder acceder a la prestación de desempleo; tampoco existe constancia en el relato fáctico de que el actor accediera a dicha prestación. Por lo que debe considerarse que la empresa, durante los citados periodos, no proporcionó ocupación al actor por causa imputable a la propia empresa, ya que no existe constancia de que la empresa cesara o redujera la actividad como consecuencia de la emergencia sanitaria derivada de la situación de pandemia por COVID-19. Ha quedado probado que la empresa demandada tuvo actividad en los años 2020 y 2021, y si bien si resulta probada un disminución de alumnos en el programa que impartía el actor en dichos años, nada se indica en los hechos probados, sobre que esa disminución fuera causada por la situación de pandemia; no constando tampoco que la empresa acudiera a la aplicación de ninguna de las medidas urgentes extraordinarias contempladas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y posteriores.

Por todo lo expuesto, se ha de concluir que durante los periodos septiembre a diciembre de 2020, y de enero a abril de 2021, en que el actor no prestó servicios por causa imputable a la empresa, tiene derecho a percibir el salario correspondiente a dichos periodos, por importe total de 14.400 euros brutos, que se ajusta al salario recogido en el Hecho Probado Primero de la sentencia, y que no ha sido discutido por las partes. Debiendo prosperar, por tanto, este motivo del recurso.

NOVENO.-Por todo lo expuesto, en virtud del artículo 201.1 y 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de estimarse el recurso de suplicación formulado, revocando la sentencia de instancia; y, consecuencia, ha de estimarse parcialmente la demanda interpuesta, condenando a la empresa demandada a pagar al actor la cantidad de 14.400 euros brutos en concepto de salarios correspondientes al periodo septiembre a diciembre de 2020 y enero a abril de 2021, más el interés del 10%en concepto de mora previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajdores.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235, no procede su imposición al haberse estimado el recurso de suplicación.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,