Sentencia Social 2002/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1221/2025 de 18 de noviembre del 2025

PRIMERO:La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por D. Luis Pedro frente a la empresa Asociación Inserta Empleo y declara la improcedencia del despido acordado por la empresa demandada con efectos al 12 de abril de 2024, condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre readmitir a al trabajador o el abono de la indemnización de 86.839,20 euros; abonando en el caso de que opte por la readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la resolución a razón de un salario diario de 120,61 euros; con la advertencia de que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación del actor, siendo impugnado de contrario.

Contiene el recurso dos motivos, uno de revisión fáctica y otro destinado al examen del Derecho aplicado en la sentencia.

El demandante solicita la íntegra estimación de la demanda, declarando la nulidad del despido con las consecuencias legales inherentes a tales declaraciones y el abono de la indemnización de 36.000 euros por daños morales y, subsidiariamente, de no entenderse así, se acuerde una indemnización adicional a la legalmente tasada para el despido improcedente, al haber optado la empresa por el abono de la indemnización y, por tanto, no readmitiendo al demandante.

En el primero de los motivos, con amparo procesal en el artículo 193 b ) LJS, se interesa se añada en el hecho probado primero la fecha de nacimiento del actor: NUM000 de 1963.

La Sala rechaza la modificación interesada pues no se justifica por el recurrente la razón de tal incorporación al relato fáctico, en todo caso tampoco resultaría trascedente para alterar el sentido del fallo.

En segundo lugar se interesa se añada al hecho probado tercero el siguiente texto:

"El jueves 22 de junio de 2023 Dª Isidora dirigió un correo electrónico al demandante y otros trabajadores que bajo el asunto "CRITICIDAD EN PROYECTO TALENTOS" se les manifestaba la necesidad de tomar "medidas drásticas" consistentes en suspensión de la jornada de verano, que tiene carácter continua, con la consecuencia de tener que trabajar por las tardes, que tendría efectos desde el lunes 26 de junio siguiente inclusive.

El 23 de junio de 2023 se reunió el Equipo Inserta Empleo alcanzando el acuerdo de reorganización de la actividad y mantenimiento de la jornada intensiva o continua que tienen reconocida, haciéndoselo saber a la Dirección Regional, es decir Dª Isidora , que entonces se encontraba ausente por razón de incapacidad temporal. Fue objeto de contestación el mismo dia, manifestándoles que si se salvaguardaba determinado evento, previsto para el 4 de julio, entendería que no corresponderían medidas adicionales, como la de hacerles trabajar por las tardes.

La Directora posteriormente habló con todos los integrantes del proyecto, excepto con el demandante, posiblemente por entender que era él quien había dirigido, como trabajador más antiguo, la contestación al correo inicial y no la había apoyado en su pretensión.

El miércoles 28 de junio de 2023 dirigió un correo al actor con el asunto "Exposición de responsabilidad coordinador empresa ast en proyecto talentos en el que expresamente se hace referencia a la responsabilidad del puesto de trabajo de "Coordinador del área de empresas" que identifica con el demandante.

Finaliza haciendo referencia a "Deficiencias detectadas en el desempeño de asignaciones, abordadas desde el inicio de la actividad dentro del proyecto" y relatando como ellas las mismas que se hacen constar en la carta de despido por causas objetivas (pag 6). Finaliza dicho correo indicando "Sirva esta comunicación como requerimiento formal para activar las medidas de contingencia necesaria que posibiliten el cumplimiento de objetivos del proyecto...

...Es derivado por su MAP en junio de 2023 por "TRASTORNO DE ANSIEDAD. Acude urgente por ansiedad".

Se justifica la revisión por el contenido de los correos electrónicos aportados por el recurrente como prueba documental (al 43), siendo significativa la coincidencia de fechas, junio de 2023, del incidente relativo a la reclamación del derecho que le asistía relativo a no suspender la jornada de verano, con el trastorno de ansiedad que le lleva a acudir a urgencias, con el evidente cuestionamiento, que a continuación se le cursa, por su superior, Dª Isidora, acusando deficiencias, formulando un requerimiento y mencionando las mismas. Supuestas deficiencias, que después se plasman en la carta de despido pretendidamente por causas objetivas y que se le entrega el mismo día de la fecha de efectos, con carácter inmediato.

Se rechaza, como la anterior, la modificación interesada pues aparte de la eficacia que a efectos revisorios pueda atribuirse a los correos electrónicos, en este caso, la misma resulta irrelevante ya que además de contener apreciaciones de parte, se hace referencia a la coincidencia en el tiempo de una reclamación sobre cambios en la jornada de trabajo de verano, la llamada de atención de la Directora sobre su trabajo y la asistencia en urgencias por ansiedad, cuando esto último no tiene apoyo probatorio y el intercambio de correos, de los que no cabe deducir un acoso laboral, se produce en el mes junio de 2023, siendo despedido en abril del año siguiente.

SEGUNDO:Al amparo procesal del artículo 193 c ) LJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 24 CE, 5 del Convenio 158 OIT, 53.4 y 55.5 ET y 108.2, en relación con el artículo 183 LRJS.

Conforme a las normas que rigen la carga de la prueba, artículo 217 LEC, corresponde a la parte actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( artículo 217.2 de la LEC) . Por lo tanto se ha de aportar por la misma al menos un principio de prueba para que entre en juego el principio de facilidad probatoria que establece el apartado 7 del artículo 217 LEC, que desde luego no vienen a exonerar a la parte actora de la carga de la prueba que a la misma incumbe en cuanto a los hechos que constituyen el fundamento de su pretensión.

Como declara esta Sala: "Por otra parte, tratándose de la tutela de derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa, cual es el desplazamiento de la carga de la prueba de suerte que, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas...".

El recurrente denuncia la vulneración de la garantía de indemnidad y el acoso moral en el trabajo. En relación con este segundo, el hecho probado cuarto relata una testifical de una compañera del trabajo, recogiendo someramente que "presenció en ocasiones como la directora ninguneaba al actor, lo ridiculizaba delante de sus compañeros y no le dejaba realizar sus funciones", valorando la Juzgadora en la fundamentación jurídica (segundo) la "falta de referencia de fechas y conductas concretas" lo que , además de obviar que sólo lo relatado es un indicio y dato constitutivo de acoso que la empresa no niega, es incierto, pues por la Juzgadora "a quo" se omite que precisamente en la práctica de dicha testifical, la testigo se refirió concretamente al episodio de extremada violencia que se refleja en el hecho quinto de la demanda.

Y es evidente que existen unos informes del Servicio Público de Salud, que reflejan el deterioro de la salud mental del actor y cómo ésta se residencia en el acoso y en la ansiedad sufrida.

Hay indicios de ataque a la garantía de indemnidad y acoso moral y la demandada no ha acreditado que los hechos motivadores de su decisión de despedir al actor son ajenos al propósito de atentar contra esos derechos fundamentales no aplicando la sentencia recurrida la consecuencia jurídica, que es la nulidad del despido.

TERCERO:Son hechos declarados probados los siguientes:

El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 27 de noviembre de 1998 con categoría de Titulado Grado Superior, ocupando puesto de trabajo de Coordinador mediante contrato de trabajo fijo a jornada completa y salario diario de 120,61€.

El día 12 de abril de 2024 recibió comunicación de la empresa demanda por la que le notifica su despido por causas objetivas indicándole que "su perfil de coordinador de empresas se amortiza, por lo que a partir de dicha fecha no va a tener continuidad, y en todo caso concurren causas productivas, lo que nos llevan a adoptar esta decisión por esta vía".

El demandante acudió a consulta en Servicio de Salud Mental en el año 2021 por clínica ansioso depresiva reactiva a situación laboral. Posteriormente, en el año 2023, acudió de nuevo, derivado por su MAP. En informe de 7 de septiembre de 2023 se recoge: "Tras 25 años en la empresa señala una sobrecarga laboral y cuestionamiento sobre su rendimiento de trabajo, y donde ve pocas líneas de negociación".

En informe de 22 de noviembre de 2024 se refiere: "Al inicio del seguimiento en agosto de 2023 refería ansiedad ante una situación de estrés que señalaba que venía provocada por la actitud personal de su superior frente a él y al equipo. Refería situación de tensión continua en el puesto de trabajo encontrando difícil llegar a acuerdos con su superior. Tras despido en abril del 2024 se aprecia a un empeoramiento del estado anímico, vivencia de pérdida del rol laboral que era importante para el paciente, aumento de clínica de ansiedad e importante apatía y anhedonia, mayor irritabilidad. Esto le ha afectado en las relaciones personales".

Dª Rita fue compañera del demandante y presenció en ocasiones como la directora ninguneaba al actor, lo ridiculizaba delante de sus compañeros y no le dejaba realizar sus funciones.

Denuncia el actor la vulneración de la garantía de indemnidad y el acoso laboral. En relación con la primera, es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 CE. Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia, pues el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales.

No se aprecia en este caso que se haya producido la vulneración de tal derecho pues no consta que haya tenido lugar una reclamación por parte del actor, ni siquiera admitiendo la revisión fáctica por él solicitada.

Por lo que hace referencia al acoso laboral que denuncia haber sufrido, declara esta Sala de lo Social a propósito del mismo en sentencia de 11 de octubre de 2022 (Recurso: 1778/2022):

"En segundo lugar y en relación a si concurre causa para extinguir el contrato de trabajo amparada en el artículo 50.1 c) ET, a cuanto se razona por la Juzgadora "a quo" en absoluto se oponen las siguientes consideraciones que, partiendo de que no existe en nuestro ordenamiento laboral una definición del acoso laboral, tiene reflejo en la abundante doctrina judicial de nuestras Salas. Como ya hemos tenido ocasión de afirmar, "El mobbing consiste, por tanto, en el deliberado y continuado maltrato verbal y modal que recibe un trabajador o trabajadora por parte de uno o varios compañeros, incluido muy frecuentemente el propio jefe, que buscan con ello desestabilizarlo y minarlo emocionalmente con vista a deteriorar y hacer disminuir su capacidad laboral o empleabilidad, y poder eliminarlo así más fácilmente del lugar y del trabajo que ocupa en la organización o empresa. Es necesario recalcar que tales comportamientos son plenamente causales e intencionales: pretendiendo reducir, modificar a la baja y deteriorar el desempeño de un trabajador o trabajadora con vistas a eliminar su empleabilidad o capacidad de ser empleable. Si algo identifica al mobbing, no es la ocurrencia de una presión o un acoso sobre el trabajador, es que dicho acoso o presión sea tendencioso, que busque una finalidad y esa finalidad no sea admisible en nuestro mundo de relaciones laborales [...] Una amplia doctrina judicial plasmada, entre otras, en las sentencias de 28-11-2001 del TSJ de Cataluña, 7- 4-2002 (TSJ de Madrid) y 27-2-2002 (TSJ de Extremadura) señala que han de concurrir los siguientes requisitos para que se pueda hablar de acoso moral o "Mobbing": 1) Presión que se ejerza y sea sentida por la víctima exigiendo un comportamiento severo, con peso específico propio pudiendo ser explícita (mediante palabras despectivas, miradas, risas, etc.), o implícita (hacer el vacío a la víctima).- 2) Laboral: La presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se lleva a cabo y en el lugar de trabajo, lo que implica que sea cometida por miembros de la empresa en sentido amplio y dentro del límite del lugar de trabajo porque, fuera del mismo, la persona tiene mayor libertad y la capacidad de supervisión de la empresa es prácticamente nula o disminuye drásticamente.- 3) Tendenciosa: Debe responder a un plan con la finalidad de hacer la vida imposible al trabajador; dicho plan debe ser objeto de prueba y, como tal, el Juez la apreciará ponderando la totalidad de los indicios probatorios que se le presenten, y la característica implícita o explícita de dicho plan es indiferente pues lo relevante es su existencia así como la permanencia en el tiempo requiriendo una reiteración en los comportamientos con la finalidad última de que el trabajador abandone la empresa, al no poder resistir la presión psicológica a que está sometido, bien de sus jefes, de sus compañeros o incluso de sus subordinados" ( Sentencia de la Sala de lo Social de Asturias de 20 de julio de 2007, rsu. 864/2007).

Más recientemente hemos incluso insistido en que conflicto y acoso no son realidades correlativas pues no todo conflicto es manifestación de un acoso moral aunque la existencia de conflictividad explícita pueda ser un indicio del mismo. La distinción no es baladí, pues "una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo no puede calificarse como «mobbing», que es, más bien, o consiste en la creación de un ambiente hostil, hasta hacerlo insoportable para el trabajador, lo que se manifestará de forma nociva para él y caracterizado (el ambiente o entorno de bajeza), por la transferencia de diversas proyecciones negativas tendentes al menosprecio o desprecio, [...] podemos apreciar que la distinción entre «conflicto laboral » y «acoso laboral» no se centra en lo que se hace o en cómo se hace, sino en la frecuencia y duración de lo que se hace y, sobre todo, en la intencionalidad de lo que se hace. La Ley 51/2003, de dos de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y la Ley 62/2003, de treinta de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, han tipificado por primera vez en nuestro ordenamiento un concepto de acoso, que cabría calificar de «discriminatorio» porque el mismo atenta al derecho a la igualdad de trato y no discriminación y tiene, por tanto, un carácter comparativo o relacional que no tiene porqué existir necesariamente en el acoso moral. Con todo, si prescindimos de las referencias que hay en la definición legal a las razones concretas de discriminación que en cada caso quedan prohibidas, podemos llegar al núcleo duro del concepto de acoso y a la formulación de un concepto básico y general de acoso que sería el siguiente: «toda conducta no deseada (...) que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de una persona y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo»" ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 22 de diciembre de 2004, rsu. 1264/2004). Podemos concluir así que el acoso laboral entraña objetivamente una conducta abusiva a la que se somete de forma sistemática al trabajador en su ámbito laboral y que, dada la dificultad de indagar en el ámbito subjetivo de los implicados, se exterioriza especialmente a través reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionan la dignidad o integridad moral del trabajador, poniendo en peligro o degradando sus condiciones de trabajo. Puede, por tanto, manifestarse a través de diferentes actitudes que van desde las más groseras y violentas tales como el insulto o abierto menosprecio verbal, el maltrato físico, etc. a otras de mayor sutileza como medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento, críticas destructivas, rumores, etc., pero que tienen en definitiva y en común como resultado el hostigamiento del trabajador, aparezca a simple vista o no como deliberado. La situación de acoso laboral requiere desde el punto de vista de su constatación de elementos objetivos que hagan evidente la intencionalidad denigratoria o el deliberado hostigamiento, pues el ánimo subjetivo de su responsable, sea cual sea en cada caso concreto, será normalmente de difícil indagación por permanecer oculto o ser negado frente a la ciertamente innegable realidad de su resultado. Dichos elementos serán comúnmente la sistematicidad y gravedad de la conducta, la individualidad del destinatario, la relación con el trabajo y la ausencia de justificación por el poder de dirección empresarial, elementos que a su vez permiten deslindar las conductas constitutivas de acoso laboral de las meras percepciones personales del trabajador que no se correspondan con los datos objetivos presentes en el desarrollo de su actividad laboral o del ejercicio abusivo o arbitrario de las facultades empresariales en que, sin comprometer la dignidad e integridad moral del trabajador, prima el interés -mal entendido- empresarial. Precisamente lo que distingue a las conductas de acoso así caracterizadas es que -sin perjuicio de otros derechos que particularmente pudieran concurrir en conflicto- vulneran el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el artículo 15 de la Constitución y el derecho que a todo trabajador reconoce el artículo 4.2.e) ET de respeto a su intimidad y consideración debida a su dignidad [...]»( Sentencia de la Sala de lo Social de Asturias de 25 de julio de 2018, rsu. 1.567/2018)".

La Juzgadora de instancia tras analizar la prueba practicada concluye: "La situación que se describe en los informes, de estrés laboral y problemas con sus superiores, no es suficiente para tener por acreditada una situación de acoso y vulneración del derecho a la dignidad e integridad psíquica del trabajador, como tampoco se justifica con la declaración de la testigo Dª Rita, que fue compañera del demandante y ha asegurado que presenció en ocasiones como la directora ninguneaba al actor, lo ridiculizaba delante de sus compañeros y no le dejaba realizar sus funciones; declaración genérica de la que no puede derivarse que la actitud de la directora hacia el actor, por la falta de referencia de fechas y conductas concretas, fuera de la suficiente gravedad para justificar la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, para lo que no es suficiente una actitud desconsiderada o incorrecta o tener un mal ambiente laboral".

La Sala no discrepa de tal conclusión. El seguimiento en Salud Metal, primero en el año 2021 y posteriormente en 2023, por clínica ansiosa depresiva, sin un relato concreto que revele el acoso sufrido, solo la declaración genérica de quien fue compañera de trabajo y las manifestaciones del actor al médico especialista: "sobrecarga laboral y cuestionamiento sobre su rendimiento de trabajo", "tensión continua en el puesto de trabajo encontrando difícil llegar a acuerdos con su superior", "pérdida del rol laboral", determinan el fracaso del motivo de censura jurídica.

No existe en el caso un deliberado y continuado maltrato verbal y modal de la directora que buscan con ello desestabilizarlo y minarlo emocionalmente con vista a deteriorar y hacer disminuir su capacidad laboral o empleabilidad, y poder eliminarlo así más fácilmente del lugar y del trabajo que ocupa en la organización o empresa. No hay constancia de bajas médicas ni de conflictividad laboral durante los años que viene prestando servicios para la demandada ni que hayan surgido tras la incorporación a la plantilla de la directora... y "una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo no puede calificarse como «mobbing», que es, más bien, o consiste en la creación de un ambiente hostil, hasta hacerlo insoportable para el trabajador. La distinción entre «conflicto laboral » y «acoso laboral» no se centra en lo que se hace o en cómo se hace, sino en la frecuencia y duración de lo que se hace y, sobre todo, en la intencionalidad de lo que se hace...".

CUARTO:Con carácter subsidiario, se denuncia la infracción de los artículos 4, 9.1 y 10 del Convenio 158 de la OIT de fecha 22 de Junio de 1982 sobre Terminación de la relación contractual a instancias del empleador, cuyo artículo 10 dispone: "Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada" en relación con el artículo 24 de la Carta Social Europea que establece que todos los trabajadores tienen derecho a protección en caso de despido y que, a tal fin, las partes se comprometen a reconocer el derecho de los despedidos sin motivo válido a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.

Se invoca, finalmente la Resolución del 20 de marzo de 2024, publicada el 29 de julio de 2024, por tanto de fecha posterior a la demanda, del Comité Europeo de Derechos Sociales relativa a que el mecanismo de indemnización previsto en la legislación española, en caso de despido sin causa justificada, improcedente ex artículo 56 ET, no garantiza una compensación adecuada para la víctima ni cumple una función disuasoria para para la empresa que haya incurrido en abuso de derecho.

Por tanto, para el supuesto de calificación de improcedencia del despido, sin readmisión, como aquí ha sucedido, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 de la Carta Social Europea (BOE DE 11 6 2021) se prevé la necesidad de establecer una indemnización adecuada cuando se haya producido un despido sin razón válida para ello, relacionada con las aptitudes o conducta de la persona trabajadora.

Como se indica en el hecho décimo de la demanda, el actor, a la fecha del despido, está próximo a cumplir 61 años, lleva 27 años trabajando para la empresa con carácter fijo, tiene reconocida discapacidad y las posibilidades de reintegrarse al mercado laboral son remotas, no manteniendo, una vez que deje de percibir las prestaciones por desempleo, las cotizaciones que ha venido aportando, con la consecuencia de minorarse su base reguladora a efectos de jubilación por edad o bien verse obligado a sufragar el Convenio Especial con la Tesorería General de la Seguridad Social, estando la indemnización, por despido improcedente topada en el límite de las 24 mensualidades (tope máximo legal).

En consecuencia, por aplicación de la referida normativa, de la Decisión de fondo del Comité Europeo de Derechos Sociales de 20 de marzo de 2024 (UGT-España) y la doctrina constitucional y jurisprudencial referida sobre el juicio de convencionalidad, se reclama por el recurrente una indemnización adicional a la legal, que en la demanda se postula en el importe de 66 días de salario por año trabajado, sin límite de las 24 mensualidades, o en su caso la que prudentemente se acuerde, en razón a las circunstancias personales, laborales, familiares y de salud del demandante.

QUINTO:Al respecto de la cuestión planteada, indemnización adicional en el despido declarado improcedente, el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 19 de diciembre de 2024 (Recurso: 2961/2023) y a modo de resumen declara que la indemnización por despido improcedente del artículo 56.1 ET no puede verse incrementada en vía judicial con otras cuantías que atiendan a las circunstancias concretas del caso, sin que ello suponga una vulneración del artículo 10 del Convenio núm. 158 de la OIT, en el que tan solo se indica que la indemnización sea adecuada, siendo el legislador nacional el que la ha determinado en el citado artículo 56.1 ET. Declarado judicialmente el despido como improcedente, el órgano judicial no puede reconocer una indemnización adicional y distinta a la establecida en el artículo 56 ET, en atención a las disposiciones del Convenio núm. 158 de la OIT. Del artículo 10 del Convenio 158 OIT se desprende que son las legislaciones internas la que pueden determinar la indemnización adecuada, y podrán hacer ese diseño con base en diferentes y variados factores, e incluso haciendo previsiones específicas frente a situaciones que comprometan especiales derechos. Y esto es lo que ha realizado el legislador nacional en el artículo 56.1 ET, desarrollo que se estima no se aparta de las previsiones del artículo 10. Nuestra legislación no ha establecido una indemnización libre para compensar la pérdida injustificada del empleo, cuando es una ya tasada que ha venido ofreciendo seguridad jurídica y uniformidad para todos los trabajadores que, ante la pérdida del mismo empleo, son reparados en iguales términos, sin necesidad de tener que acreditar los concretos daños y perjuicios sufridos.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO:La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por D. Luis Pedro frente a la empresa Asociación Inserta Empleo y declara la improcedencia del despido acordado por la empresa demandada con efectos al 12 de abril de 2024, condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre readmitir a al trabajador o el abono de la indemnización de 86.839,20 euros; abonando en el caso de que opte por la readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la resolución a razón de un salario diario de 120,61 euros; con la advertencia de que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación del actor, siendo impugnado de contrario.

Contiene el recurso dos motivos, uno de revisión fáctica y otro destinado al examen del Derecho aplicado en la sentencia.

El demandante solicita la íntegra estimación de la demanda, declarando la nulidad del despido con las consecuencias legales inherentes a tales declaraciones y el abono de la indemnización de 36.000 euros por daños morales y, subsidiariamente, de no entenderse así, se acuerde una indemnización adicional a la legalmente tasada para el despido improcedente, al haber optado la empresa por el abono de la indemnización y, por tanto, no readmitiendo al demandante.

En el primero de los motivos, con amparo procesal en el artículo 193 b ) LJS, se interesa se añada en el hecho probado primero la fecha de nacimiento del actor: NUM000 de 1963.

La Sala rechaza la modificación interesada pues no se justifica por el recurrente la razón de tal incorporación al relato fáctico, en todo caso tampoco resultaría trascedente para alterar el sentido del fallo.

En segundo lugar se interesa se añada al hecho probado tercero el siguiente texto:

"El jueves 22 de junio de 2023 Dª Isidora dirigió un correo electrónico al demandante y otros trabajadores que bajo el asunto "CRITICIDAD EN PROYECTO TALENTOS" se les manifestaba la necesidad de tomar "medidas drásticas" consistentes en suspensión de la jornada de verano, que tiene carácter continua, con la consecuencia de tener que trabajar por las tardes, que tendría efectos desde el lunes 26 de junio siguiente inclusive.

El 23 de junio de 2023 se reunió el Equipo Inserta Empleo alcanzando el acuerdo de reorganización de la actividad y mantenimiento de la jornada intensiva o continua que tienen reconocida, haciéndoselo saber a la Dirección Regional, es decir Dª Isidora , que entonces se encontraba ausente por razón de incapacidad temporal. Fue objeto de contestación el mismo dia, manifestándoles que si se salvaguardaba determinado evento, previsto para el 4 de julio, entendería que no corresponderían medidas adicionales, como la de hacerles trabajar por las tardes.

La Directora posteriormente habló con todos los integrantes del proyecto, excepto con el demandante, posiblemente por entender que era él quien había dirigido, como trabajador más antiguo, la contestación al correo inicial y no la había apoyado en su pretensión.

El miércoles 28 de junio de 2023 dirigió un correo al actor con el asunto "Exposición de responsabilidad coordinador empresa ast en proyecto talentos en el que expresamente se hace referencia a la responsabilidad del puesto de trabajo de "Coordinador del área de empresas" que identifica con el demandante.

Finaliza haciendo referencia a "Deficiencias detectadas en el desempeño de asignaciones, abordadas desde el inicio de la actividad dentro del proyecto" y relatando como ellas las mismas que se hacen constar en la carta de despido por causas objetivas (pag 6). Finaliza dicho correo indicando "Sirva esta comunicación como requerimiento formal para activar las medidas de contingencia necesaria que posibiliten el cumplimiento de objetivos del proyecto...

...Es derivado por su MAP en junio de 2023 por "TRASTORNO DE ANSIEDAD. Acude urgente por ansiedad".

Se justifica la revisión por el contenido de los correos electrónicos aportados por el recurrente como prueba documental (al 43), siendo significativa la coincidencia de fechas, junio de 2023, del incidente relativo a la reclamación del derecho que le asistía relativo a no suspender la jornada de verano, con el trastorno de ansiedad que le lleva a acudir a urgencias, con el evidente cuestionamiento, que a continuación se le cursa, por su superior, Dª Isidora, acusando deficiencias, formulando un requerimiento y mencionando las mismas. Supuestas deficiencias, que después se plasman en la carta de despido pretendidamente por causas objetivas y que se le entrega el mismo día de la fecha de efectos, con carácter inmediato.

Se rechaza, como la anterior, la modificación interesada pues aparte de la eficacia que a efectos revisorios pueda atribuirse a los correos electrónicos, en este caso, la misma resulta irrelevante ya que además de contener apreciaciones de parte, se hace referencia a la coincidencia en el tiempo de una reclamación sobre cambios en la jornada de trabajo de verano, la llamada de atención de la Directora sobre su trabajo y la asistencia en urgencias por ansiedad, cuando esto último no tiene apoyo probatorio y el intercambio de correos, de los que no cabe deducir un acoso laboral, se produce en el mes junio de 2023, siendo despedido en abril del año siguiente.

SEGUNDO:Al amparo procesal del artículo 193 c ) LJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 24 CE, 5 del Convenio 158 OIT, 53.4 y 55.5 ET y 108.2, en relación con el artículo 183 LRJS.

Conforme a las normas que rigen la carga de la prueba, artículo 217 LEC, corresponde a la parte actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( artículo 217.2 de la LEC) . Por lo tanto se ha de aportar por la misma al menos un principio de prueba para que entre en juego el principio de facilidad probatoria que establece el apartado 7 del artículo 217 LEC, que desde luego no vienen a exonerar a la parte actora de la carga de la prueba que a la misma incumbe en cuanto a los hechos que constituyen el fundamento de su pretensión.

Como declara esta Sala: "Por otra parte, tratándose de la tutela de derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa, cual es el desplazamiento de la carga de la prueba de suerte que, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas...".

El recurrente denuncia la vulneración de la garantía de indemnidad y el acoso moral en el trabajo. En relación con este segundo, el hecho probado cuarto relata una testifical de una compañera del trabajo, recogiendo someramente que "presenció en ocasiones como la directora ninguneaba al actor, lo ridiculizaba delante de sus compañeros y no le dejaba realizar sus funciones", valorando la Juzgadora en la fundamentación jurídica (segundo) la "falta de referencia de fechas y conductas concretas" lo que , además de obviar que sólo lo relatado es un indicio y dato constitutivo de acoso que la empresa no niega, es incierto, pues por la Juzgadora "a quo" se omite que precisamente en la práctica de dicha testifical, la testigo se refirió concretamente al episodio de extremada violencia que se refleja en el hecho quinto de la demanda.

Y es evidente que existen unos informes del Servicio Público de Salud, que reflejan el deterioro de la salud mental del actor y cómo ésta se residencia en el acoso y en la ansiedad sufrida.

Hay indicios de ataque a la garantía de indemnidad y acoso moral y la demandada no ha acreditado que los hechos motivadores de su decisión de despedir al actor son ajenos al propósito de atentar contra esos derechos fundamentales no aplicando la sentencia recurrida la consecuencia jurídica, que es la nulidad del despido.

TERCERO:Son hechos declarados probados los siguientes:

El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 27 de noviembre de 1998 con categoría de Titulado Grado Superior, ocupando puesto de trabajo de Coordinador mediante contrato de trabajo fijo a jornada completa y salario diario de 120,61€.

El día 12 de abril de 2024 recibió comunicación de la empresa demanda por la que le notifica su despido por causas objetivas indicándole que "su perfil de coordinador de empresas se amortiza, por lo que a partir de dicha fecha no va a tener continuidad, y en todo caso concurren causas productivas, lo que nos llevan a adoptar esta decisión por esta vía".

El demandante acudió a consulta en Servicio de Salud Mental en el año 2021 por clínica ansioso depresiva reactiva a situación laboral. Posteriormente, en el año 2023, acudió de nuevo, derivado por su MAP. En informe de 7 de septiembre de 2023 se recoge: "Tras 25 años en la empresa señala una sobrecarga laboral y cuestionamiento sobre su rendimiento de trabajo, y donde ve pocas líneas de negociación".

En informe de 22 de noviembre de 2024 se refiere: "Al inicio del seguimiento en agosto de 2023 refería ansiedad ante una situación de estrés que señalaba que venía provocada por la actitud personal de su superior frente a él y al equipo. Refería situación de tensión continua en el puesto de trabajo encontrando difícil llegar a acuerdos con su superior. Tras despido en abril del 2024 se aprecia a un empeoramiento del estado anímico, vivencia de pérdida del rol laboral que era importante para el paciente, aumento de clínica de ansiedad e importante apatía y anhedonia, mayor irritabilidad. Esto le ha afectado en las relaciones personales".

Dª Rita fue compañera del demandante y presenció en ocasiones como la directora ninguneaba al actor, lo ridiculizaba delante de sus compañeros y no le dejaba realizar sus funciones.

Denuncia el actor la vulneración de la garantía de indemnidad y el acoso laboral. En relación con la primera, es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 CE. Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia, pues el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales.

No se aprecia en este caso que se haya producido la vulneración de tal derecho pues no consta que haya tenido lugar una reclamación por parte del actor, ni siquiera admitiendo la revisión fáctica por él solicitada.

Por lo que hace referencia al acoso laboral que denuncia haber sufrido, declara esta Sala de lo Social a propósito del mismo en sentencia de 11 de octubre de 2022 (Recurso: 1778/2022):

"En segundo lugar y en relación a si concurre causa para extinguir el contrato de trabajo amparada en el artículo 50.1 c) ET, a cuanto se razona por la Juzgadora "a quo" en absoluto se oponen las siguientes consideraciones que, partiendo de que no existe en nuestro ordenamiento laboral una definición del acoso laboral, tiene reflejo en la abundante doctrina judicial de nuestras Salas. Como ya hemos tenido ocasión de afirmar, "El mobbing consiste, por tanto, en el deliberado y continuado maltrato verbal y modal que recibe un trabajador o trabajadora por parte de uno o varios compañeros, incluido muy frecuentemente el propio jefe, que buscan con ello desestabilizarlo y minarlo emocionalmente con vista a deteriorar y hacer disminuir su capacidad laboral o empleabilidad, y poder eliminarlo así más fácilmente del lugar y del trabajo que ocupa en la organización o empresa. Es necesario recalcar que tales comportamientos son plenamente causales e intencionales: pretendiendo reducir, modificar a la baja y deteriorar el desempeño de un trabajador o trabajadora con vistas a eliminar su empleabilidad o capacidad de ser empleable. Si algo identifica al mobbing, no es la ocurrencia de una presión o un acoso sobre el trabajador, es que dicho acoso o presión sea tendencioso, que busque una finalidad y esa finalidad no sea admisible en nuestro mundo de relaciones laborales [...] Una amplia doctrina judicial plasmada, entre otras, en las sentencias de 28-11-2001 del TSJ de Cataluña, 7- 4-2002 (TSJ de Madrid) y 27-2-2002 (TSJ de Extremadura) señala que han de concurrir los siguientes requisitos para que se pueda hablar de acoso moral o "Mobbing": 1) Presión que se ejerza y sea sentida por la víctima exigiendo un comportamiento severo, con peso específico propio pudiendo ser explícita (mediante palabras despectivas, miradas, risas, etc.), o implícita (hacer el vacío a la víctima).- 2) Laboral: La presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se lleva a cabo y en el lugar de trabajo, lo que implica que sea cometida por miembros de la empresa en sentido amplio y dentro del límite del lugar de trabajo porque, fuera del mismo, la persona tiene mayor libertad y la capacidad de supervisión de la empresa es prácticamente nula o disminuye drásticamente.- 3) Tendenciosa: Debe responder a un plan con la finalidad de hacer la vida imposible al trabajador; dicho plan debe ser objeto de prueba y, como tal, el Juez la apreciará ponderando la totalidad de los indicios probatorios que se le presenten, y la característica implícita o explícita de dicho plan es indiferente pues lo relevante es su existencia así como la permanencia en el tiempo requiriendo una reiteración en los comportamientos con la finalidad última de que el trabajador abandone la empresa, al no poder resistir la presión psicológica a que está sometido, bien de sus jefes, de sus compañeros o incluso de sus subordinados" ( Sentencia de la Sala de lo Social de Asturias de 20 de julio de 2007, rsu. 864/2007).

Más recientemente hemos incluso insistido en que conflicto y acoso no son realidades correlativas pues no todo conflicto es manifestación de un acoso moral aunque la existencia de conflictividad explícita pueda ser un indicio del mismo. La distinción no es baladí, pues "una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo no puede calificarse como «mobbing», que es, más bien, o consiste en la creación de un ambiente hostil, hasta hacerlo insoportable para el trabajador, lo que se manifestará de forma nociva para él y caracterizado (el ambiente o entorno de bajeza), por la transferencia de diversas proyecciones negativas tendentes al menosprecio o desprecio, [...] podemos apreciar que la distinción entre «conflicto laboral » y «acoso laboral» no se centra en lo que se hace o en cómo se hace, sino en la frecuencia y duración de lo que se hace y, sobre todo, en la intencionalidad de lo que se hace. La Ley 51/2003, de dos de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y la Ley 62/2003, de treinta de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, han tipificado por primera vez en nuestro ordenamiento un concepto de acoso, que cabría calificar de «discriminatorio» porque el mismo atenta al derecho a la igualdad de trato y no discriminación y tiene, por tanto, un carácter comparativo o relacional que no tiene porqué existir necesariamente en el acoso moral. Con todo, si prescindimos de las referencias que hay en la definición legal a las razones concretas de discriminación que en cada caso quedan prohibidas, podemos llegar al núcleo duro del concepto de acoso y a la formulación de un concepto básico y general de acoso que sería el siguiente: «toda conducta no deseada (...) que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de una persona y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo»" ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 22 de diciembre de 2004, rsu. 1264/2004). Podemos concluir así que el acoso laboral entraña objetivamente una conducta abusiva a la que se somete de forma sistemática al trabajador en su ámbito laboral y que, dada la dificultad de indagar en el ámbito subjetivo de los implicados, se exterioriza especialmente a través reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionan la dignidad o integridad moral del trabajador, poniendo en peligro o degradando sus condiciones de trabajo. Puede, por tanto, manifestarse a través de diferentes actitudes que van desde las más groseras y violentas tales como el insulto o abierto menosprecio verbal, el maltrato físico, etc. a otras de mayor sutileza como medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento, críticas destructivas, rumores, etc., pero que tienen en definitiva y en común como resultado el hostigamiento del trabajador, aparezca a simple vista o no como deliberado. La situación de acoso laboral requiere desde el punto de vista de su constatación de elementos objetivos que hagan evidente la intencionalidad denigratoria o el deliberado hostigamiento, pues el ánimo subjetivo de su responsable, sea cual sea en cada caso concreto, será normalmente de difícil indagación por permanecer oculto o ser negado frente a la ciertamente innegable realidad de su resultado. Dichos elementos serán comúnmente la sistematicidad y gravedad de la conducta, la individualidad del destinatario, la relación con el trabajo y la ausencia de justificación por el poder de dirección empresarial, elementos que a su vez permiten deslindar las conductas constitutivas de acoso laboral de las meras percepciones personales del trabajador que no se correspondan con los datos objetivos presentes en el desarrollo de su actividad laboral o del ejercicio abusivo o arbitrario de las facultades empresariales en que, sin comprometer la dignidad e integridad moral del trabajador, prima el interés -mal entendido- empresarial. Precisamente lo que distingue a las conductas de acoso así caracterizadas es que -sin perjuicio de otros derechos que particularmente pudieran concurrir en conflicto- vulneran el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el artículo 15 de la Constitución y el derecho que a todo trabajador reconoce el artículo 4.2.e) ET de respeto a su intimidad y consideración debida a su dignidad [...]»( Sentencia de la Sala de lo Social de Asturias de 25 de julio de 2018, rsu. 1.567/2018)".

La Juzgadora de instancia tras analizar la prueba practicada concluye: "La situación que se describe en los informes, de estrés laboral y problemas con sus superiores, no es suficiente para tener por acreditada una situación de acoso y vulneración del derecho a la dignidad e integridad psíquica del trabajador, como tampoco se justifica con la declaración de la testigo Dª Rita, que fue compañera del demandante y ha asegurado que presenció en ocasiones como la directora ninguneaba al actor, lo ridiculizaba delante de sus compañeros y no le dejaba realizar sus funciones; declaración genérica de la que no puede derivarse que la actitud de la directora hacia el actor, por la falta de referencia de fechas y conductas concretas, fuera de la suficiente gravedad para justificar la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, para lo que no es suficiente una actitud desconsiderada o incorrecta o tener un mal ambiente laboral".

La Sala no discrepa de tal conclusión. El seguimiento en Salud Metal, primero en el año 2021 y posteriormente en 2023, por clínica ansiosa depresiva, sin un relato concreto que revele el acoso sufrido, solo la declaración genérica de quien fue compañera de trabajo y las manifestaciones del actor al médico especialista: "sobrecarga laboral y cuestionamiento sobre su rendimiento de trabajo", "tensión continua en el puesto de trabajo encontrando difícil llegar a acuerdos con su superior", "pérdida del rol laboral", determinan el fracaso del motivo de censura jurídica.

No existe en el caso un deliberado y continuado maltrato verbal y modal de la directora que buscan con ello desestabilizarlo y minarlo emocionalmente con vista a deteriorar y hacer disminuir su capacidad laboral o empleabilidad, y poder eliminarlo así más fácilmente del lugar y del trabajo que ocupa en la organización o empresa. No hay constancia de bajas médicas ni de conflictividad laboral durante los años que viene prestando servicios para la demandada ni que hayan surgido tras la incorporación a la plantilla de la directora... y "una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo no puede calificarse como «mobbing», que es, más bien, o consiste en la creación de un ambiente hostil, hasta hacerlo insoportable para el trabajador. La distinción entre «conflicto laboral » y «acoso laboral» no se centra en lo que se hace o en cómo se hace, sino en la frecuencia y duración de lo que se hace y, sobre todo, en la intencionalidad de lo que se hace...".

CUARTO:Con carácter subsidiario, se denuncia la infracción de los artículos 4, 9.1 y 10 del Convenio 158 de la OIT de fecha 22 de Junio de 1982 sobre Terminación de la relación contractual a instancias del empleador, cuyo artículo 10 dispone: "Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada" en relación con el artículo 24 de la Carta Social Europea que establece que todos los trabajadores tienen derecho a protección en caso de despido y que, a tal fin, las partes se comprometen a reconocer el derecho de los despedidos sin motivo válido a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.

Se invoca, finalmente la Resolución del 20 de marzo de 2024, publicada el 29 de julio de 2024, por tanto de fecha posterior a la demanda, del Comité Europeo de Derechos Sociales relativa a que el mecanismo de indemnización previsto en la legislación española, en caso de despido sin causa justificada, improcedente ex artículo 56 ET, no garantiza una compensación adecuada para la víctima ni cumple una función disuasoria para para la empresa que haya incurrido en abuso de derecho.

Por tanto, para el supuesto de calificación de improcedencia del despido, sin readmisión, como aquí ha sucedido, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 de la Carta Social Europea (BOE DE 11 6 2021) se prevé la necesidad de establecer una indemnización adecuada cuando se haya producido un despido sin razón válida para ello, relacionada con las aptitudes o conducta de la persona trabajadora.

Como se indica en el hecho décimo de la demanda, el actor, a la fecha del despido, está próximo a cumplir 61 años, lleva 27 años trabajando para la empresa con carácter fijo, tiene reconocida discapacidad y las posibilidades de reintegrarse al mercado laboral son remotas, no manteniendo, una vez que deje de percibir las prestaciones por desempleo, las cotizaciones que ha venido aportando, con la consecuencia de minorarse su base reguladora a efectos de jubilación por edad o bien verse obligado a sufragar el Convenio Especial con la Tesorería General de la Seguridad Social, estando la indemnización, por despido improcedente topada en el límite de las 24 mensualidades (tope máximo legal).

En consecuencia, por aplicación de la referida normativa, de la Decisión de fondo del Comité Europeo de Derechos Sociales de 20 de marzo de 2024 (UGT-España) y la doctrina constitucional y jurisprudencial referida sobre el juicio de convencionalidad, se reclama por el recurrente una indemnización adicional a la legal, que en la demanda se postula en el importe de 66 días de salario por año trabajado, sin límite de las 24 mensualidades, o en su caso la que prudentemente se acuerde, en razón a las circunstancias personales, laborales, familiares y de salud del demandante.

QUINTO:Al respecto de la cuestión planteada, indemnización adicional en el despido declarado improcedente, el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 19 de diciembre de 2024 (Recurso: 2961/2023) y a modo de resumen declara que la indemnización por despido improcedente del artículo 56.1 ET no puede verse incrementada en vía judicial con otras cuantías que atiendan a las circunstancias concretas del caso, sin que ello suponga una vulneración del artículo 10 del Convenio núm. 158 de la OIT, en el que tan solo se indica que la indemnización sea adecuada, siendo el legislador nacional el que la ha determinado en el citado artículo 56.1 ET. Declarado judicialmente el despido como improcedente, el órgano judicial no puede reconocer una indemnización adicional y distinta a la establecida en el artículo 56 ET, en atención a las disposiciones del Convenio núm. 158 de la OIT. Del artículo 10 del Convenio 158 OIT se desprende que son las legislaciones internas la que pueden determinar la indemnización adecuada, y podrán hacer ese diseño con base en diferentes y variados factores, e incluso haciendo previsiones específicas frente a situaciones que comprometan especiales derechos. Y esto es lo que ha realizado el legislador nacional en el artículo 56.1 ET, desarrollo que se estima no se aparta de las previsiones del artículo 10. Nuestra legislación no ha establecido una indemnización libre para compensar la pérdida injustificada del empleo, cuando es una ya tasada que ha venido ofreciendo seguridad jurídica y uniformidad para todos los trabajadores que, ante la pérdida del mismo empleo, son reparados en iguales términos, sin necesidad de tener que acreditar los concretos daños y perjuicios sufridos.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO:La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por D. Luis Pedro frente a la empresa Asociación Inserta Empleo y declara la improcedencia del despido acordado por la empresa demandada con efectos al 12 de abril de 2024, condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre readmitir a al trabajador o el abono de la indemnización de 86.839,20 euros; abonando en el caso de que opte por la readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la resolución a razón de un salario diario de 120,61 euros; con la advertencia de que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación del actor, siendo impugnado de contrario.

Contiene el recurso dos motivos, uno de revisión fáctica y otro destinado al examen del Derecho aplicado en la sentencia.

El demandante solicita la íntegra estimación de la demanda, declarando la nulidad del despido con las consecuencias legales inherentes a tales declaraciones y el abono de la indemnización de 36.000 euros por daños morales y, subsidiariamente, de no entenderse así, se acuerde una indemnización adicional a la legalmente tasada para el despido improcedente, al haber optado la empresa por el abono de la indemnización y, por tanto, no readmitiendo al demandante.

En el primero de los motivos, con amparo procesal en el artículo 193 b ) LJS, se interesa se añada en el hecho probado primero la fecha de nacimiento del actor: NUM000 de 1963.

La Sala rechaza la modificación interesada pues no se justifica por el recurrente la razón de tal incorporación al relato fáctico, en todo caso tampoco resultaría trascedente para alterar el sentido del fallo.

En segundo lugar se interesa se añada al hecho probado tercero el siguiente texto:

"El jueves 22 de junio de 2023 Dª Isidora dirigió un correo electrónico al demandante y otros trabajadores que bajo el asunto "CRITICIDAD EN PROYECTO TALENTOS" se les manifestaba la necesidad de tomar "medidas drásticas" consistentes en suspensión de la jornada de verano, que tiene carácter continua, con la consecuencia de tener que trabajar por las tardes, que tendría efectos desde el lunes 26 de junio siguiente inclusive.

El 23 de junio de 2023 se reunió el Equipo Inserta Empleo alcanzando el acuerdo de reorganización de la actividad y mantenimiento de la jornada intensiva o continua que tienen reconocida, haciéndoselo saber a la Dirección Regional, es decir Dª Isidora , que entonces se encontraba ausente por razón de incapacidad temporal. Fue objeto de contestación el mismo dia, manifestándoles que si se salvaguardaba determinado evento, previsto para el 4 de julio, entendería que no corresponderían medidas adicionales, como la de hacerles trabajar por las tardes.

La Directora posteriormente habló con todos los integrantes del proyecto, excepto con el demandante, posiblemente por entender que era él quien había dirigido, como trabajador más antiguo, la contestación al correo inicial y no la había apoyado en su pretensión.

El miércoles 28 de junio de 2023 dirigió un correo al actor con el asunto "Exposición de responsabilidad coordinador empresa ast en proyecto talentos en el que expresamente se hace referencia a la responsabilidad del puesto de trabajo de "Coordinador del área de empresas" que identifica con el demandante.

Finaliza haciendo referencia a "Deficiencias detectadas en el desempeño de asignaciones, abordadas desde el inicio de la actividad dentro del proyecto" y relatando como ellas las mismas que se hacen constar en la carta de despido por causas objetivas (pag 6). Finaliza dicho correo indicando "Sirva esta comunicación como requerimiento formal para activar las medidas de contingencia necesaria que posibiliten el cumplimiento de objetivos del proyecto...

...Es derivado por su MAP en junio de 2023 por "TRASTORNO DE ANSIEDAD. Acude urgente por ansiedad".

Se justifica la revisión por el contenido de los correos electrónicos aportados por el recurrente como prueba documental (al 43), siendo significativa la coincidencia de fechas, junio de 2023, del incidente relativo a la reclamación del derecho que le asistía relativo a no suspender la jornada de verano, con el trastorno de ansiedad que le lleva a acudir a urgencias, con el evidente cuestionamiento, que a continuación se le cursa, por su superior, Dª Isidora, acusando deficiencias, formulando un requerimiento y mencionando las mismas. Supuestas deficiencias, que después se plasman en la carta de despido pretendidamente por causas objetivas y que se le entrega el mismo día de la fecha de efectos, con carácter inmediato.

Se rechaza, como la anterior, la modificación interesada pues aparte de la eficacia que a efectos revisorios pueda atribuirse a los correos electrónicos, en este caso, la misma resulta irrelevante ya que además de contener apreciaciones de parte, se hace referencia a la coincidencia en el tiempo de una reclamación sobre cambios en la jornada de trabajo de verano, la llamada de atención de la Directora sobre su trabajo y la asistencia en urgencias por ansiedad, cuando esto último no tiene apoyo probatorio y el intercambio de correos, de los que no cabe deducir un acoso laboral, se produce en el mes junio de 2023, siendo despedido en abril del año siguiente.

SEGUNDO:Al amparo procesal del artículo 193 c ) LJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 24 CE, 5 del Convenio 158 OIT, 53.4 y 55.5 ET y 108.2, en relación con el artículo 183 LRJS.

Conforme a las normas que rigen la carga de la prueba, artículo 217 LEC, corresponde a la parte actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( artículo 217.2 de la LEC) . Por lo tanto se ha de aportar por la misma al menos un principio de prueba para que entre en juego el principio de facilidad probatoria que establece el apartado 7 del artículo 217 LEC, que desde luego no vienen a exonerar a la parte actora de la carga de la prueba que a la misma incumbe en cuanto a los hechos que constituyen el fundamento de su pretensión.

Como declara esta Sala: "Por otra parte, tratándose de la tutela de derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa, cual es el desplazamiento de la carga de la prueba de suerte que, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas...".

El recurrente denuncia la vulneración de la garantía de indemnidad y el acoso moral en el trabajo. En relación con este segundo, el hecho probado cuarto relata una testifical de una compañera del trabajo, recogiendo someramente que "presenció en ocasiones como la directora ninguneaba al actor, lo ridiculizaba delante de sus compañeros y no le dejaba realizar sus funciones", valorando la Juzgadora en la fundamentación jurídica (segundo) la "falta de referencia de fechas y conductas concretas" lo que , además de obviar que sólo lo relatado es un indicio y dato constitutivo de acoso que la empresa no niega, es incierto, pues por la Juzgadora "a quo" se omite que precisamente en la práctica de dicha testifical, la testigo se refirió concretamente al episodio de extremada violencia que se refleja en el hecho quinto de la demanda.

Y es evidente que existen unos informes del Servicio Público de Salud, que reflejan el deterioro de la salud mental del actor y cómo ésta se residencia en el acoso y en la ansiedad sufrida.

Hay indicios de ataque a la garantía de indemnidad y acoso moral y la demandada no ha acreditado que los hechos motivadores de su decisión de despedir al actor son ajenos al propósito de atentar contra esos derechos fundamentales no aplicando la sentencia recurrida la consecuencia jurídica, que es la nulidad del despido.

TERCERO:Son hechos declarados probados los siguientes:

El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 27 de noviembre de 1998 con categoría de Titulado Grado Superior, ocupando puesto de trabajo de Coordinador mediante contrato de trabajo fijo a jornada completa y salario diario de 120,61€.

El día 12 de abril de 2024 recibió comunicación de la empresa demanda por la que le notifica su despido por causas objetivas indicándole que "su perfil de coordinador de empresas se amortiza, por lo que a partir de dicha fecha no va a tener continuidad, y en todo caso concurren causas productivas, lo que nos llevan a adoptar esta decisión por esta vía".

El demandante acudió a consulta en Servicio de Salud Mental en el año 2021 por clínica ansioso depresiva reactiva a situación laboral. Posteriormente, en el año 2023, acudió de nuevo, derivado por su MAP. En informe de 7 de septiembre de 2023 se recoge: "Tras 25 años en la empresa señala una sobrecarga laboral y cuestionamiento sobre su rendimiento de trabajo, y donde ve pocas líneas de negociación".

En informe de 22 de noviembre de 2024 se refiere: "Al inicio del seguimiento en agosto de 2023 refería ansiedad ante una situación de estrés que señalaba que venía provocada por la actitud personal de su superior frente a él y al equipo. Refería situación de tensión continua en el puesto de trabajo encontrando difícil llegar a acuerdos con su superior. Tras despido en abril del 2024 se aprecia a un empeoramiento del estado anímico, vivencia de pérdida del rol laboral que era importante para el paciente, aumento de clínica de ansiedad e importante apatía y anhedonia, mayor irritabilidad. Esto le ha afectado en las relaciones personales".

Dª Rita fue compañera del demandante y presenció en ocasiones como la directora ninguneaba al actor, lo ridiculizaba delante de sus compañeros y no le dejaba realizar sus funciones.

Denuncia el actor la vulneración de la garantía de indemnidad y el acoso laboral. En relación con la primera, es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 CE. Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia, pues el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales.

No se aprecia en este caso que se haya producido la vulneración de tal derecho pues no consta que haya tenido lugar una reclamación por parte del actor, ni siquiera admitiendo la revisión fáctica por él solicitada.

Por lo que hace referencia al acoso laboral que denuncia haber sufrido, declara esta Sala de lo Social a propósito del mismo en sentencia de 11 de octubre de 2022 (Recurso: 1778/2022):

"En segundo lugar y en relación a si concurre causa para extinguir el contrato de trabajo amparada en el artículo 50.1 c) ET, a cuanto se razona por la Juzgadora "a quo" en absoluto se oponen las siguientes consideraciones que, partiendo de que no existe en nuestro ordenamiento laboral una definición del acoso laboral, tiene reflejo en la abundante doctrina judicial de nuestras Salas. Como ya hemos tenido ocasión de afirmar, "El mobbing consiste, por tanto, en el deliberado y continuado maltrato verbal y modal que recibe un trabajador o trabajadora por parte de uno o varios compañeros, incluido muy frecuentemente el propio jefe, que buscan con ello desestabilizarlo y minarlo emocionalmente con vista a deteriorar y hacer disminuir su capacidad laboral o empleabilidad, y poder eliminarlo así más fácilmente del lugar y del trabajo que ocupa en la organización o empresa. Es necesario recalcar que tales comportamientos son plenamente causales e intencionales: pretendiendo reducir, modificar a la baja y deteriorar el desempeño de un trabajador o trabajadora con vistas a eliminar su empleabilidad o capacidad de ser empleable. Si algo identifica al mobbing, no es la ocurrencia de una presión o un acoso sobre el trabajador, es que dicho acoso o presión sea tendencioso, que busque una finalidad y esa finalidad no sea admisible en nuestro mundo de relaciones laborales [...] Una amplia doctrina judicial plasmada, entre otras, en las sentencias de 28-11-2001 del TSJ de Cataluña, 7- 4-2002 (TSJ de Madrid) y 27-2-2002 (TSJ de Extremadura) señala que han de concurrir los siguientes requisitos para que se pueda hablar de acoso moral o "Mobbing": 1) Presión que se ejerza y sea sentida por la víctima exigiendo un comportamiento severo, con peso específico propio pudiendo ser explícita (mediante palabras despectivas, miradas, risas, etc.), o implícita (hacer el vacío a la víctima).- 2) Laboral: La presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se lleva a cabo y en el lugar de trabajo, lo que implica que sea cometida por miembros de la empresa en sentido amplio y dentro del límite del lugar de trabajo porque, fuera del mismo, la persona tiene mayor libertad y la capacidad de supervisión de la empresa es prácticamente nula o disminuye drásticamente.- 3) Tendenciosa: Debe responder a un plan con la finalidad de hacer la vida imposible al trabajador; dicho plan debe ser objeto de prueba y, como tal, el Juez la apreciará ponderando la totalidad de los indicios probatorios que se le presenten, y la característica implícita o explícita de dicho plan es indiferente pues lo relevante es su existencia así como la permanencia en el tiempo requiriendo una reiteración en los comportamientos con la finalidad última de que el trabajador abandone la empresa, al no poder resistir la presión psicológica a que está sometido, bien de sus jefes, de sus compañeros o incluso de sus subordinados" ( Sentencia de la Sala de lo Social de Asturias de 20 de julio de 2007, rsu. 864/2007).

Más recientemente hemos incluso insistido en que conflicto y acoso no son realidades correlativas pues no todo conflicto es manifestación de un acoso moral aunque la existencia de conflictividad explícita pueda ser un indicio del mismo. La distinción no es baladí, pues "una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo no puede calificarse como «mobbing», que es, más bien, o consiste en la creación de un ambiente hostil, hasta hacerlo insoportable para el trabajador, lo que se manifestará de forma nociva para él y caracterizado (el ambiente o entorno de bajeza), por la transferencia de diversas proyecciones negativas tendentes al menosprecio o desprecio, [...] podemos apreciar que la distinción entre «conflicto laboral » y «acoso laboral» no se centra en lo que se hace o en cómo se hace, sino en la frecuencia y duración de lo que se hace y, sobre todo, en la intencionalidad de lo que se hace. La Ley 51/2003, de dos de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y la Ley 62/2003, de treinta de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, han tipificado por primera vez en nuestro ordenamiento un concepto de acoso, que cabría calificar de «discriminatorio» porque el mismo atenta al derecho a la igualdad de trato y no discriminación y tiene, por tanto, un carácter comparativo o relacional que no tiene porqué existir necesariamente en el acoso moral. Con todo, si prescindimos de las referencias que hay en la definición legal a las razones concretas de discriminación que en cada caso quedan prohibidas, podemos llegar al núcleo duro del concepto de acoso y a la formulación de un concepto básico y general de acoso que sería el siguiente: «toda conducta no deseada (...) que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de una persona y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo»" ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 22 de diciembre de 2004, rsu. 1264/2004). Podemos concluir así que el acoso laboral entraña objetivamente una conducta abusiva a la que se somete de forma sistemática al trabajador en su ámbito laboral y que, dada la dificultad de indagar en el ámbito subjetivo de los implicados, se exterioriza especialmente a través reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionan la dignidad o integridad moral del trabajador, poniendo en peligro o degradando sus condiciones de trabajo. Puede, por tanto, manifestarse a través de diferentes actitudes que van desde las más groseras y violentas tales como el insulto o abierto menosprecio verbal, el maltrato físico, etc. a otras de mayor sutileza como medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento, críticas destructivas, rumores, etc., pero que tienen en definitiva y en común como resultado el hostigamiento del trabajador, aparezca a simple vista o no como deliberado. La situación de acoso laboral requiere desde el punto de vista de su constatación de elementos objetivos que hagan evidente la intencionalidad denigratoria o el deliberado hostigamiento, pues el ánimo subjetivo de su responsable, sea cual sea en cada caso concreto, será normalmente de difícil indagación por permanecer oculto o ser negado frente a la ciertamente innegable realidad de su resultado. Dichos elementos serán comúnmente la sistematicidad y gravedad de la conducta, la individualidad del destinatario, la relación con el trabajo y la ausencia de justificación por el poder de dirección empresarial, elementos que a su vez permiten deslindar las conductas constitutivas de acoso laboral de las meras percepciones personales del trabajador que no se correspondan con los datos objetivos presentes en el desarrollo de su actividad laboral o del ejercicio abusivo o arbitrario de las facultades empresariales en que, sin comprometer la dignidad e integridad moral del trabajador, prima el interés -mal entendido- empresarial. Precisamente lo que distingue a las conductas de acoso así caracterizadas es que -sin perjuicio de otros derechos que particularmente pudieran concurrir en conflicto- vulneran el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el artículo 15 de la Constitución y el derecho que a todo trabajador reconoce el artículo 4.2.e) ET de respeto a su intimidad y consideración debida a su dignidad [...]»( Sentencia de la Sala de lo Social de Asturias de 25 de julio de 2018, rsu. 1.567/2018)".

La Juzgadora de instancia tras analizar la prueba practicada concluye: "La situación que se describe en los informes, de estrés laboral y problemas con sus superiores, no es suficiente para tener por acreditada una situación de acoso y vulneración del derecho a la dignidad e integridad psíquica del trabajador, como tampoco se justifica con la declaración de la testigo Dª Rita, que fue compañera del demandante y ha asegurado que presenció en ocasiones como la directora ninguneaba al actor, lo ridiculizaba delante de sus compañeros y no le dejaba realizar sus funciones; declaración genérica de la que no puede derivarse que la actitud de la directora hacia el actor, por la falta de referencia de fechas y conductas concretas, fuera de la suficiente gravedad para justificar la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, para lo que no es suficiente una actitud desconsiderada o incorrecta o tener un mal ambiente laboral".

La Sala no discrepa de tal conclusión. El seguimiento en Salud Metal, primero en el año 2021 y posteriormente en 2023, por clínica ansiosa depresiva, sin un relato concreto que revele el acoso sufrido, solo la declaración genérica de quien fue compañera de trabajo y las manifestaciones del actor al médico especialista: "sobrecarga laboral y cuestionamiento sobre su rendimiento de trabajo", "tensión continua en el puesto de trabajo encontrando difícil llegar a acuerdos con su superior", "pérdida del rol laboral", determinan el fracaso del motivo de censura jurídica.

No existe en el caso un deliberado y continuado maltrato verbal y modal de la directora que buscan con ello desestabilizarlo y minarlo emocionalmente con vista a deteriorar y hacer disminuir su capacidad laboral o empleabilidad, y poder eliminarlo así más fácilmente del lugar y del trabajo que ocupa en la organización o empresa. No hay constancia de bajas médicas ni de conflictividad laboral durante los años que viene prestando servicios para la demandada ni que hayan surgido tras la incorporación a la plantilla de la directora... y "una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo no puede calificarse como «mobbing», que es, más bien, o consiste en la creación de un ambiente hostil, hasta hacerlo insoportable para el trabajador. La distinción entre «conflicto laboral » y «acoso laboral» no se centra en lo que se hace o en cómo se hace, sino en la frecuencia y duración de lo que se hace y, sobre todo, en la intencionalidad de lo que se hace...".

CUARTO:Con carácter subsidiario, se denuncia la infracción de los artículos 4, 9.1 y 10 del Convenio 158 de la OIT de fecha 22 de Junio de 1982 sobre Terminación de la relación contractual a instancias del empleador, cuyo artículo 10 dispone: "Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada" en relación con el artículo 24 de la Carta Social Europea que establece que todos los trabajadores tienen derecho a protección en caso de despido y que, a tal fin, las partes se comprometen a reconocer el derecho de los despedidos sin motivo válido a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.

Se invoca, finalmente la Resolución del 20 de marzo de 2024, publicada el 29 de julio de 2024, por tanto de fecha posterior a la demanda, del Comité Europeo de Derechos Sociales relativa a que el mecanismo de indemnización previsto en la legislación española, en caso de despido sin causa justificada, improcedente ex artículo 56 ET, no garantiza una compensación adecuada para la víctima ni cumple una función disuasoria para para la empresa que haya incurrido en abuso de derecho.

Por tanto, para el supuesto de calificación de improcedencia del despido, sin readmisión, como aquí ha sucedido, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 de la Carta Social Europea (BOE DE 11 6 2021) se prevé la necesidad de establecer una indemnización adecuada cuando se haya producido un despido sin razón válida para ello, relacionada con las aptitudes o conducta de la persona trabajadora.

Como se indica en el hecho décimo de la demanda, el actor, a la fecha del despido, está próximo a cumplir 61 años, lleva 27 años trabajando para la empresa con carácter fijo, tiene reconocida discapacidad y las posibilidades de reintegrarse al mercado laboral son remotas, no manteniendo, una vez que deje de percibir las prestaciones por desempleo, las cotizaciones que ha venido aportando, con la consecuencia de minorarse su base reguladora a efectos de jubilación por edad o bien verse obligado a sufragar el Convenio Especial con la Tesorería General de la Seguridad Social, estando la indemnización, por despido improcedente topada en el límite de las 24 mensualidades (tope máximo legal).

En consecuencia, por aplicación de la referida normativa, de la Decisión de fondo del Comité Europeo de Derechos Sociales de 20 de marzo de 2024 (UGT-España) y la doctrina constitucional y jurisprudencial referida sobre el juicio de convencionalidad, se reclama por el recurrente una indemnización adicional a la legal, que en la demanda se postula en el importe de 66 días de salario por año trabajado, sin límite de las 24 mensualidades, o en su caso la que prudentemente se acuerde, en razón a las circunstancias personales, laborales, familiares y de salud del demandante.

QUINTO:Al respecto de la cuestión planteada, indemnización adicional en el despido declarado improcedente, el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 19 de diciembre de 2024 (Recurso: 2961/2023) y a modo de resumen declara que la indemnización por despido improcedente del artículo 56.1 ET no puede verse incrementada en vía judicial con otras cuantías que atiendan a las circunstancias concretas del caso, sin que ello suponga una vulneración del artículo 10 del Convenio núm. 158 de la OIT, en el que tan solo se indica que la indemnización sea adecuada, siendo el legislador nacional el que la ha determinado en el citado artículo 56.1 ET. Declarado judicialmente el despido como improcedente, el órgano judicial no puede reconocer una indemnización adicional y distinta a la establecida en el artículo 56 ET, en atención a las disposiciones del Convenio núm. 158 de la OIT. Del artículo 10 del Convenio 158 OIT se desprende que son las legislaciones internas la que pueden determinar la indemnización adecuada, y podrán hacer ese diseño con base en diferentes y variados factores, e incluso haciendo previsiones específicas frente a situaciones que comprometan especiales derechos. Y esto es lo que ha realizado el legislador nacional en el artículo 56.1 ET, desarrollo que se estima no se aparta de las previsiones del artículo 10. Nuestra legislación no ha establecido una indemnización libre para compensar la pérdida injustificada del empleo, cuando es una ya tasada que ha venido ofreciendo seguridad jurídica y uniformidad para todos los trabajadores que, ante la pérdida del mismo empleo, son reparados en iguales términos, sin necesidad de tener que acreditar los concretos daños y perjuicios sufridos.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,