Sentencia Social 5983/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2868/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO .-La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por Doña Delia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que la demandante solicitaba que se le reconociera en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora.

Las dolencias que padece la parte demandante son: "Espondiloartrosis lumbar. Cervicoartrosis. Hernia laparotómica intervenida. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 60 años. Limpiadora. Antecedente de hernia laparotómica tras histerectomía y doble anexectomía en 2011, que requirió varias cirugías. Actualmente sin recidiva herniaria. Seguimiento en Traumatología por alteraciones degenerativas a nivel de raquis cervical y lumbar. Dolor abdominal en estudio por cirugía y Urología no objetivándose causa. Patología no incapacitante de forma definitiva".

La sentencia de instancia sustenta su pronunciamiento desestimatorio de la pretensión deducida de incapacidad total, toda vez que, así resulta acreditado de la prueba practicada en acto de juicio, en relación con su profesión, ya que en el Informe médico de síntesis de fecha 4 de julio de 2023, se señala: Antecedente de hernia laparotómica tras histerectomía y doble anexectomía en 2011, que requirió varias cirugías, la última en abril 2021 por masa abdominal adherida a malla, compatible con lipoma, AP: Lesión lipomatosa en epiplón. Realizado TAC no se aprecia recidiva herniaria ni otra alteración patológica. - IT desde 28/06/2022 con diagnóstico trastorno de disco intervertebral con radiculopatía, región dorsolumbar. Seguimiento en Traumatología por clínica de cervicalgia (2018) y lumbalgia (2019). Solicitada RMN (2019): Alteración difusa general izada de la señal de discos lumbares que denota pérdida de su contenido acuoso. Pequeñas improntas discales asociadas a varios niveles, que identan la superficie tecal anterior. Cambios hipertróficos posteriores de origen degenerativo, fundamentalmente a expensas de ligamentos amarillos, visible especialmente en los tres últimos espacios lumbares disminuyendo de forma leve-moderada el calibre del canal central y sobre todo de la entrada a recesos laterales, aunque sin claro atrapamiento radicular. Discreta deformidad compresiva del saco. No estenosis foraminales relevantes. Tratamiento médico-conservador . Se descartan técnicas por UDO. Quejas de dolor abdominal tras cirugía laparotómica. Por parte de cirugía no se objetiva patología. En seguimiento por Urología, no se aprecian alteraciones: Realizado Uro TC (feb/2022), resulta sin alteraciones significativas. Actualmente en tratamiento por fisioterapia. Sin que de los informes médicos aportados por el demandante acrediten la existencia de limitaciones funcionales acreedoras de una incapacidad permanente en el grado de total. En este sentido, el Juzgador de instancia concluye que el cuadro clínico de la trabajadora no le impide el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio se alza la parte demandante, ahora recurrente, y formula recurso de suplicación en el que solicita que, dicte en su día sentencia por la que se revoque la del Juzgado de lo Social y, en definitiva, se condene al INSS a reconocer a la actora la incapacidad permanente total para su profesión habitual.

SEGUNDO .-Con apoyo en el artículo 193 b), la parte recurrente solicta revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concretamente, solicita la adición de un nuevo hecho probado quinto:

"Quinto. Que La exproración EMG bitaterar de los miotomos C5-T1 muestra en su contexto clínico signos de C6-C7 predominantememte derecha, con moderados cambios cronicos. La exploración EMG bilateral de los miotomos L3S1 muestra en su contexto clínico, signos de radiculopatía fundamentalmente L5 derecha y LSS1 izquierda con cambios crónicos moderados e irratibilidad bilateral de predominio izquierda, actualmente con un punto de denervación activa en músculo pedio".

La parte recurrente solicita además la adición del informe de traumatología del servicio de CHULA de fecha 28.04.2022, servicio público que tras valorar a la paciente entiende que las dolencias son definitivas y no es de esperar mejoría alguna, tras la valoración de la EMG. Además es relevante que establece que padece a mayores de la patología recogida en el Hecho Cuarto una coxoartrosis, y una afectación radicular (documento n 5 del ramo de la parte recurrente). Acude a consulta con clínica de cervicobraquialgia derecha y lumbalgía irradiada a miembros inferiores RX. Cervicoartrosis severa. Discopatía degenerativa L5-S1 con esclerosis subcondral y signo del vacío discal. Formación de osteofitos en los cuerpos vertebrales L4 y L5. Cambios degenerativos severos en articulaciones interapofisarias. Coxartrosis bilateral moderada. Emg. Reflejo soleo S1- respuesta disgragada en e1 lado izquierdo. La exploracion EMG bilateral de los miotomos C5-T1 muestra en su contesto clínico, signos de radiculopatía C6-C7 predominantemente derecho con moderados cambios crónicos. La exploración EMG bilateral de los miotomos L3-S1 muestra en su contexto clínico signos de radiculopatía L5 derecha y L5-S1 izquierda con cambios crónicos moderados e irritabilidad bilateral de predominio izquierdo actualmente con un punto de denervación activa en músculo pedio. La paciente presenta limitación severa para la realización de actividades que requieran esfuerzo o prensa abdominal, presenta una patología crónica, progresiva e irreversible.

En este sentido, la parte recurrente solicita la adición de un nuevo hecho tal que:

"Sexto. Consta valoración por el servicio de traumatología de fecha 28.04.2022 que refleja lo siguiente: acude a consulta con clínica de cervicobraquialgía derecha y lumbalgía irradiada a miembros inferiores. RX. Cervicoartrosis severa. Discopatía degenerativa L5-S1 con esclerosis subcondral y signo del vacío discal. Formación de osteofitos en los cuerpos vertebrales L4 y L5. Cambios degenerativos severos en articulaciones interapofisarias. Coxartrosis bilateral moderada. EMG. Reflejo soleo Sl- respuesta disgragada en el lado izquierdo. La exploración EMG bilateral de los miotomos C5-T1 muestra en su contexto clínico, signos de radicalopatía C6-C7 predominantemente derecho con moderados cambios crónicos. La exploracion EMG bilateral de los miotomos L3-Sl muestra en su contexto clíníco signos de radiculopatía L5 derecha y L5-S1 izquierda con cambios crónicos moderados e irritabilidad bilateral de predoninio izquierdo actualmente con un punto de denervación activa en músculo pedio. La paciente presenta limitacion severa para la realización de actividades que requieran esfuerzo o prensa abdominal, presenta una patologia crónica, progresiva e irreversible.

Por otro lado, la parte recurrente entiende que debe adicionarse además los periodos de Incapacidad Ternporal acreditativos del estado invalidante de la actora desde el 30.10.2017 hasta la actualidad, no presentando actividad laboral desde hace 7 años, debiendo adicionarse un nuevo Hecho probado SEPTIMO:

"HECHO SÉPTIMO. constan los siguientes periodos de Incapacidad Temporal del SERGAS

28.06,2022-27.06.2023 ENF. COMÚN TRASTORNO DISCO INTERVERTEBRAL, REGIÓN LUMBAR

25.10.2021-30.01.2022 ENF. COMÚN EXTIRPACIÓN CAVIDAD PERITONEAL 25.11.2020-18/08/2021 ENF. COMÚN EXTIRPACIÓN CAVIDAD PERITONEAL

07.10.2019-05.11.2019 ENF. COMÚN OTRA HERNIA ABDOMINAL OBSTRUCTIVA

1.08.201 8.20.08.2019 ENF. COMUN CERVICALGIA

30.10.2017-06.02.2018 ENF. COMÚN OTRA HERNIA ABDOMINAL OBSTRUCTIVA

Motivo del recurso de suplicación que debe ser desestimado porque el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el artículo citado, cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los artículos 316, 326, 348 y 376 de la L.E.Ci. así como el artículo 97 de la L.R.J.S. Y esta atribución de la competencia valorativa al Juzgador a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juzgador "a quo". Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte; c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte o de testigos; d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia; e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; y g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

No se aprecia error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia y, en consecuencia con lo dicho, no prospera la modificación solicitada por lo que el relato de hechos probados se mantiene en su integridad ya que la modificación pretendida no afecta al sentido del fallo de la sentencia de instancia por intrascendente y ya ha sido correctamente valorado por el juzgador de instancia, que ha tenido en cuenta todos los informes médicos aportados al procedimiento.

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene en su integridad.

TERCERO .-Con apoyo en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente socilita examinar la infracción de las normas sustantivas aplicadas y de la jurisprudencia, en concreto por interpretación errónea del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo Texto Refundido ha sido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Así como por vulneración de la STS de 6 de febrero de 2019 para unificación de la doctrina que establece que hay que examinar el estado de la trabajadora a fecha de la vista, permite la modificación de la valoración en caso de agravación clara, incluso se admite la valoración de enfermedades y estados que no estaban en la fecha del hecho causante, siempre que se trata de agravaciones de lesiones anteriores, lesiones que preexisten con anterioridad al expediente, en consonancia debe valorarse la situación clínica de la actora, y no centrarse en si debe continuar a tratamiento, dado que el juzgador a fecha de la vista pudo acreditar que dichos tratamientos fueron infructuosos.

La parte recurrente considera que se le debería reconocer a la actora la incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora. Asimismo, la parte recurrente afirma que es preciso para su declaración un análisis comparativo de dos términos: el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y el trabajador sólo podrá ser reconocido o declarado en situación de Invalidez permanente total cuando no pueda realizar sus actividades principales, pues atendiendo a las recomendaciones del servicio de reumatología (documento n. 4 del ramo de la prueba, página vuelta), establece "debe evitar pesos, esfuerzos y posturas forzadas. No es recomendable actividad laboral en el momento actual" y que presenta limitación movimientos repetidos de prensa abdominal para cargar y hacer esfuerzos físicos, así como para la bipedestación, implicaría que no pueda realizar las principales actividades de su profesión dado que exige requerimientos y cargas de leves a moderadas, así mismo unido a la afectación lumbar que impide la bipedestación-dinámica. Por todo ello, la parte recurrente entiende que se le debería reconocer en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de limpiadora por ser la patología crónica, definitiva e incurable.

No procede estimar este motivo del recurso porque la prueba ha sido correctamente valorada por el Juzgador de instancia y la parte recurrente no puede solicitar la declaración de incapacidad permanente total en base a unas dolencias que ya han sido valorados por el Juzgador de instancia.

El art. 193 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ,en relación con la DT 26 de la misma norma ,dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

Aplicando la jurisprudencia interpretativa y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, para reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que la trabajadora dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que se pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto, Así a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1- 1989 (RJ 198959)].

Las lesiones que se recogen en la Sentencia de instancia, valoradas en su conjunto, no impiden la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual. Las lesiones que presenta no son suficientes, en el momento actual, para declararla afectada de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora.

A la vista de lo hasta ahora expuesto la denuncia de la parte recurrente no puede prosperar y ello porque en la sentencia se recogen unas dolencias de tal intensidad que no impiden a la trabajadora el ejercicio de su profesión habitual; así hemos de estar al relato de hechos probados, en relación con la fundamentación jurídica.

En definitiva, no se aprecia error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia que es a quien le corresponde valorarla, al haber tenido en cuenta todas las dolencias que padece la actora. El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el artículo citado, cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los artículos 316, 326, 348 y 376 de la L.E.Ci. así como el artículo 97 de la L.R.J.S. Y esta atribución de la competencia valorativa al Juzgador a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juzgador "a quo".

Por todo ello se debe desestimar este motivo del recurso de suplicación.

En consecuencia con todo lo dicho, no se estima el motivo de infracción alegado, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,