Sentencia Social 2679/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 649/2024 de 18 de diciembre del 2024

Primero.- Se alza la parte actora contra la sentencia en que estimando la excepción material de falta de acción opuesta por la parte demandada, desestimó la demanda de despido formulada y estimó parcialmente la demanda de reclamación de cantidad acumulada formulada y condenó al empleador demandado a abonar a la trabajadora la cantidad de 977,04 euros brutos, más el 10% en concepto de interés anual por mora del art. 29.3 ET.

Para el juzgador, no estamos ante un despido tácito por baja en seguridad social el 2 de octubre de 2023, sino ante un despido disciplinario por ausencias injustificadas al puesto de trabajo durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2023 , el cual fue debidamente comunicado a la actora por escrito de 2 de octubre de 2023 por la empresa con fecha efectos del mismo día, negándose la actora firmar la carta de despido (doc. n.º 1 empresa; interrogatorio demandado; testifical Dª. Elisa).

Niega la existencia de una relación sentimental entre ambas partes procesales con carácter previo a la baja de la actora en la empresa. De hecho, este extremo es negado por la parte demandada con ocasión de su interrogatorio. Las fotografías que se aportan como documentos ( art. 334 LEC) no evidencian la existencia de relación sentimental alguna, al igual que tampoco la reproducción del audio. Los hechos denunciados por la trabajadora demandante en vía penal acaecen el día 4 de octubre de 2023, cuando la relación laboral había sido extinguida el día 2 de octubre del mismo año, siendo que la demandante era plena conocedora de la decisión extintiva, la cual le fue comunicado por escrito el día 2 de octubre. Por tanto, no existen indicios algunos de la existencia de agresión por parte del empleador demandado a la trabajadora demandante mientras estuvo vigente la relación laboral que justifiquen que la decisión extintiva venga motivada por la vulneración del derecho a la integridad física y/o moral denunciada en la demanda. Por consiguiente debe ser desestimada esta causa de nulidad del despido. El hecho de que no se objetiva una conducta empresarial vulneradora del art. 15 de nuestra Carta Magna es por lo que tampoco procede condenar a la empresa al abono de indemnización alguna, la cual, de acuerdo con el art. 183 LRJS, se condiciona a la existencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

Respecto de la reclamación de cantidad, se acredita por la empresa el pago efectivo de nóminas de enero a octubre de 2023, conforme a SMI, si bien no obstante, de lo anterior se debe exceptuar las nóminas de los meses de enero y febrero, habiendo la empresa abonado la cuantía de 233,34 euros brutos y 1.166,70 euros brutos respectivamente. De hecho, la nómina del mes de enero debe comprender la cantidad de 248,52 euros brutos, calculados a razón de 41,42 euros brutos diarios con inclusión de prorrata de pagas extras (6 días * 41,42 euros). Y la nómina del mes de febrero de 2023 debió comprender la cantidad de 1.260 euros brutos. Es por ello que existe una diferencia en la nómina del mes de enero por importe de 15,08 euros brutos y en la nómina del mes de febrero de 2023 por importe de 93,30 euros. Por tanto, la diferencia por las nóminas de los meses de enero y febrero de 2023 comprende la cantidad de 108,38 euros brutos que deberán ser abonados por la empresa demandada.

En cuanto a la compensación económica de vacaciones no disfrutadas por la extinción de la relación laboral resulta acreditado el abono de la cantidad de 84 euros brutos realizado el día 2 de octubre de 2023 (doc. n.º 11 empresa; testifical; interrogatorio empresa).

Partiendo de que la trabajadora tiene derecho a disfrutar de 30 días naturales al año ( art. 38 ET) , es por lo que, al haberse extinguido la relación laboral el día 2 de octubre de 2023, el número de días de vacaciones a que tiene derecho asciende a 22,60 días, esto es, 23 días naturales (número de días trabajados es de 275 días). El importe abonar en concepto de vacaciones no disfrutadas asciende a 952,66 euros brutos (23 días * 41,42 euros). En cuanto que la empresa ha abonado la cantidad de 84 euros brutos, resulta que la cantidad a abonar por este concepto asciende a 868,66 euros brutos. Resulta probado que la trabajadora marchó a Marruecos el día 8 de julio de 2023 y regresó el día 23 de julio de 2023, sin que conste acreditado si ello se debe a vacaciones, permiso retribuido o a una suspensión del contrato de mutuo acuerdo, por lo que no procede computar este periodo como de vacaciones, más aún cuando ha sido abonado los salarios por este periodo de tiempo. En base a lo anterior, es por lo que la empresa acredita, de acuerdo con el art. 217.3 LEC, el abono a la trabajadora de las cantidades reproducidas en el Hecho Probado Sexto de esta sentencia en concepto de nóminas y compensación de vacaciones no disfrutadas, debiendo condenar a la empresa al abono de la cantidad de 977,04 euros brutos (868,66 + 108,38) en concepto de diferencias nóminas de los meses de enero y febrero y diferencias compensación de vacaciones no disfrutadas por la extinción de la relación laboral.

El día 10/1/2024 se dicta auto en que se acuerda rectificar el fallo, que se aclara en el sentido que Debe decir: "... debiendo condenar al empleador demandado a abonar a la trabajadora demandante la cantidad de 179,04 euros brutos, más el 10 % en concepto de interés anual por mora del art. 29.3 ET. " Al día siguiente, se dicta nuevo auto de aclaración, para introducir un nuevo fundamento que sustituye el 8º, antes expuesto, por otro del siguiente tenor: "En cuanto a la compensación económica de vacaciones no disfrutadas por la extinción de la relación laboral resulta acreditado el abono de la cantidad de 882 euros brutos realizado el día 2 de octubre de 2023 (doc. n.º 11 empresa; testifical; interrogatorio empresa). Partiendo de que la trabajadora tiene derecho a disfrutar de 30 días naturales al año ( art. 38 ET) , es por lo que, al haberse extinguido la relación laboral el día 2 de octubre de 2023, el número de días de vacaciones a que tiene derecho asciende a 22,60 días, esto es, 23 días naturales (número de días trabajados es de 275 días). El importe abonar en concepto de vacaciones no disfrutadas asciende a 952,66 euros brutos (23 días * 41,42 euros). En cuanto que la empresa ha abonado la cantidad de 882 euros brutos, resulta que la cantidad a abonar por este concepto asciende a 70,66 euros brutos. Resulta probado que la trabajadora marchó a Marruecos el día 8 de julio de 2023 y regresó el día 23 de julio de 2023, sin que conste acreditado si ello se debe a vacaciones, permiso retribuido o a una suspensión del contrato de mutuo acuerdo, por lo que no procede computar este periodo como de vacaciones, más aún cuando ha sido abonado los salarios por este periodo de tiempo. En base a lo anterior, es por lo que la empresa acredita, de acuerdo con el art. 217.3 LEC, el abono a la trabajadora de las cantidades reproducidas en el Hecho Probado Sexto de esta sentencia en concepto de nóminas y compensación de vacaciones no disfrutadas, debiendo condenar a la empresa al abono de la cantidad de 179,04 euros brutos (70,66 + 108,38) en concepto de diferencias nóminas de los meses de enero y febrero y diferencias compensación de vacaciones no disfrutadas por la extinción de la relación laboral."

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Comienza este recurso recordando la parte recurrente al Tribunal los hechos expuestos en su escrito de demanda, los que motivaron las pretensiones deducidas en la misma en solicitud del dictado de resolución estimatoria de la declaración de despido nulo y subsidiariamente la declaración de despido improcedente; al margen de la acción de reclamación de cantidades por salarios no abonados. Por ello, debe comenzar este recurso poniendo en contexto la situación denunciada motivadora de la acción en solicitud de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, de conformidad con el contenido de lo dispuesto en el Hecho Probado octavo y en el Fundamento de Derecho séptimo: Dña. Enma, es una persona con una vulnerabilidad extrema propia de una mujer extranjera que, sin conocimiento del idioma y sin familia en la que apoyarse en España, comienza a trabajar en el campo, en un pueblo de la provincia de Almería, por medio de la oferta de empleo que le hace un empresario, que le permite regular su situación personal en España y con quien inicia una relación sentimental, de larga duración. Este hecho concreto de la existencia de una relación sentimental entre empresario y trabajadora es muy claro, habiendo quedado patente y demostrado por medio de la práctica de la prueba documental de reproducción de audio (autos, página 153 y 154) ( artículo 382 LEC) , sin perjuicio de la valoración probatoria errónea que ha sido realizada en la Sentencia en su Fundamento de Derecho séptimo, a la que nos referiremos más adelante. En el contexto descrito se fragua la situación de abuso y explotación laboral denunciadas por esta parte, sustentándose con la propia relación sentimental existente entre el empresario y la trabajadora. Dña. Enma, debido a esa especial vulnerabilidad, consiente y/o confunde a través de sus sentimientos personales lo concerniente a sus derechos laborales, por un tiempo. Aquí, en este contexto, se da el germen para que el empresario se aproveche en todo momento de Dña. Enma con el impago de su salario profesional, a cambio de casa, comida y relaciones sexuales. Como toda relación de pareja, ésta evoluciona a través de sus distintos periodos de tiempo de duración y llega el momento en que, junto con la presencia de otros factores, la situación continuada del impago de salarios es insostenible y denunciada por Dña. Enma, por lo que surgen desavenencias entre ambos cuando la trabajadora exige el pago de su salario por el trabajo desarrollado para el empresario que éste no le abona. Este hecho es claro y ha sido demostrado por medio de la prueba documental de reproducción de audio (autos página 153 y 154) ( artículo 382 LEC) , sin perjuicio de la valoración probatoria errónea que ha sido realizada en la Sentencia, respecto de lo que nos detendremos más adelante. A pesar de estar instruyéndose el correspondiente procedimiento judicial de violencia doméstica en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería, tal y como se deduce del octavo de los Hechos Probados; sin embargo, los hechos vulneradores de derechos fundamentales denunciados, con los que se sustentó la petición de despido nulo y la accesoria de indemnización por daños y perjuicios, se encuentran actualmente dentro de la fase procedimental de Instrucción de Diligencias Previas, por lo que, al no poder acreditarse en este momento que existió la precitada vulneración de derechos fundamentales, más allá de los indicios racionales criminales existentes que se desprenden del contenido de la prueba documental unida al escrito de demanda - parte de lesiones del hospital y; Auto de medidas cautelares de prohibición de aproximación y alejamiento a la víctima -), este hecho y su consecuencia nos obliga a tener que desistir, en el presente recurso, de dicha acción de nulidad de despido por vulneración de la integridad física y moral, en pro de la defensa exclusiva de la petición subsidiaria articulada en la demanda de declaración del despido improcedente y la reclamación de cantidades, sobre la base de los siguientes motivos de alegaciones.

CUESTIÓN PREVIA La Sentencia recoge en los Fundamentos de Derecho Segundo y Sexto que por la parte demandante no se ha impugnado judicialmente el despido disciplinario del artículo 54.2.a) ET. La apreciación no puede ser correcta cuando la información del contenido de la contestación a la demanda se ofrece en la propia vista, debido a que es dentro del juicio oral cuando se contesta de forma verbal a nuestra demanda, después de la ratificación de la parte actora. Sobre la base de lo anterior, discurrió y se desarrolló el acto del juicio con la impugnación de sus manifestaciones y en contra de sus pruebas. ALEGACIONES Los motivos de suplicación de este recurso son:

- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. REVISIÓN DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES Y TESTIFICAL.

QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES.

ART. 193 b) LEY 36/2011, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL (LRJS). - INFRACCIÓN DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA. ART. 193 c) LRJS.

PRIMERA.- QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. REVISIÓN DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES Y TESTIFICAL. ART. 193 b) LRJS.

La Sentencia declara en su Fundamento de Derecho Cuarto como hecho probado que, con fecha dos de octubre de dos mil veintitrés, por la empresa se comunicó personalmente a la trabajadora, con efectos de ese mismo día, la extinción del contrato por despido disciplinario; al amparo, según se hace constar en la propia carta de despido (autos, página nº 94), del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) y artículo 62 del convenio colectivo de aplicación.

Se cita textualmente: "Las razones que motivan el despido derivan en las faltas de asistencia que de forma reiterada e injustificada se han venido produciendo desde el mes de julio del presente año 2.023. En concreto, las referidas faltas han sido detectadas durante todo el mes de julio, y los meses de agosto y septiembre, concretamente han sido comprobadas dichas ausencias en los días siguientes: días 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 31 de julio; 3, 7, 10, 11, 14, 17, 21, 22, 24, 25, 28, 29 y 31 de agosto; 5, 7, 11, 12, 14, 19, 21 y 22 de septiembre". La Sentencia ofrece como hecho probado, en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Sexto, el contenido de la carta de despido y que ésta le fue notificada personalmente a la trabajadora, aunque negándose a firmarla; pero, en cambio, sin negarse a recibir en efectivo el pago de las nóminas correspondientes a los meses de julio a octubre, junto con la compensación económica de vacaciones . Estos hechos que han sido declarados probados por medio de Sentencia, y sobre los que esta parte articula el primero de sus motivos de suplicación, ex artículo 193 b) LRJS, han sido considerados lo suficientemente acreditados a través de la prueba que aporta la parte demandada: doc. nº1 empresa; interrogatorio demandado; testifical de Dª. Elisa y; doc. nº 2 a 12 empresa; interrogatorio demandado; testifical de Dª. Elisa.

En síntesis, por toda prueba para adverar la declaración de parte está la prueba de la declaración testifical de la hermana del empresario, y su propia firma estampada en la carta de despido (autos, página nº 94), como prueba documental. Así pues, se declara en la Sentencia que los hechos declarados probados se han plasmado en virtud de los elementos probatorios que han sido aportados y practicados en el acto del juicio oral, valorados conforme a las reglas de la sana crítica de la prueba, así como aplicando las normas de la carga de la prueba, lo que, a juicio de esta parte, no es correcto en cuanto a esa valoración sana de la prueba, ni tampoco en cuanto a la aplicación de normas de la carga probatoria; razones por las que se establece el presente motivo de impugnación. Debemos pues comenzar señalando dónde se centran nuestras objeciones respecto de la valoración de la prueba, y que se alega como incorrecta por esta parte: - Declaración de la testigo, propuesto por la parte demandada. - Abono de los salarios reclamados a Dña. Enma, así como de la liquidación correspondiente al despido. - Forma correcta de actuación del empleador a fin de proceder a la resolución de contrato por causa basada en despido disciplinario.

El testimonio propuesto por la empresa de una persona que, como en este caso, es la hermana del propio empresario, lo convierte en carente de las notas de credibilidad suficientes para desplegar los efectos de adverar los hechos base de una carta de despido disciplinario, si no van acompañados de otros elementos que pudieran coadyuvar a la credibilidad del testigo.

Lo mismo cabe afirmar acerca de la prueba del pago de las cantidades reclamadas por Dña. Enma. Debe exigirse un mayor rigor a la hora de realizar la valoración probatoria de hechos fundamentales que aquella efectuada por el juzgador en la Sentencia recurrida. Realizar una valoración tan sesgada de los elementos probatorios que deben servir para dilucidar si hubo o no comunicación del despido, y si hubo o no abono de cantidad alguna en concepto de salarios y liquidaciones reclamados como aquella realizada por el juez a quo, vulnera el derecho de esta parte a un juicio justo y nos genera indefensión.

Por ello, defendemos y denunciamos que debería hacerse ineludiblemente contando con la inclusión y el apoyo de otros elementos probatorios distintos que aquellos que han servido al Juzgador. Si la Excma. Sala que va a resolver la presente suplicación tuviera a bien escuchar la prueba documental practicada de la reproducción de audios (unida a autos, a las páginas 153 y 154) estamos seguros de que la situación de impago de salarios que denunciamos se consideraría suficiente y perfectamente acreditada. Esta prueba consistente en la aportación de un pendrive o dispositivo USB, que contiene un total de cinco grabaciones de audios (más videos y fotografías) que Dña. Enma realizó desde su dispositivo de telefonía móvil con conversaciones entre las partes, de las cuales sólo se reprodujeron dos en el acto del juicio oral (contando con las correspondientes transcripciones - autos, páginas 145 a 147 -), contiene diálogos donde se puede apreciar con una claridad meridiana cómo el empresario actuaba para simular que le pagaba su salario, por medio de las amenazas consistentes en darle de baja si no firmaba las nóminas, siendo que, en realidad, nunca abonó salario alguno a Dña. Enma.

Por ello, podemos afirmar categóricamente que la valoración probatoria de esta prueba es absolutamente contraria a las reglas de la lógica y la razón, así como también, que, desde el punto de vista sustancial del procedimiento, vulnera la aplicación de la de la carga de la prueba que recae sobre el empresario y su facilidad probatoria, ex artículo 217 LEC, lo que será objeto de desarrollo aparte en el segundo de los motivos de alegación de este recurso de suplicación. Si la Sala tiene a bien escuchar los seis audios, pues, a pesar de que solamente se reprodujeron dos de ellos en sala, fueron admitidos como prueba todos ellos - cinco - (autos, pagina 153), podrá comprobar que el empresario D. Evelio y la trabajadora Dña. Enma sí que mantuvieron una relación sentimental durante un largo periodo de tiempo. En el contenido de esta prueba, puede escucharse con una claridad meridiana como el empresario D. Evelio se refiere a Dña. Enma como su mujer, diciéndole frases como "Mi amor", que "la quiere" en innumerables ocasiones y que por las noches no puede dormir pensando en ella, no es solamente que ella le indique si es su novia o no.

Ello demuestra claramente el error en la valoración probatoria del juez a quo, ya que sí se hace constar la existencia de una relación sentimental por medio de esta prueba admitida y no impugnada de contrario, reconociéndose por el empresario demandado en estas grabaciones (minuto 35:25 video del juicio oral), en contra de lo que se indica en los Fundamentos de Derecho tercero y séptimo. También resulta relevante observar los gestos del empresario mientras se escuchan los audios en sala. Asimismo, para rebatir en la Sentencia lo señalado respecto de que la trabajadora, con base en las innumerables ausencias continuadas que tuvo en su puesto de trabajo durante los meses de julio a septiembre del año pasado, ha ofrecido una conducta justificativa y merecedora del despido disciplinario impuesto (todo ello, insistimos, bajo la "correcta y sana valoración jurídica de la prueba documental" aportada por la parte demandada (autos, página nº 94) que, "junto con la de los testimonios directos de los dos hermanos - parte y testigo -, que es realizada por el Juzgador"), nos lleva a hacernos la siguiente pregunta: entonces, ¿qué sentido tiene la práctica de la prueba documental consistente en la exhibición del pasaporte de Dña. Enma (autos, página nº 87, solicitada a petición expresa de la parte demandada) que demuestra que los días en que Dña. Enma se ausentó de su puesto de trabajo por encontrarse en Marruecos no son los que se indicaron en la carta de despido (autos, página nº 94)? En definitiva, no se acredita suficientemente la causa porque no existe prueba sobre determinados extremos de hecho: ni la notificación del despido a la trabajadora, ni tampoco la causa justificativa de las ausencias reiteradas a su puesto de trabajo en que se basa tal decisión de proceder a la extinción del contrato; lo que se quiso demostrar a través de la prueba de la exhibición del pasaporte referida (autos, página nº 87), entrando en contradicción con lo expuesto en su carta de despido (autos, página nº 94). No obstante lo anterior, nos preguntamos igualmente cómo el Juzgador no ha podido apreciar claramente la simulación ejercida por el empresario para justificar el despido improcedente, revistiéndolo éste de una apariencia de buen derecho sobre la base de causas muy graves disciplinarias (al amparo de los artículos 54 del ET y artículo 62 del convenio colectivo de aplicación) y queriendo probar a través de su hermana que le fue comunicado personalmente el día 2 de octubre; todo ello con el único fin de desviar la atención de sus propios actos ilegales. Todo ello es falso, ni existió ninguna comunicación a la trabajadora de la carta de despido (realización unilateral, la cual es muy fácil de elaborar y poner la fecha que a uno le parezca en ella), ni por supuesto existen las circunstancias muy graves que justificaron la extinción. Si de verdad el juez hubiera apreciado correctamente las pruebas y la ausencia de las mismas, hubiera ejercitado, muy al contrario, una distinta y correcta valoración de la escasa prueba aportada, con una exigencia jurisprudencial de poner la misma en contradicción con la ausencia de prueba relativa a que no existe ni una sola carta de requerimiento o apercibimiento de tal conducta muy grave durante todo el periodo en que se defiende de contrario que existió la ausencia reiterada e injustificada de Dña. Enma a su puesto de trabajo, durante aproximadamente tres meses, y que fue el motivo "comunicado" como causa de la extinción contractual, según la carta de despido (autos, página nº 94). Nuevamente, tampoco se acredita suficientemente la causa justificativa de la extinción del contrato porque no existe prueba sobre determinados extremos de hecho. Como este hecho no está acreditado, y además es introducido de forma tangencial en la carta de despido (autos, página nº 94), es preciso ceñirse al hecho básico causante de la decisión resolutoria. Se induce como acreditado que la trabajadora se encontraba de vacaciones o fuera del país, según la declaración de parte del empresario (minuto 39 a 40 video del juicio oral) (sin especificar en qué condición), pero de la práctica de la prueba documental aportada a autos al folio 87, interesada por la parte demandada, se comprueba que Dña. Enma sólo estuvo quince días en Marruecos, nada más, por lo que resulta contrario y contradictorio con el razonamiento de la Sentencia en favor del empresario con apoyo de esta prueba documental practicada. Sin perjuicio de lo anterior, en lo que respecta a la valoración probatoria del material documental unido a autos en su página 94, CARTA DE DESPIDO, destacar que no recoge en absoluto lo que, por medio del sexto de los Hechos Probados se establece como cierto, esto es el abono en efectivo o el pago de las nóminas de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre, además de la compensación económica de vacaciones no disfrutadas. Parece que con las prisas se les debió olvidar incluir el supuesto abono de cantidades en la carta de despido y/o aportar una documentación distinta probatoria de ese hecho que aquellos documentos elaborados de forma unilateral con la sola inclusión de la frase "Se niega a firmar". Una vez más, la decisión del juzgador a favor de la parte demandada se asienta sobre el testimonio de la testigo, la hermana del empresario, que exhibe una conducta de fidelidad absoluta hacia la causa de su hermano, sin existir prueba adicional sobre determinados extremos de hecho. Todas estas cuestiones fundamentales deben ser probadas por el empresario, puesto que le incumbe la carga de la prueba (ex artículo 217 de la LEC) , con mayor rigor y exigencia que la simple y única declaración que hizo su propia hermana a su favor y una carta de elaboración unilateral sin contener firma, más que la de una única testigo, no dos, precisamente su hermana, y sin referencia alguna a pago de nóminas y liquidaciones. Al respecto, afirma la Sentencia que "la declaración de la testigo goza de suficiente objetividad, más aún cuando manifestó en el acto de la vista oral de juicio carecer de interés alguno en este pleito". Es un auténtico dislate tildar el testimonio de un familiar como objetivo y carente de interés alguno, es una violación flagrante y ridícula de los estándares que deben exigirse para la valoración de la prueba. Así, declara la testigo Sra. Elisa que es cierto que ella se encontraba presente cuando tuvo lugar la entrega de la carta de despido y que el dinero le fue pagado en mano y en metálico (que ésta era la forma habitual en que siempre se hacía pues acostumbraba a acompañar a su hermano para esta tarea) (minuto 49:45 video juicio). Con todos los respetos al juzgador y en términos de estricta defensa, resulta preciso, en orden a su adveración, aportar otra prueba distinta y adicional como se exige por parte de la doctrina.

No se acredita suficientemente que se abonaran en metálico alguna de las nóminas porque no existe prueba sobre determinados extremos de hecho, ni tampoco se acredita que ella siempre estuvo presente los días de abono de los salarios, lo que no se ha verificado en absoluto. La declaración de la testigo está muy lejos de las normas de la sana crítica que, para valorar el testimonio de un familiar, como única prueba en apoyo de sus hechos extintivos, debe serle exigido al juzgador, a riesgo de vulneración de derechos fundamentales y de constituir causa de indefensión que se provoca a esta parte con el dictado de los referidos hechos probados. Otra cuestión de indudable y necesaria reflexión para ponderar la declaración testifical de la Sra. Elisa y que debe ser tenida muy en cuenta, es que ella misma reconoció haber sido denunciada por el Sr. Maximo en fecha de diecisiete de julio de dos mil veintidós (minuto 50:58 del video juicio), constituyendo el objeto de la denuncia los problemas derivados del arrendamiento en la propia finca donde la trabajadora Dña. Enma ha desarrollado su relación laboral con el empresario, que es el lugar donde erróneamente se establece como hecho probado que le fue entregada en mano a la trabajadora la carta de despido y el dinero en metálico abonado.

Esa denuncia que la testigo reconoció como cierta, motivó en consecuencia que le fuera prohibida la entrada a la finca, tal y como la testigo reconoce (minuto 51:10 video juicio). Se da la circunstancia añadida de que es el Sr. Maximo, el arrendatario de la finca, quien aparece nombrado por el propio empresario Sr. Evelio en multitud de ocasiones. Por ello, la reflexión única con verdadera objetividad a la que puede llegarse es aquella que reiteramos: ser familiar del empresario que propone el testimonio de una persona, convierte este testimonio en carente de las notas de credibilidad suficientes para desplegar los efectos de adverar la comunicación/notificación, así como los hechos base de una carta de despido disciplinario, si no van acompañados de otros elementos que pudieran, no tanto corroborar, pero sí al menos coadyuvar a la credibilidad del testigo sobre los hechos, y así se hizo constar por esta parte ante el tribunal en su informe de conclusiones finales (minuto 56:45 video juicio). Debe ser visualizada la intervención de la testigo para comprobar directamente todas las dudas que transmite la misma, además de confusiones y lo poco creíble que resulta en sus explicaciones y aclaraciones. Por ello, debe estimarse como mínimo de dudosa razonabilidad que Dña. Elisa, hermana del demandado y única testigo de los hechos, se encontrara ese día acompañando a su hermano y presenciara cómo se le hizo entrega a la trabajadora de la carta de despido (autos, página 94), así como también del supuesto dinero que le fue pagado en mano en metálico, correspondiente a las nóminas de julio a octubre de 2.023, y la parte de las vacaciones. No se acredita suficientemente ni que se realizara la comunicación del despido a la trabajadora, ni que fuese firmado por la testigo en ese momento debido a la negativa de Dña. Enma, ni tampoco que se pagara (no se aporta recibo). Se reitera que en la carta de despido (autos, página 94), emitida y firmada por el empresario y su hermana como testigo, se recogen los hechos en que se basa la extinción contractual, pero silencia el hecho del pago, manifestando en cambio en el juicio que se pagó en mano, resultando esta incoherencia injustificable. En todo caso, el hecho de que en el acto del juicio por parte de la testigo se reconociera que había sido denunciada por el Sr. Maximo, arrendatario de la finca de su hermano, y que de ello derivase la imposición de la obligación de prohibición de entrada a la finca, pero que, a pesar de ello, ella seguía accediendo a la finca, "sin bajarse del coche", contraviniendo, de esta manera, las leyes (minuto 51:10 del video juicio), debería ser causa suficiente para no otorgar ninguna credibilidad a su testimonio. Estamos presenciando la forma en que un Juez dota de veracidad y objetividad a la declaración efectuada por un familiar, sorprendentemente indicando que la misma "carece de interés alguno en el pleito al responder a las preguntas generales de la Ley del artículo 367 LEC", a pesar incluso de que la propia testigo reconozca que no cumple con las obligaciones que por ley se establecen en aplicación de la medida de prohibición impuesta. Por ello, la pregunta que se haría cualquiera es la siguiente: ¿cómo puede ser tomado en consideración siquiera ese testimonio, si éste no va acompañado por otras pruebas, si no existe prueba sobre determinados extremos de hecho?, máxime cuando le incumbe la carga probatoria del artículo 217 de la LEC.

Tercero.- INFRACCIÓN DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA. ART. 193 c) LRJS.

De conformidad con la Sentencia 474/2023, de 4 de julio de 2023, Rec. 3304/2020, del Tribunal Supremo, Sala Cuarta de lo Social, siendo ponente D. Sebastián Moralo Gallego, con respecto de los SALARIOS, cuando está acreditada la prestación de servicios, corresponde al empresario probar que ha abonado los salarios que se le reclaman o, en su defecto, los hechos que se lo impiden. Es la empresa la que dispone de todos los mecanismos para demostrar el pago y no el trabajador, al que no se le puede exigir una prueba negativa. Incluso en los casos en los que se paga "en negro", no se exime de probar tal pago. A fin de sostenerse la infracción de los artículos 4.2.f) y 29.1 ET con la aplicación de las reglas del artículo 217 LEC que imponen a la empresa la carga de probar el pago del salario cuando no se discute la prestación de servicios laborales por parte del trabajador, al no haberse aportado prueba suficiente y carente de inverosimilitud del abono de las retribuciones reclamadas por parte del empresario, quien debe acreditar que ha cumplido adecuadamente con su obligación de pago, perjudicándose en su carencia o insuficiencia de prueba sobre ello. En lo que ahora interesa, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el título "Carga de la prueba", establece lo siguiente: "2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Si lo que el trabajador reclama en su demanda es el pago de unas determinadas retribuciones que niega haber percibido, tal y como sucede en el presente caso, ese precepto legal le impone la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende la correlativa obligación de la empresa de abonarle su importe. Esto supone que haya de acreditar la existencia de la relación laboral, la prestación de servicios, o la imposibilidad de llevarla a cabo por impedimentos imputables al empresario en los términos del artículo 30 ET. Una vez probada, o resultando indiscutida esa circunstancia, como es el caso de autos, a la empresa le incumbe la carga de probar los hechos impeditivos o extintivos que pudieren enervar la obligación de abonar las cantidades reclamadas.

No se discute en el presente asunto que la trabajadora ha prestado servicios laborales para la demandada durante el periodo reclamado, por lo que a la empresa le corresponde la carga de probar el pago de las cantidades reclamadas, o bien, de cualquier otro elemento extintivo o impeditivo que pudiere neutralizar, en todo o en parte, esa reclamación. Las sumas reclamadas en este caso se corresponden con el trabajo ordinario, no afectan a complementos salariales u otros conceptos especiales que obligaren al trabajador a demostrar los hechos que pudieren generar el derecho a su percepción, ni tampoco se cuestiona su ajuste a las previsiones del convenio colectivo aplicable. Y bien, ¿cuál es la prueba aportada que ha servido para el dictado de la Sentencia?: una vez más, como única prueba las declaraciones de los dos hermanos, empresario y testigo y su propia documental. Como ya recuerda desde antiguo la STS 12/7/1994, rcud. 4192/1992, respecto a la prueba del pago del salario, al trabajador le corresponde acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclama y a la empresa la de los que sean extintivos o impeditivos, por lo que, habiendo probado el actor vigencia del vínculo laboral y la efectiva prestación de servicios, debe condenarse a la empleadora al pago de las cantidades reclamadas al no haber aportado elementos de juicio en contrario, puesto que no existe prueba sobre determinados extremos de hecho. Conclusión en la que abunda el artículo 217 LEC, al señalar que los órganos judiciales han de tener presente en la aplicación de esas reglas "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

El artículo 29 Estatuto de los Trabajadores dispone que la liquidación y el pago del salario se documentará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del mismo. La empresa cuenta con los registros y asientos contables que acreditan el pago del salario, así como de los documentos que pueden evidenciar la existencia de transferencias dinerarias a las cuentas del trabajador.

Dispone, por lo tanto, de todas las facilidades probatorias para demostrar el pago de las sumas reclamadas. Por el contrario, no puede exigirse la prueba de un hecho negativo, cuál sería el de la no percepción del salario reclamado. Incluso en el hipotético supuesto de que el pago se hubiere realizado en metálico, la empresa puede aportar el preceptivo recibo de cobro firmado por el trabajador que ha de obrar en su poder. Podría especularse sobre la ilícita posibilidad de que la empresa hubiere abonado el salario en dinero negro y de forma oculta, pero, al margen de otras responsabilidades, esa irregular circunstancia tampoco la eximiría en ningún caso de la carga de probar el pago, por los medios que fuere, lo que evidentemente constituye una cuestión jurídica y no fáctica, dado que no se discute que la actora ha prestado efectivamente sus servicios para la empresa demandada durante el periodo de tiempo reclamado, ni tampoco la cuantía del salario que correspondía percibir al trabajador.

De acuerdo con lo razonado, nos hemos de preguntar ¿cuáles han sido los medios de prueba que ha usado el empresario D. Evelio para probar el pago y que han servido para que el Juez a quo lo estime como hecho probado? La respuesta es, una vez más, que, única y exclusivamente, la declaración de una testigo que es su propia hermana, frente a quien además concurrían una serie de indicativos relevantes que están lejos de la credibilidad necesaria para dotar de fundamento a la declaración, como por ejemplo, la ausencia de incredibilidad subjetiva de la testigo con la concurrencia de móviles espurios (denunciada, tenía la prohibición de acceso a la finca donde se llevaron a cabo la supuesta comunicación personal del despido y la entrega de las cantidades salariales, además de lo correspondiente al periodo vacacional), ausencia de credibilidad objetiva (sin datos o elementos corroboradores del hecho); condicionamiento que sufre la testigo por la situación familiar existente. El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, cuando al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal considerase no probados o dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a uno u otro la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones; correspondiendo al actor probar los hechos constitutivos de la obligación y al demandado los hechos impeditivos o extintivos.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entre en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013). En definitiva, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2016, se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba, según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, conforme a las reglas establecidas en los distintos apartados del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como sido interpretadas por la jurisprudencia. Aplicando lo antes expuesto al supuesto de autos, resulta evidente que la carga de la prueba sobre el pago de los salarios reclamados por el trabajador corresponde a la empresa demandada, pues el pago es una causa de extinción de las obligaciones ( artículo 1156 del Código Civil) y la carga de la prueba sobre los hechos extintivos de las obligaciones incumbe al demandado ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Ello no puede quedar desvirtuado por el hecho de que la testigo fuese hermana del empresario demandado, pues lo anterior no constituía un obstáculo o impedimento insalvable para que la empresa hubiese acreditado algo tan simple y sencillo como el pago de los salarios reclamados, ni puede servir de justificación a una auténtica inversión de la carga de la prueba no prevista legalmente en estos supuestos de falta de prueba del pago del salario, máxime si tenemos en cuenta que el artículo 29.1 del Estatuto de los Trabajadores establece clara e inequívocamente que la documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo en el que se deberá contener con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan.

En consecuencia, no habiéndose acreditado por la empresa demandada el pago del salario a la actora durante los meses reclamados por ella, correspondiéndole la carga de la prueba sobre tal extremo, debe estimarse el recurso de suplicación interpuesto y revocarse la sentencia de instancia, declarando la extinción del contrato de trabajo por falta de pago durante 10 meses en el abono del salario pactado, condenando a la empresa demandada a abonar a la trabajadora la indemnización señalada para el despido improcedente en nuestro escrito de demanda, así como al abono de las referidas mensualidades no satisfechas a la trabajadora, ya que no puede obligarse a la misma a reclamar esos salarios impagados en otro procedimiento diferente, pues el artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que cuando para la extinción del contrato de trabajo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores se invoque la falta de pago del salario pactado la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo laboral.

De forma subsidiaria, se reclaman los salarios correspondientes a los meses de julio a octubre, más la parte proporcional de las vacaciones correspondientes al despido improcedente, al no constar la firma de la trabajadora en los documentos de nóminas (autos, páginas 101 a 104) que le "obligaba o invitaba" a firmar el empresario. Aplicando el anterior criterio al supuesto enjuiciado no puede desconocer el Juzgado, que la carga de la prueba en cuanto al pago del salario siempre le corresponde a la empresa ( STS 13/05/86, 26/01/88 y 2/03/92, entre otras muchas), y que el trabajador que reclama por impago, es el que debe desplegar en primer lugar una mínima actividad probatoria ( artículo 217.2 LEC) dirigida únicamente a demostrar la existencia de la relación laboral sobre la que pretende sustentar su reclamación, y lo puede hacer de diversas formas, desde la presentación de documentos a través de los cuáles, y sin posibilidad de duda, se deje constancia de la misma, como ha quedado acreditado al ser un hecho pacífico admitido por las partes, tal y como dispone el artículo 8 del TRET. Probadas estas circunstancias, a partir de ahí la carga de la prueba sobre el pago del salario y de cualquier otra cantidad asimiladas a este se traslada a quien tiene la obligación de abonarlo. Es cierto, que el empleador que vio estimada la demanda aportó un certificado de empresa, y una comunicación de extinción de contrato sin firmar, a la que el Juzgado pudo no darle ningún valor, pero también lo es, que una vez que se lo da, no es admisible desde un punto de vista lógico que sin la existencia de prueba sobre determinados extremos de hecho, en cambio se le exija a la actora, infringiendo las reglas de la carga de la prueba, que pruebe la existencia de la falta de pago, cuando éste como venimos afirmando debe ser probado por la empresa demandada.

Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de las Jurisdicción Social, se formula el motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 29 y 50 del Estatuto de los Trabajadores. La carga de la prueba sobre el pago de los salarios reclamados por la trabajadora corresponde a la empresa demandada, por lo que, no habiéndose acreditado convenientemente por la misma dicho pago, debe estimarse el recurso de suplicación interpuesto y acordarse la extinción del contrato de trabajo por falta de pago continuado en el abono del salario pactado, condenando a la empresa demandada a abonar a la trabajadora la indemnización señalada para el despido improcedente, así como al abono de los salarios adeudados y la liquidación. Reiterada doctrina jurisprudencial ha venido declarando, en relación a la causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, prevista en el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores, los siguientes puntos: A) Que, no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución prevista en el referido artículo la culpabilidad en el incumplimiento del empresario: B) Que, para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado se exige exclusivamente el requisito de la gravedad en el incumplimiento empresarial; C) Que, los retrasos en el abono del salario deben ser continuados, de manera que no bastará un retraso esporádico o aislado, sino que debe ser continuado y persistente, habiéndose indicado a título ilustrativo que normalmente el retraso debe entenderse como continuado cuando afecte a más de tres mensualidades en el periodo de un año; D) Que, los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 16 de enero de 2015, 27 de enero de 2015, 3 de febrero de 2016 y 24 de febrero de 2016, entre otras muchas).

Por lo expuesto, SUPLICA Sentencia por la que se declare el despido improcedente y se condene a la parte demandada a abonar a la actora una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, equiparándose a mes completo las fracciones inferiores, así como que se condene al empresario al pago de TRECE MIL OCHENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS brutos (13.086,99.-€), más el 10% de demora en concepto de cantidades devengadas y no abonadas, o de forma subsidiaria, se condene al empresario al pago de TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS brutos (3.864.-€), correspondientes a las nóminas de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre, más el 10% de demora en concepto de cantidades devengadas y no abonadas, y todo ello con expresa condena de costas del procedimiento a la acusación particular.

Cuarto.- Hemos de recordar la doctrina de esta Sala sobre el motivo de letra b del art 193 de la LRJS, sobre revisión de hechos probados.

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, el formulado no puede ser acogido. En primer lugar, en realidad se realiza una crítica integral en la forma como se han redactado los hechos probados por el juzgador, al discrepar de su resultado, habiendo dedicado un extenso fundamento de derecho 3º aquel para depurar al convicción de los aportados; no se especifica redacción alternativa de los ordinales que cuestiona, sino que se limita a criticar la redacción de los ordinales, que han sido fijados por el juzgador de instancia, conforme al principio de valoración conjunta y crítica del acervo probatorio practicado en el plenario, apreciadas según las normas de la sana crítica, ex art 97, 2º de la LRJS . Esta Sala ni puede escuchar grabaciones aportadas, que carecen de la naturaleza de prueba documental, al ser medio probatorio diferenciado, contemplado en el art 299 último párrafo de la LEC , inidóneo por tanto a estos efectos revisores, ni puede revisar la redacción de hechos probados basada en la ponderación medios probatorios personales, como interrogatorio de parte o prueba testifical, apreciadas conforme a las normas de la sana crítica y más allá de la supuesta relación de parentesco de la testigo con el empresario, a la que en definitiva achaca en realidad nada más y nada menos que un delito de falso testimonio. En lo restante, estamos ante simples conjeturas no adveradas. Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Quinto.- En los motivos del apartado c) del Art. 193 de la LRJS ha de alegarse la infracción de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia sobre ellas, pero no de normas o jurisprudencia sobre aspectos procesales, y debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del Art. 193-b) en relación con el 196-3, y deben citarse expresamente los preceptos o jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia. La estructura del recurso exige que, si la parte no está de acuerdo con los hechos probados, primeramente intente su revisión por el cauce del Art. 193 .b) y seguidamente, al amparo del Art. 193 -c) LRJS , extraiga las consecuencias jurídicas de la modificación de los hechos, alegando las normas sustantivas y la jurisprudencia que estime infringidas en motivos separados si es preciso por la diversidad de normas alegadas. Partiendo de esta doctrina, el Tribunal no puede subsanar en modo alguno los defectos del recurso, ya que lo contrario supondría construir de oficio el recurso, con merma de la imparcialidad judicial y con grave vulneración de las garantías procesales de la parte contraria, a la que se le causaría absoluta indefensión.

Alega la parte recurrente, en primer lugar infracción de los artículos 4.2.f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto al derecho del trabajador a la percepción del salario, y la forma de pago del mismo, así como del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la carga de la prueba. Ninguna de tales normas ha sido infringida, toda vez que, como ha quedado plenamente acreditado en el presente procedimiento, la trabajadora percibió todos los salarios y derechos devengados por su trabajo, quedando a salvo las diferencias salariales recogidas en el fallo de la sentencia (aclarada por los autos de aclaración posteriores), que se reconocen reconoce como adeudadas y que serán debidamente abonadas. Que dichos salarios, así como la compensación por las vacaciones no disfrutadas fueron abonados en metálico en su mayor parte, medio de pago legítimo.

Y en cuanto a la carga de la prueba, ha sido plenamente cumplida por la parte empresarial, que ha aportado todas las nóminas que acreditan la percepción de los salarios correspondientes a cada mes trabajado, en las que consta que fueron pagadas en efectivo, estando debidamente firmadas por la trabajadora, a excepción de las últimas, de los meses de julio a octubre, así como el finiquito, que la trabajadora se negó a firmar, circunstancia que igualmente se hizo constar en las mismas; habiendo quedado corroborado el pago de estos últimos meses y de las vacaciones con el interrogatorio y con la prueba testifical, habiendo declarado la testigo que estaba presente cuando el empleador entregó el dinero a la trabajadora el día 2 de octubre de 2.023, y que pudo ver cómo ésta lo contaba, y protestaba únicamente por el hecho del despido, pero no porque le faltara ninguna cantidad de dinero. Habiéndose aportado por esta parte también los recibos de liquidación de cotizaciones de todos los meses trabajados, y el certificado de empresa. Con todo lo cual se ha cumplido no sólo con la carga de la prueba, sino que se ha acreditado sobradamente, no sólo mediante un medio de prueba, sino con varios medios de prueba que se complementan entre sí, de manera que dichas pruebas se confirman y ratifican unas a otras, y con las cuales ha quedado suficientemente acreditado el pago en metálico de todos los salarios a la trabajadora (a excepción de las diferencias recogidas en la sentencia), así como de las vacaciones no disfrutadas. Así se hace constar debidamente en la Sentencia, donde en el Fundamento de Derecho Octavo hace referencia, tanto a la carga de la prueba conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estableciendo en este sentido, textualmente, lo siguiente: "EN BASE A LO ANTERIOR, ES POR LO QUE LA EMPRESA ACREDITA, DE ACUERDO CON EL ART. 217.3 LEC , EL ABONO A LA TRABAJADORA DE LAS CANTIDADES REPRODUCIDAS EN EL HECHO PROBADO SEXTO DE ESTA SENTENCIA EN CONCEPTO DE NÓMINAS Y COMPENSACIÓN DE VACACIONES NO DISFRUTADAS ..."; como a la necesidad de documentación del salario mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo, conforme al artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , afirmando en este sentido, lo siguiente: "DE HECHO, LA PARTE DEMANDADA CUMPLE CON SU DEBER DE LA CARGA DE LA PRUEBA ( ART. 217.3 LEC ) CUANDO APORTA EN EL ACTO DE JUICIO LAS NÓMINAS Y JUNTO A LAS MISMAS, LOS RECIBÍS CON LA FIRMA DE LA TRABAJADORA DEMANDANTE (DOCUMENTAL EMPRESA). A LO QUE SE HA DE AÑADIR QUE LA PROPIA TRABAJADORA NO HA IMPUGNADO LAS NÓMINAS FIRMADAS POR ELLA." Y en cuanto a la forma de pago, se hace referencia en la Sentencia a lo establecido en el artículo 2 de la Orden de 27 de diciembre de 1.994, que reconoce el pago en moneda de curso legal como medio de pago válido, estableciendo en este sentido, textualmente, lo siguiente: "Este precepto ha sido desarrollado por la Orden de 27 de diciembre de 1.994, que regula el modelo de salarios, siendo que su artículo 2 regula dos formas de pago de los salarios: a) En moneda de curso legal o mediante cheque o talón bancario, tras cuyo pago se firma el recibo de salarios correspondiente, declarando el art. 2.1 de la Orden citada que "La firma del recibo dará fe de la percepción por el trabajador de dichas cantidades, sin que suponga conformidad con las mismas". Estableciendo asimismo la Sentencia, textualmente, lo siguiente: "EN EL CASO DE AUTOS SE HA DE ENTENDER QUE EL SALARIO SE ABONABA EN EFECTIVO Y NO MEDIANTE TRANSFERENCIA BANCARIA, Y ASÍ RESULTA PROBADO A LA VISTA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL E INTERROGATORIO DE PARTE. [...] Ahora bien, tan solo consta firmadas las nóminas de los meses de enero a junio de 2023, exceptuando las nóminas de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2023. Sin embargo, aún cuando no consta firmadas las nóminas de los meses referidos, la empresa acredita el abono de las nóminas a través de la testifical de Dª. Elisa e interrogatorio del demandado, resultando acreditado el abono en efectivo de las nóminas de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2023 el día 2 de octubre de 2023 al tiempo que se comunicó el despido disciplinario a la actora, quién se negó a firmar, no solo la carta de despido, sino también las nóminas indicadas." A pesar de ello, y de haber quedado plenamente acreditado el pago de los salarios a la trabajadora con la prueba practicada en el acto del juicio, la recurrente continúa afirmando que no se ha probado por la demandada el pago de los salarios. Lo cierto es que además de que existe prueba más que suficiente para acreditar el pago de los salarios a la trabajadora, la propia actitud de la misma delata su falta de veracidad en cuanto a sus peticiones, ya que, como se pone de manifiesto por la propia parte actora y recurrente, la Sra. Enma no tiene familia en España, ni conocía a nadie, vino exclusivamente a trabajar a cambio de una remuneración económica, con la intención de ahorrar dinero y de enviar dinero periódicamente a su país; por tanto, teniendo en cuenta que ya había trabajado años antes en España, y que fue contratada por el demandado en el mes de enero de 2.023, no tiene ninguna lógica que hubiera estado trabajando desde el mes de enero sin cobrar nada, y además enviando dinero periódicamente a Marruecos, lo que explicaría que se utilizase el pago en metálico y no por transferencia bancaria ames vencido y firmara mensualmente todas las nóminas, donde se hacía constar que se habían pagado en efectivo, y fue precisamente cuando fue despedida cuando se negó a firmar las nóminas y el finiquito, y en ese momento se da cuenta de que, según afirma la recurrente, no ha cobrado nada, que lleva 10 meses trabajando sin cobrar nada; ni tiene ninguna credibilidad dicha versión ni se ajusta a la realidad, realidad que ha sido debidamente acreditada en el presente procedimiento con las pruebas practicadas y así se recoge en la Sentencia.

En cuanto a vulneración del art 50 del ET , y la petición de que debe estimarse el recurso de suplicación interpuesto y revocarse la sentencia de instancia, declarando la extinción del contrato de trabajo por falta de pago durante 10 meses en el abono del salario pactado, condenando a la empresa demandada a abonar a la trabajadora la indemnización señalada para el despido improcedente en nuestro escrito de demanda, así como al abono de las referidas mensualidades no satisfechas a la trabajadora, LA PARTE ACTORA NO HA EJERCITADO LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VOLUNTAD DE LA TRABAJADORA, y por tanto dicha petición no ha sido objeto del presente procedimiento, ni siquiera se ha mencionado nunca a lo largo de todo el procedimiento, y no se ha mencionado ni se ha ejercitado por la parte actora la referida acción porque no concurre en el presente caso dicha circunstancia, no se ha producido una extinción del contrato por voluntad de la trabajadora, sino un DESPIDO DISCIPLINARIO, habiendo cobrado la trabajadora los salarios y demás conceptos devengados hasta el día del despido, con las excepciones antes aludidas, por lo que nunca podría haber pedido la extinción del contrato por falta de pago del salario, y de hecho no lo ha solicitado porque como se ha dicho, no concurre dicha circunstancia. Por tanto, es improcedente que novedosamente trate de introducir en un RECURSO DE SUPLICACIÓN peticiones nuevas, incluso peticiones subsidiarias que no había ejercitado previamente en el procedimiento, olvidando que estamos en fase de recurso, y que no es una demanda. El recurso pues debe de ser desestimado y confirmada la sentencia, que avala la existencia de un despido disciplinario, con negativa de la trabajadora a recepcionar la carta de despido, cuando se intenta entregar, aunque sin que proceda efectuar expresa imposición de costas por temeridad como pide la impugnante. Esta Sala no puede entrar a conocer tampoco si la denuncia penal interpuesta tras el despido era o no solvente o estaba injustificada, respondiendo a una venganza.