Sentencia Social 5933/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3500/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Doña Esther de profesión chófer-repartidora de pan, sufrió un accidente de trabajo el día 2 de abril de 2020 lesionándose el tobillo derecho por caída durante el reparto, con el diagnóstico de "fractura bimaleolar tobillo derecho: abierta Gustilo I conminuta de fractura tibial + diafisaria de peroné". Tras la tramitación procedimental oportuna, en fecha 5 de enero de 2022 por resolución del INSS, se declaró a la actora en situación de incapacidad permanente en el grado total para la profesión habitual. La Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS recurre solicitando la revocación de la resolución del INSS y considera que las secuelas del accidente eran constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, o subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial. La Mutua mostró también disconformidad con la base reguladora fijada por el INSS, por considerar que la correcta es de 8.386,06 euros. La sentencia de instancia desestima la demanda y confirma el grado de incapacidad Permanente Total y la Mutua demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados y el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas respectivamente.

SEGUNDO.-La parte recurrente en el primero de los motivos de recurso, y con apoyo en el artículo 193. b) de la LRJS, relativo a la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, solicta que se modifique el HECHO PROBADO 5 de los declarados probados de la Sentencia, proponiendo la siguiente redacción en "negrita":

"5.-La trabajadora codemandada presenta artrosis tibioastragalina y subastragalina secundaria al traumatismo sufrido (disminución del espacio articular de ambas articulaciones así como formación de osteofitos y pinzamiento a nivel de la articulación subastragalina).

No tiene prescritos analgésicos potentes, opiáceos o no, ni realiza seguimiento por una Unidad de Dolor, ni existen motivo objetivos para deambular con una muleta.

La limitación del rango articular es inferior al 50%, y la flexoextensión se encuentra en rangos funcionales para la deambulación, aunque la nula dorsiflexión impide realización de movimientos extremos como ponerse de cuclillas con ambas extremidades inferiores".

La parte recurrente considera que los datos que pretende añadir son relevantes para el fallo y afirma que se aprecia un error en el Juez a quo en cuanto a la apreciación de los medios probatorios a los que se refiere el apartado b) del art. 193 de la LRJS.

Motivo del recurso de suplicación que debe ser desestimado porque el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el artículo citado, cuya regulación evidencia que para el legislador es a la Juzgadora de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los artículos 316, 326, 348 y 376 de la L.E.Ci. así como el artículo 97 de la L.R.J.S. Y esta atribución de la competencia valorativa a la Juzgadora a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error de la Juzgadora "a quo". Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que la Juzgadora ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo de la Juzgadora, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte; c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte o de testigos; d) Que la convicción de la Juzgadora ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia; e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; y g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Lo que propone la parte recurrente es suprimir del hecho probado una parte de las dolencias y secuelas que padece la trabajadora, sustituyéndola por una nueva relación de las mismas que resulte más acorde con sus intereses. Si la Juzgadora de instancia señala en el hecho que la trabajadora padece dolor y necesita tratamiento analgésico, la Mutua pretende sustituir este extremo con el fin de que se diga que no requiere ni opiáceos ni analgésicos "potentes" (parece no considerar potente lo actualmente prescrito), además de que no está a seguimiento por la Unidad del Dolor (aunque no indica la causa de ello) y de que no tiene motivos para deambular con muleta. Lo cierto es que la Sra. Esther necesita analgésicos para el dolor y utiliza muleta conforme el tipo de deambulación que deba realizar (informe médico de síntesis, a los folios "98" a "100" del expediente administrativo; informe pericial a los folios "118" a "122", también del expediente; documentos del ramo de prueba de la parte demandada, ahora impugnante "1", "3.A", "3.E" (éste se corresponde con el "curso clínico de la propia Mutua, en cuyas anotaciones de los días 1 y 2/9/2021 realizadas por dos facultativos distintos consta: "BA igual que en consultas previas, deambula con una muleta, situación definitiva"). Es decir, existe prescripción médica de analgésicos y muleta, extremos éstos que constan acreditados y ha podido constatar acertadamente la Juzgadora de instancia. Además, la parte recurrente pretende excluir del hecho probado que la Sra. Esther sufre rigidez, tumefacción del tobillo, imposibilidad de cuclillas por nula dorsiflexión, flexión plantar de 20º, la claudicación en la deambulación del MID, osteopenia. Sin embargo, todas estas dolencias las recoge el propio curso clínico de la Mutua (documento "3.E" del ramo de prueba de la parte demandada, ahora impugnante), además del resto de la prueba documental. Asimismo, la parte recurrente pretende que quede reflejado que la limitación del rango articular es inferior al 50%. Olvida que el informe médico de síntesis, posterior a los informes médicos en que se sustenta su informe pericial, señala claramente que BA limitado >50% (es decir, mayor del 50%), limitación funcional de tobillo derecho >50% (expediente administrativo, páginas "98" a "100" concretamente en las "99" y "100"). Igualmente, este extremo aparece en el documento "1" de la parte demandada, ahora impugnante (igual que en el folio "119" del expediente administrativo), donde se cita un informe del Departamento de Biomecánica de Ibermutua, de 17/2/2022, que refleja una "valoración funcional final del 66% respecto al 90% que representaría la normalidad".

No se aprecia error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia y, en consecuencia, no prospera la modificación solicitada por lo que el relato de hechos probados se mantiene en su integridad ya que la modificación pretendida no afecta al sentido del fallo de la sentencia de instancia por intrascendente y ya ha sido correctamente valorado por la juzgadora de instancia, que ha tenido en cuenta todos los informes médicos aportados al procedimiento, como el del servicio de traumatología del SERGAS, que pone de manifiesto que la lesión derivó en una artrosis postraumática, que causa dolor al caminar y claudicación, sin mejoría clínica, pese a los tratamientos suministrados (viscosuplementación). En el último informe de 4/08/2023 consta el siguiente resultado de la exploración física: aumento de volumen de tobillo derecho, flexión dorsal 0º, flexión plantar 20º, deambulación con claudicación de MID y ayuda de muleta. En RX se observan cambios degenerativos en tobillo derecho, con fractura consolidada. Las lesiones son irreversibles, con evolución natural hacia el agravamiento de "quejas álgicas y funcionales". Posible necesidad de artrodesis a corto/medio plazo. El traumatólogo que emitió dicho informe, Dr. Blas, concluye que la paciente está incapacitada para actividades que impliquen conducción de vehículos, deambulación o bipedestación prolongada, sedestación en sitios de escasa altura, posición de cuclillas o simplemente agacharse, mantener o transportar objetos de mediano peso, al no apreciarse error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora de instancia.

Por lo tanto, el relato fáctico se mantiene en su integridad.

TERCERO.-La parte recurrente en el segundo de los motivos de recurso, y con apoyo en el artículo 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entiende que existe infracción de los artículos 194.1 b) del RD Legislativo 8/2015 de la LGSS y del artículo 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, de aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, preceptos que configuran la incapacidad permanente total como el grado de invalidez que requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual. Entendiendo por ésta, la principalmente realizada antes de la enfermedad o accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer toda actividad laboral.

La parte recurrente afirma que la limitación del rango articular es inferior al 50%, presentando la mayor dificultad para realizar la posición de cuclillas y considera que no se constata una sintomatología o disminución funcional suficiente al efecto, aunque pudiese tener alguna dificultad, pero sin el alcance necesario para la obtención de la incapacidad pretendida, dado que estas no le impiden la conducción de vehículos, y le permiten la deambulación necesaria para hacer entrega de la mercancía. Además, señala que la propuesta del EVI fue la de incapacidad permanente parcial. Por otro lado, la parte recurrente afirma que en el informe fotográfico del dectective se puede ver como camina sin la ayuda de la muleta bajando por una rampa sin problema y como conduce su coche. Por todo ello, la parte recurrente entiende que la pérdida de funcionalidad no tiene la entidad suficiente para la prestación concedida, y que tan solo serían constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes baremos 110 y 102, o en su caso, una Incapacidad Permanente Parcial.

Se debe desestimar este motivo del recurso de suplicación porque la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades, que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) Incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta; y d) Gran invalidez". Y que añade en su apartado segundo que "la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca".

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

El artículo 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, dispone que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, aunque pueda dedicarse a otra distinta".

El art. 137.4 de la LGSS establece que "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha venido señalando que el art. 137.4), al definir la Incapacidad Permanente Total, la refiere a la profesión habitual y esto ha hecho destacar con reiteración - sentencia de 12 y 24-7-1.986, entre muchas otras-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera, que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de Incapacidad Permanente Total, en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 25-3 - 1, 986, 15-6-1.990 y 29-1-1.991), La realización de un quehacer asalariado implica circunstancias contextuales que han de ser analizadas bajo la luz de una ya inveterada doctrina jurisprudencial, que mantiene que a nuestro sistema de Seguridad Social, por el carácter esencialmente profesional de la protección invalidante, lo que le interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas permiten al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia, por tanto, de un esfuerzo superior o especial ( sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-1989), prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo (según sentencias del Tribunal Supremo de 14-2-1989 o 7-3-1990), por tanto, de modo continuo y durante toda una jornada laboral ordinaria (v. gr., en sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 o de 23-2-1990 ), realizando una ponderación del total de las lesiones y secuelas en atención al concreto sujeto que las padece y evaluando su incidencia en la actividad profesional a desarrollar ( sentencia del Tribunal Supremo de 26-6-1991), y ello además, sin que implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno.

Ha quedado acreditado que las lesiones que presenta la trabajadora tras el accidente son constitutivas del reconocimiento de la incapacidad permanente en grado total, porque le ocasionan una disminución tal que le impida desarrollar las fundamentales tareas de su profesión de repartidora de pan.

Así, si ponemos en relación las limitaciones que Doña Esther presenta con los requerimientos de su trabajo como conductora-repartidora, llegamos a la conclusión de que no puede acometer el núcleo fundamental de la misma. La esencia de su trabajo es la conducción y la deambulación. Y las secuelas del accidente le causan dolor y edema al andar, con claudicación e incluso necesidad de apoyo, según distancias.

Por todo ello, se debe desestimar este motivo del recurso de suplicación.

CUARTO.-La parte recurrente en el tercero de los motivos de recurso, y con apoyo en el artículo 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entiende vulnerado el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores que señala: "No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral".Puesto en relación con el artículo 60 del Decreto de 22 de junio de 1956, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo, el cálculo se efectúa sumando las siguientes cantidades: a) El salario base, más antigüedad, diarios de la fecha del accidente multiplicado por 365 días; b) Las pagas extraordinarias y de beneficios percibidas en el último año o las que debió percibir el trabajador si hubiese permanecido todo el año en activo; y c) El resto de retribuciones complementarias computables, incluidas las horas extraordinarias, devengadas en el año inmediatamente anterior al accidente. Su suma total se divide por el número de días trabajados efectivamente en la empresa en la que se accidenta, el cociente se multiplica por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso se aplica el multiplicador que corresponda, y se obtiene así el importe total anual computable (D. Ad 11ª del RD 4/1998).

La parte recurrente considera que el plus de transporte no queda incardinado en el concepto de salario, pues es una partida que no compensa el trabajo realizado sino los desembolsos que, con motivo del mismo, ha tenido que realizar el trabajador para desempeñar su labor. El carácter extrasalarial del plus de trasporte se justifica con el hecho de que en el Convenio de aplicación no se incluye en la prorrata de pagas extras, ni para el cálculo de las horas extraordinarias. Sobre el particular la parte recurrente menciona la Sentencia del TS (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 153/2022 de 15 febrero, que señala que "De ninguno de estos preceptos se desprende que haya de tenerse en cuenta el importe de la base de cotización. El art. 60 del reglamento de accidentes de trabajo enumera con toda precisión los distintos factores que han de ser considerados para calcular la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente, así como las operaciones matemáticas que deben realizarse a tal efecto. A esta fórmula debe sujetarse la correcta cuantificación de su importe, sin tener en cuenta otras variables que no están contempladas en la norma".

Por todo ello, la parte recurrente afirma que la cantidad a efectos del reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total ascendería a la cuantía de 8.386,06 euros anuales. Sin embargo, la parte recurrente ofrece unos cálculos de los conceptos salariales diarios y los multiplica por trescientos sesenta y cinco (365) días para hallar el anual, cuando la Seguridad Social lo hace sobre trescientos sesenta y seis (366) días, dado que el año 2020 fue bisiesto. Además, la parte recurrente considera que todos los conceptos no salariales no son cotizables. El art. 8 del convenio colectivo provincial de A Coruña para el sector de Panadería prevé el complemento de transporte para incorporarlo a la base reguladora. Tradicionalmente, el plus de transporte no se incluía dentro de los conceptos cotizables, pero, desde el año 2013, sí cotiza. En este sentido, se considera concepto salarial cuando, como es el caso, se recibe de forma regular, incluso en vacaciones, resultando igual que el empleado trabaje o no. En este sentido, la base de cotización de la Sra. Esther durante los períodos 3/4/2019 a 2/4/2020 (período computable elegido por el INSS a efectos de la base reguladora de la pensión que nos ocupa) incluye todos los conceptos por los que la Empresa cotizó y que la Sra. Esther ha percibido en nómina. Por tanto, este complemento no puede excluirse del cálculo de la base reguladora de la pensión, tal y como pretende la parte recurrente. Por último, la parte recurrente no ha acreditado que ese complemento remunere de forma efectiva el gasto de transporte de los trabajadores. Si se tratara de las asignaciones para gastos de locomoción de la trabajadora reguladas en el art. 147.2.a) de la Ley General de la Seguridad Social, que las excluye de la base de cotización a la Seguridad Social siempre que se justifique su importe, no ofrecería duda su naturaleza extrasalarial. Por el contrario, en el caso que nos ocupa se trata de unas cantidades fijas mensuales abonadas en todas sus pagas (de 83,16.- €, tal y como consta en las nóminas aportadas por la parte recurrente como documento núm. "2", folios "31" a "43", del ramo de prueba de la actora) sin que la parte recurrente haya desplegado actividad probatoria alguna tendente a acreditar su naturaleza extrasalarial ( STS, núm. 756/2023, de 23/10/2023).

Motivo del recurso de suplicación que debe ser desestimado, porque como razona acertadamente la Juzgadora de instancia los cálculos del INSS son correctos, pues integran todas las cantidades percibidas por la trabajadora en concepto de salario en las nóminas del año anterior al accidente ( art. 147 TRLGSS) . La denominación de plus de transporte no impide que la cantidad percibida por tal concepto tenga la condición de salario ( art. 26 ET) , máxime cuando se ha cotizado por ellas a la Seguridad Social, como ocurrió en este caso. Además, si no se incluyesen dichas cantidades nos encontraríamos ante un enriquecimiento injusto de las entidades del sistema de seguridad social (en éste caso de la entidad colaboradora, mutua demandante) que, como dice la STSJ Cataluña de 5/10/2022, "se lucraría de una cotización, pero no asumiría las consecuencias de dicho lucro de cara al reconocimiento de las prestaciones".

Por todo ello, se debe desestimar este motivo del recurso de suplicación.

Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será desestimado y la sentencia de instancia confirmada.