PRIMERO. - La demanda que encabeza las actuaciones perseguía el dictado de "sentencia, por la que se declare el despido como nulo, condenando a la empresa a mi readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con el abono de los salarios de tramitación. La existencia de vulneración de Derechos Fundamentales con derecho a una Indemnización por Daños y Perjuicios, derivados de las discriminaciones sufridas, cuantificada en el importe de 25.001,006. A la condena a la demandada al pago de las COSTAS del proceso, incluidos los honorarios profesionales en el importe máximo establecido en art. 65 LRJS de 600.006".
La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente la pretensión de la parte actora declarando la improcedencia del despido realizado por Securitas Direct España SAU en fecha 18 de junio de 2021 condenando a la mercantil a que, dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, optara entre la readmisión de la persona trabajadora, con abono de los salarios de tramitación, o le abonase en concepto de indemnización la suma de 36.809,76 euros sin pronunciamiento alguno en materia de costas. Funda la decisión en que en "El presente caso no consta que se realizara la comunicación a los representantes de los trabajadores, ni que la empresa niegue que exista dicha representación de los trabajadores por lo que el despido fue improcedente. Igualmente el despido es improcedente ya que no ha quedado acreditado que la empresa realizara los cambios alegados en cuanto a los sistemas o métodos de trabajo utilizando criterios objetivos."Descartaba la nulidad del cese al no considerar transgredida la tutela judicial efectiva del trabajador, en vertiente de garantía de indemnidad, ni haber actuado la empresa por móvil discriminatorio en el cese del trabajador que no recibió trato desigual por su paternidad ni por disfrutar de los permisos correspondientes por ello. Niega se superara el umbral numérico para un despido objetivo colectivo encubierto. Igualmente, la improcedencia se rechazó en cuanto a que se cumplieron los requisitos formales de suficiencia de la carta y puesta a disposición de la indemnización correspondiente simultáneamente a la entrega de la misiva apreciando un error excusable en el montante indemnizatorio.
La resolución de origen es recurrida en suplicación por la parte social argumentando cuatro motivos de revisión de hechos probados y otros cuatro motivos de censura jurídica, recurso que ha sido impugnado por Securitas Direct España S.A.U. que a su vez recurre en suplicación la sentencia invocando un motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, otro de revisión de Hechos Probados que sustenta de manera ad cautelam y un tercero de censura jurídica por mor del apartado c) artículo 193 LRJS.
SEGUNDO.- Al amparo de la letra a) del artículo 193 de la LRJS la empresa manifiesta que la sentencia de instancia habría incurrido en una infracción procesal al entender que se ha producido por parte del demandante una variación sustancial de la demanda respecto a la existencia de representación legal de los trabajadores en el centro de trabajo donde desarrollaba sus servicios la parte actora, provocando indefensión a la empleadora al haberse infringido normas y garantías procesales y, en concreto, conculcar el artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, así como los artículos 85.1 in fine (no variación sustancial de la demanda) y art. 179.3 de la LRJS, todo ello, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.
La pretensión subsidiaria de improcedencia a la principal de nulidad del cese se sustentaba no sólo por concurrir motivos sustantivos (no ser ciertas las causas organizativas invocadas) sino en que las razones expuestas en la comunicación entregada a la parte social, según la propia demanda, al decir que "son inciertas, no son realmente las motivadoras de mi extinción contractual, y en todo caso resultan insuficientes e injustificadas, además de que adolece de defectos formales la carta de despido"precisando que "con la carta extintiva se me pone a mi disposición la indemnización de 19.780,82€, cuantía inferior a la legalmente establecida"y de manera lacónica expresa el Hecho Quinto de la demanda: "Desde el punto de vista formal, la empresa no ha cumplido con las obligaciones establecidas legalmente en el artículo 53 del TRET, así como del resto de obligaciones que proceden para la extinción contractual por amortización del puesto de trabajo"que se refieren expresamente a la insuficiencia de la carta que genera indefensión y a la deficitaria indemnización entregada simultáneamente con la misiva, defendiendo con carácter principal la nulidad del despido por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vertiente de garantía de indemnidad y por afectar el despido a un trabajador que había sido padre días después de reincorporarse tras disfrutar del permiso de paternidad y que, según versiona el productor, había solicitado reducción de jornada al que acumula la acción de reclamación de daños morales e imposición de costas a la parte empresarial por aplicación del artículo 66 LRJS.
Llegado el día de la vista oral, tras fracasar el intento de conciliación previa al juicio, la parte social se afirmó y ratificó en su demanda (sin incidir en la improcedencia por no haberse trasladado la comunicación escrita a la representación legal de los trabajadores), contestando a la misma la empleadora y argumentando de manera novedosa el trabajador, tras la intervención alegatoria de la empresa, que de la comunicación escrita por virtud de la cual se le participaba la extinción por razones objetivas de naturaleza organizativa y productiva no se había informado a la representación legal de los trabajadores, entendiendo su cese improcedente por tal razón, con carácter subsidiario a su pretensión principal de nulidad. La defensa de la empresa de seguridad mostró su disconformidad tras la intervención de la defensa técnica del actor al introducir en el debate una cuestión que no se había planteado ni en la papeleta de conciliación, ni en la demanda ulterior y ni siquiera en el momento de afirmar y ratificar la demanda el productor, sosteniendo la sociedad empleadora la excepción de modificación sustancial de la demanda que la juez a quo considera no se habría producido.
Hemos de precisar, ante todo, que el art 85.1 párrafo 3 de la LRJS consagra en el proceso laboral la prohibición de "mutatio libelli"o prohibición de introducir cambios sustanciales en la pretensión litigiosa. Se trata de un efecto procesal de la litispendencia ( art. 412 de la LEC ), cuya auténtica razón de ser radica en la necesidad de evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso las partes pudieran válidamente transformar la esencia de sus peticiones o los elementos componentes de las mismas sin ocasión para el adversario de oponerse a esas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad. El art. 426.2 de la LEC, supletoria a nuestra norma procedimental, faculta a los litigantes, en esta línea, para que en la audiencia previa del juicio ordinario aclaren las alegaciones que hubieren formulado y rectifiquen extremos secundarios de sus pretensiones, pero "siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos".El apartado 3º del mismo precepto autoriza igualmente a añadir peticiones accesorias o complementarias, si bien con la prevención de que, caso de disconformidad, el tribunal sólo admitirá las adiciones "cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho en condiciones de igualdad".En definitiva, la posibilidad de ampliar la demanda al principio del juicio que el art. 85.1 LRJS concede al actor tiene como límite la protección del derecho de defensa del demandado. Por ello, cae dentro de la prohibición del inciso final del precepto la alegación de nuevos hechos, extremos o circunstancias no esperables por el demandado y que produzcan en éste un efecto sorpresa que, con la premura del momento propia de un acto regido por los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad ( art 74.1 LRJS) no sea capaz de contrarrestar con garantías.
La tardía petición formulada por el trabajador relativa a que se declare improcedente el despido por no haberse dado traslado a la representación legal de los trabajadores, evidente requisito formal que debe ser cumplimentado, sí ha de ser entendida como una modificación trascendental a la petición de su demanda que basaba la improcedencia en otros incumplimientos (insuficiencia de la indemnización y falta de claridad de las causas que justificaron el cese) silenciando no se hubiera cumplimentado el preceptivo traslado a la representación legal de los trabajadores en los centros en los que exista de manera que no fue una aclaración de un extremo expresado en forma dudosa o equívoca ni corrección de un mero error material, como tampoco la aportación de un dato integrador de una alegación incompleta, sino que implicó el planteamiento de una nueva petición con incidencia directa en la litis puesto que la inobservancia de dicho requisito transmuta el despido en improcedente ( en el caso actual, posiblemente, en nulo), atacando los intereses de la empresa de diverso tipo, así por venir preparada para defenderse respecto de la nulidad o improcedencia por otros argumentos diversos al que justificó la declaración de improcedencia del despido del trabajador, planteamiento que la demandada no tenía un mínimo conocimiento de que se pudiera producir, a tenor del contenido de la demanda, ni de lo que se podía defender en igualdad de armas al ser un dato que necesitaba ser contrastado (la de que en el centro existiera tal representación tratándose de una multinacional que tiene multitud de centros de trabajo repartidos por la geografía española desconociendo la defensa técnica de la mercantil en la vista oral si el centro de trabajo en Córdoba disponía o no tal representación de ahí que no pudiera negarlo tajantemente) por lo que es razonable que acudiera a juicio sin estar preparada para debatir de inmediato una cuestión de tal relevancia e introducida de manera tan abrupta, formulando la excepción de modificación sustancial de la demanda que le causaba indefensión y así lo manifestó. Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el "thema decidendi",vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala del TS que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988, de 9 de noviembre de 1989 y número 884/19 de 19 de diciembre, recurso 28/18). Procede, a la vista de lo expuesto resolver la cuestión planteada y, en consecuencia, al haber alegado el trabajador el defecto formal tras la contestación a la demanda por la empleadora, no procede tomar en consideración dicho hecho, es decir, la posible omisión de la comunicación de la carta extintiva a la representación legal de los trabajadores, debiendo eliminarse toda referencia a la existencia de representación legal de los trabajadores y, en consecuencia, a no haberse dado cumplimiento al requisito del traslado de la comunicación escrita a la misma, analizándose la calificación del cese al margen de tal desconocido incumplimiento.
TERCERO.- A continuación, procederemos al análisis de la revisión de los Hechos Probados suscitada por la defensa de la parte laboral y de manera cautelar por la propia empleadora. En este sentido, la doctrina sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados (a título de ejemplo, las sentencias de 31 de marzo de 2016, 28 de febrero de 2019, 14 de enero de 2020 y 17 de febrero de 2021 y 14 de diciembre de 2022 y 19 de julio de 2023, entre otras), concisa que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.
En particular, el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, en Sentencia 90/2022 de 1 Feb. 2022, Rec. 2429/2019 rememora que "la resolución de tal cuestión debe partir de lo que establece el artículo 193, letra b LRJS , al señalar que< >, para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse <>".
(...) Coincidencia que queremos destacar, para poner de manifiesto que, a estos efectos, y en orden al cumplimiento de ese preciso requisito al que debe sujetarse la formulación del escrito de recurso, resulta de aplicación la misma doctrina en los recursos de suplicación y de casación, dada la naturaleza extraordinaria de ambas clases de recursos, lo que hace perfectamente trasladable al de suplicación la reiterada doctrina de esta Sala IV respecto a la modificación de los hechos probados en casación, en lo que la única diferencia estriba en que no puede invocarse con ese propósito la prueba pericial.(...)
Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:<<1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].....6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental>>".
El trabajador interesa como primer motivo de revisión se modifique el Hecho Probado Primero integrando como salario mensual bruto el de 2519,13 € en lugar del reconocido por la sentencia a quo de 2353,40 € al calificar como retribución en especie el coche de empresa por importe de 165,73 € mensuales. Como ha declarado el Tribunal Supremo en las sentencias de 11 julio, 2 noviembre y 31 diciembre 1991 y 11 de noviembre 1992, que "el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados de cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado para la fundamentación jurídica (así lo exigen expresamente los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; 372 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), hasta el punto de que toda apreciación de esta índole que figure indebidamente en el relato histórico, resultaría inoperante y se tendría por no puesta, siendo apreciable dicho defecto procesal incluso de oficio".En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.985, (RJ 3383/1985) y 21 de Febrero de 1.986 (RJ 800/1986), declaran que por conceptos predeterminantes del fallo, han de entenderse "...aquellas palabras o frases que por estar dentro de la técnica jurídico procesal, son necesarias para su comprensión especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la Ley; esto es, la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal, respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación".En consecuencia, debemos rechazar esta revisión que incluye argumentaciones jurídicas y que no se justifica en documento alguno, sino en las simples manifestaciones y apreciaciones subjetivas del recurrente vertidos sobre la prueba practicada, rechazando la introducción de tal parámetro -cuestionado- en el Hecho Probado Primero y postergando su análisis al estudiar la censura jurídica.
También debe rechazarse la integración en el hecho probado que estamos analizando de un párrafo con el siguiente tenor literal: "El actor solicitó a la empresa como consecuencia del nacimiento de su segunda hija una reducción de jornada por cuidado de menor pasando a trabajar de 9 a 16 y con efectos 01/07 "al basarse en documento privado no reconocido sino impugnado y negado de adverso.
El segundo motivo de revisión fáctica debe ser descartado al versar sobre la inexistencia de comunicación de la carta a la representación legal de los trabajadores, alegación que se tiene por no formulada conforme se ha razonado en el Fundamento de Derecho precedente.
Como tercer motivo se propone que se incluya en el Hecho Probado Sexto que: "La empresa recibió citación para dicho acto en fecha 19 de julio de 2021"que no procede adicionar por cuanto el certificado del letrado conciliador es claro al expresar que el acto se intentó sin efecto, sin constar que se recibiera por la mercantil demandada la citación el día previsto para su celebración, 22 de julio de 2021, habiendo impugnado y no reconocido de contrario el documento número 14 del ramo de prueba de la actora, que no contraviene el documento público referenciado.
Finalmente, se interesa por la parte social la introducción de un Hecho Probado Séptimo en el que se hará constar: "En la empresa existe representación legal de los trabajadores"y lo funda en el documento al folio 133, que es un "pantallazo"de noticia difundida por internet que fue expresamente rebatido e impugnado de contrario, documento no reconocido por Securitas, no resultando instrumento hábil para la ampliación del sustrato fáctico en tal expresión por no dar fe de su contenido.
En lo que al interés mostrado por la empresa para alterar el relato histórico de la sentencia que también recurre en suplicación, se argumenta un único motivo que "no tiene por objeto evidenciar la existencia, por sí misma, de un error cometido en la redacción del relato fáctico de la Sentencia. Sino que el mismo se formaliza de forma cautelar, para el caso de que se entienda por la Excma. Sala de lo Social que determinadas afirmaciones contenidas en la Sentencia, concretamente en el Fundamento Jurídico Séptimo no tenga la consideración de afirmaciones con valor de hecho probado".Esta sala puede contar con los hechos que se incardinan tanto en el apartado destinado a ello, como Hechos Probados, como con las aseveraciones y afirmaciones que de tal naturaleza se integran en los Fundamentos de Derecho de la sentencia por lo que huelga la introducción del texto que amplíe el Hecho Probado Quinto que "ad cautelam"ha sido propuesto por la empresa recurrente al complementarse con el relato histórico contenido en la fundamentación jurídica. A mayor abundamiento, los funda en documentos 7 a 11, todos impugnados de contrario en la vista oral, no siendo hábiles -en su caso- para la revisión que cautelarmente fue pronunciada.
CUARTO.- De la sentencia de origen conocemos que el actor, don Carmelo, vino prestando servicios laborales para la empresa Securitas Direct España SAU, dedicada a la actividad de instalación, venta y mantenimiento de alarmas, desde el día 16 de junio de 2008, como Jefe de equipo/ encargado, cuantificando la juez de instancia el salario mensual bruto en 2.353,40 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.
Tras ser padre por segunda vez el 12 de abril de 2021, desde dicha fecha hasta el 23 de mayo siguiente disfrutó de un permiso de paternidad, teniendo programado el resto del permiso desde el 17 de junio al 25 de agosto, de 2021. Entre 31 de mayo y el 16 de junio de 2021 disfrutó del permiso de lactancia.
El 3 de junio de 2021 el actor interpuso demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, admitiéndose la demanda el 21 de julio de 2021, de la que se desistió posteriormente el 16 de noviembre de 2021.
El día 4 de junio 2021 la empresa comunicó por escrito a la parte actora la extinción de su contrato de trabajo, por causas objetivas, de carácter organizativo y productivo, con efectos al día 18 de junio de 2021 "ante la necesidad de la restructuración del Departamento o área al que está asignado, no siendo posible su recolocación en otra Dirección o Departamento, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores ",desarrollando la carta las causas invocadas en base a los siguientes motivos: "Usted pertenece al departamento de Mantenimientos, ostentando en la actualidad la categoría profesional de encargado, desarrollando el puesto de Jefe de Equipo de Mantenimiento, dentro de la Territorial Sureste. Las funciones principales que ha venido desarrollando hasta la actualidad, se encontrarían entre otras, la realización de acompañamientos a los técnicas, planes de acción, coaching, motivación del equipo, seguimiento kpis, análisis de mejora por técnico de cada kpi, revisión de horarios, cierres de facturación, control de medios, planificación de cuadrante y vacaciones, entrevistas de selección de trabajo, realización de mantenimientos, reuniones de seguimiento de pilotos iniciativas y proyectos. Pues bien, como usted bien sabe, a lo largo del mes de mayo de 2021, se está llevando a cabo, la implantación de una nueva organización en Field Service, departamento y área a la que pertenece, con el objetivo de reforzar nuestro modelo de servicio y asi poder ofrecer la mejor calidad en la visita o nuestros clientes, para lo que se ha decidido dotar de una mayor capilaridad a la estructura de calle, añadiendo tres figuras o puestos nuevos, que son head of, delegado y coach.
Esta nueva organización permite en la práctica, generar un plan de carrera interno en la estructura de los Técnicos de Mantenimiento, estructura que no había sufrido cambio alguno desde el año 2007 y, que dará oportunidades de desarrollo y crecimiento a los profesionales que tenemos repartidos en todo el territorio nacional.
Al efecto adjuntamos cuadro ilustrativo con el citado Plan de carrera
(...)
Con la creación de la nueva figura de delegado, se nos permite redefinir las propias del Jefe de Equipo, eliminando la mayoría de tareas administrativas que deben realizarse en oficina y que venia realizando basta la actualidad, pudiendo destinar como consecuencia, un mayor número de horas del jefe de equipo a las tareas propias de calle, esto es, a la realización de motivación de los equipos.
Al efecto, adjuntamos cuadro ilustrativo de las funciones realizadas por un Jefe de Equipo, con el peso o porcentaje que supone cada una de ellas en el trabajo diario realizado...
A su vez el Delegado, al absorber todas esas tareas analíticas, de planificación, control y revisión, permite al Jefe de Equipo, que ocupe la mayoría de su tiempo de trabajo en la realizadón principalmente de acompañamientos a los técnicos, tal y como se puede observar, garantizándose de esta forma, que el técnico ofrece la mejor experiencia de servicio a nuestros clientes, consiguiendo a la postre una mayor satisfacción del diente y una mayor eficiencia en el servido.
Como consecuencia de la creación de estas nuevas figuras dentro de la estructura de plantilla, principalmente la del delegado, ha producido y conllevado igualmente, un cambio de la organización territorial establecida hasta ese momento.
A este respecto, desde el 2017 hasta mayo de 2021, la estructura de Field Service se dividía en 6 territoriales, concretamente Territorial Sur, Centro Sur, Este, Centro Norte, Noroeste y Noreste, con una estructura de plantilla por cada territorial, consistente en 1 manager, 1 de coordinador de externos, jefes de equipo y técnicos.
Como consecuencia del cambio organizativo operado, a partir del mes de mayo de 2021, la estructura de Field Service se divide en 4 territoriales, Territorial Noreste Sudeste, Centroeste - Islas y Noroeste, con una estructura de plantilla por territorial englobada por 1 manager, 4 delegados, Jefes de Equipo, Coach y Técnicos.
Por su parte, la territorial Sudeste a la que usted pertenece, con los cambios operadas y figuras creadas, ha quedado organizado de la siguiente manera.
Pues bien, con la estructura anterior, en esta misma zona de trabajo, la plantilla se distribuía en 11 jefes de equipo y 2 coordinadores de externos. Aplicando el nuevo formato, la estructura de plantilla se divide en 3 delegados intemos, 1 delegado externo y 8 jefes de equipo, más los técnicos correspondientes reflejados en el cuadro ilustrativo previo.
Con las promociones de sus compañeros, Pedro Miguel, Ignacio, Jorge y Justo, antiguos Jefes de equipo, y analizando las necesidades del servicio, se puede observar que, la plantilla en la zona del delegado 3, queda sobredimensionada de mandos intermedio con 5 mandos intermedios para 3 puestos de Jefe de Equipo, hecho que hace necesario la amortización de su puesto de trabajo, al objeto de no incurrir en una duplicidad de puestos y funciones y por tanto en un sobre dimensionamiento de la plantilla, hecho que hace inviable el mantenimiento de su puesto do trabajo.
Por último, el criterio que ha seguido la empresa para decidir los puestos de Jefe de Equipo a amortizar, se basa exclusivamente en un criterio de rendimiento, es decir, se han elegido aquellos trabajadores con peores resultados en los últimos meses en cuanto a rendimiento y cumplimiento de KPIS, no teniendo en cuenta ni criterios de antigüedad ni salarios .
Por todo ello, tratándose de una de las personas con menor rendimiento en su departamento, más concretamente el trabajador con el segundo peor porcentaje de consecución de objetivos, y por tanto con segundo peor rendimiento, la Empresa ha tomado la dolorosa decisión de amortizar su puesto de trabajo al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) del vigente Estatuto de los Trabajadores .
La situación descrita con anterioridad ha hecho necesario tomar medidas y a la vista de la existencia de causas organizativas, conforme al artículo 52.c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 51.1 del mismo cuerpo legal , la Dirección de la empresa ha tomado la necesaria decisión de amortizar su puesto de trabajo, pues con la medida adoptada se va a contribuir en conseguir una mejor experiencia y calidad de servicio a nuestros clientes, con una mayor satisfacción del diente y una mayor eficiencia en el servido.
Tratándose de una extinción al amparo del artículo 52 c), del Estatuto de los Trabajadores , de acuerdo con lo previsto en el artículo 53.b) del mismo texto legal , le corresponde una indemnización legal de 20 dias por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, que asciende a la cuantía de 19.780,82 € (Diecinueve mil setecientos ochenta euros con ochenta y dos céntimos de euro).
El abono de la referida cantidad indemnizatoria se realiza en el mismo momento de entrega de la presente comunicación, mediante transferencia bancaria a la cuenta donde percibe con normalidad sus nóminas ordenada el mismo día del despido.
De igual manera, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.1.c) del T.R.E.T., se le concede un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la presente comunicación.
Por último, la Dirección de Recursos Humanos de la Compañía ha estudiado su perfil, sus capacidades y los diferentes servicios que usted presta y ha prestado, con el único objetivo de evitar la extinción de la relación laboral, le ofrece una vacante de Técnico de Mantenimiento, en su provincia de residencia, adaptada a las condiciones económicas del citado puesto, vacante que podrá aceptar durante la duración del periodo de preaviso, estableciéndose como fecha límite para su aceptación el 18 de junio de 2021.
Así mismo, y para el caso que quiera aceptar está vacante con las condiciones económicas propias del citado puesto, deberá devolver íntegramente en el periodo de 3 días haberes desde su aceptación, la indemnización legal de 20 días, puesta a su disposición en el momento de la comunicación de su despido.
Igualmente le informamos que, durante el periodo de preavíso hasta la efectividad de su despido con fecha 18 de junio de 2021, la Compañía le exonera del trabajo y funciones que venía desempeñando hasta el momento, otorgándole el consiguiente permiso retribuido.
Sin otro particular, lamentando la decisión a la que nos vemos obligados a tomar y agradeciéndole los servicios prestados durante todo este tiempo, le saludamos atentamente " .
La empresa Securitas Direct España SAU, como consecuencia de la implantación de una nueva organización, iniciada a nivel nacional en mayo de 2020, reestructuró en 2021 la zona de Delegado 3 (Sevilla-Málaga-Cádiz-Córdoba-Jaén) pasando de 5 a 3 Jefes de equipo.
La juzgadora de instancia descarta la nulidad del despido por no entender vulnerada la garantía de indemnidad puesto que si bien la demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo se interpuso el 4 de junio de 2021, no se admite hasta el 21 de julio siguiente siendo notificada la carta de despido el 18 de junio anterior, desconociéndose si el propio actor había manifestado su intención de reclamar judicialmente frente a la empresa, tratándose de procesos en que no requiere presentación de papeleta de conciliación ante el organismo administrativo competente, pero dando por cierto el desconocimiento de dicha demanda por la empresa antes del cese objetivo. Niega igualmente la nulidad por vulneración del derecho a la no discriminación argumentando que el hecho de que ser padre no entraña sin más la infracción del derecho, no quedando justificado que el actor hubiera recibido un trato desigual con respecto a los trabajadores que no lo eran ni que el despido tuviese por causa la paternidad del actor que ya lo había sido anteriormente en 2017 sin que constara que la empresa hubiese obstaculizado el disfrute de cualquiera de los permisos que el actor tenía como consecuencia del nacimiento de su segundo hijo. Finalmente, descartaba la nulidad al no haberse justificado la superación de los umbrales permitidos para hallarnos ante un despido colectivo encubierto, pronunciamientos todos ellos que no se combaten en este trance de suplicación.
Por el contrario, sí considera improcedente la juez de origen el despido de la parte social por no quedar acreditado que la empresa realizara cambios alegados en cuanto a los sistemas o métodos de trabajo empleando criterios objetivos, además, de la ausencia de comunicación a la representación legal de los trabajadores, que ya se ha descartado se pueda tomar en consideración como incumplimiento por la alegación extemporánea causante de indefensión que se tiene por no formulada al estimarse la excepción procesal de modificación sustancial de la demanda inicial.
En este orden de cosas, razona la juez a quo a propósito de la improcedencia de la extinción objetiva basada en causas organizativas y productivas, según se justifica en el Fundamento de Derecho Séptimo con valor fáctico, que la reestructuración realizada por la empresa a nivel nacional, que se inició en el año 2020 y que afectaba a los Jefes de equipo, era para descargarlos de tareas de despacho, para que pudieran llevar una labor más de apoyo a los técnicos a su cargo, acompañándolos más en la calle. Como resultado de los planes de organización de la empresa, en Córdoba había un excedente de mandos, de Jefes de equipo, por lo que se toma la decisión de eliminar uno empleando el criterio de objetivos cumplidos, decidiéndose que sea el actor el que debe salir de la empresa o pasar a la categoría de técnico porque tenía un menor rendimiento, extinguiéndose el contrato con otro trabajador en Málaga por el mismo criterio de menor rendimiento. Para conocer ese índice de rendimiento de los Jefes de equipo tuvieron en cuenta, entre otros ítems, la cantidad de ingresos que generaba el equipo a su cargo, las ventas y mantenimientos repetidos, imputando al Jefe de Equipo todo el rendimiento que genere su equipo para la empresa. Sin embargo, argumenta la sentencia que "a la persona que se elige para que se quede en la empresa es Ángel Daniel, que había sido Coordinador de empresas externas" ... "entendiendo por tanto que no ha quedando -sic- acreditado que haya sido el rendimiento inferior del actor, con respecto a Ángel Daniel, la causa que justifica el despido objetivo, procede declarar el despido como improcedente."
QUINTO.- A continuación procede el análisis de los motivos de censura jurídica comenzando por el recurso formulado por la parte social que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS considera infracción de los artículos 53.4 ET y 108.2 y 122.2 LRJS, calificando nulo el cese objetivo del trabajador, no improcedente, por afectar a un trabajador que " había sido recientemente padre, estaba en pleno disfrute del permiso de paternidad (2º tramo), que días antes del despido, también había estado disfrutando de paternidad (1º tramo), y que además tenía solicitado una reducción de jornada por cuidado de menores a partir del 01/07/2022. Considerada por la juzgadora de instancia no ajustada a derecho la extinción, nos encontramos en el caso de Nulidad Objetiva, no existiendo otra calificación, ni debiendo ser la misma valorada en cuanto a la actuación empresarial de si conocía, no conocía u otros aspectos. La realidad es que nos encontramos ante un despido de un trabajador en las situaciones (permiso paternidad, solicitud de reducción de jornada de especial protección en aras a su no discriminación Art.14 CE ), que directamente conllevan al único pronunciamiento que cabe, NULIDAD ".
La consecuencia normal de la falta de cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para acordar la extinción del contrato por causas objetivas sería la calificación de la decisión extintiva como improcedente. Ahora bien, en el presente caso hay que tener en cuenta que el actor inmediatamente antes de la extinción del contrato desde el 12 de abril al 23 de mayo de 2021 y desde el 31 de mayo de 2021 a 16 de junio de 2021 había tenido suspendido el contrato por disfrutar de un permiso por paternidad y de lactancia, respectivamente, por lo que en este caso la decisión extintiva no podría ser improcedente sino nula, pues, el artículo 52.4 c)ET señala que será nula la extinción del contrato por causas objetivas de las personas trabajadoras que se hayan reintegrado al trabajo al finalizar el período de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d) de dicho cuerpo legal, siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, salvo que se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el ejercicio del derecho al permiso de paternidad. Esto quiere decir que en los casos de despido o extinción del contrato por causas objetivas de trabajadores que hayan disfrutado el permiso de paternidad o que se encuentren en alguna de las situaciones previstas en los artículos 53.4 y 55.5 ET, el despido podrá calificarse como procedente, en el caso de que se haya despedido al trabajador por motivos no relacionados con dichas situaciones y se haya acreditado por la empresa y tengan la suficiente gravedad las causas alegadas para justificar el despido o la extinción del contrato por causas objetivas y además se hayan cumplido los requisitos formales, o como nulo, en el supuesto de incumplimiento de los requisitos formales, falta de prueba de los hechos imputados o falta de gravedad de los mismos. Resulta indiferente a estos efectos que el despido o la extinción del contrato por causas objetivas estuviese motivado o no por esas situaciones específicas previstas legalmente, pues, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que en estos casos la declaración de nulidad del despido o de la extinción del contrato por causas objetivas resulta automática, siempre que el despido o la extinción del contrato por causas objetivas no deba ser calificado como procedente, independientemente de que el empresario tenga o no conocimiento de la situación o de que el despido o la extinción haya sido motivada por la misma ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2012, 25 de enero de 2013 y 11 de mayo de 2016, entre otras muchas). Por tanto, debemos analizar si concurren las causas objetivas de naturaleza organizativas y productivas puesto que en caso de no ser así, el despido analizado sería nulo, no improcedente.
SEXTO.- A propósito del cumplimiento del requisito de la puesta a disposición puesto que el trabajador considera que el salario a tomar en consideración debe incrementarse a 2519,13 € mensuales integrando como retribuciones en especie el empleo de coche de empresa, ha de partirse de la declaración de Hechos Probados y de los que con tal valor se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia para poder averiguar cuál ha sido la voluntad de los contratantes al respecto, pues el concurso de sus voluntades es lo que da nacimiento a todo contrato ( art. 1254 del Código Civil) , y el que en su día se pactó por las partes que hoy contienden constituye, en el orden jerárquico, la tercera de las fuentes de la relación laboral ( art. 3.1.) del ET) , a la que debemos acudir, siendo, en casos como el presente, de gran importancia prestar atención a la forma en que tal relación laboral se ha venido desarrollando, pues son los actos coetáneos y posteriores al contrato uno de los módulos que resultan valiosos para desentrañar cuál fue la voluntad de los contratantes ( art. 1282 del Código Civil) . La versión judicial de los hechos da cuenta de que el actor, en su condición de jefe de equipo/encargado, desarrollaba la mayor parte de su trabajo e invertía su jornada en la calle, debiendo desplazarse continuamente para supervisar y apoyar a los técnicos a su cargo de manera que el uso del vehículo era eminentemente profesional deduciéndose fácilmente de lo expuesto que la puesta a disposición del automóvil por parte de la empresa no tuvo como finalidad proporcionarle una retribución por su trabajo, sino que respondió a la necesidad de su utilización para el buen desempeño de su labor, ya que constituye un hecho notorio que resulta inherente al cometido de todo jefe de equipo/encargado la necesidad de desplazarse con habitualidad, bien para controlar la labor de los técnicos que dependían de él, bien para supervisar directamente sus cometidos, bien para prestarles apoyo. Por consiguiente, debe descartarse, ya desde este momento, la idea de que la principal función que la atribución del uso del automóvil estuviera llamada a cumplir fuera la de formar parte de la retribución (salario en especie), sino que el vehículo constituía claramente un medio o herramienta necesaria para el normal desarrollo de su labor por parte del empleado siendo el salario regulador a efectos de despido de 2353,40 € por lo que la indemnización que correspondía ascendía a 20.245,69 € habiéndose abonado el importe de 19.780,82 €, un 2,30% inferior que puede obedecer a un mero error de cálculo y al ser una diferencia irrisoria (464,87 euros) correspondería el abono de la misma, calificándose de error excusable que no hace merecedor al cese como nulo.
SÉPTIMO.- Corresponde a continuación examinar el motivo de censura jurídica postulado por la parte empresarial, habida cuenta que los siguientes motivos de la parte social corresponden a infracciones supuestamente cometidas por la sentencia de instancia relativa a que no se haya fijado indemnización por daños y perjuicios como consecuencia del despido nulo así como no haberse impuesto las costas del artículo 63.3 RRJS, motivos que han de ser postergados al análisis de censura jurídica propuesta por la empresa.
La Sentencia recurrida, al entender que no existe causa de amortización del puesto de trabajo infringe, según la defensa técnica de Securitas, normas sustantivas como el artículo 52.c en relación con el artículo 51.1 ET y la Jurisprudencia argumentando que la parte actora sólo cuestiona la medida llevada a cabo por cuanto (hecho quinto de la demanda), entiende que la reestructuración organizativa no es cierta y que la empresa no habría agotado todas las posibilidades para intentar eludir la amortización del puesto de trabajo así como el mismo criterio de selección (hecho sexto) y por entender que no concurriría un criterio válido para proceder a la extinción, habiendo descartado la juzgadora a quo que la carta no fuera suficiente, precisa y clara puesto que contenía suficiente información que no generaba indefensión descartando el incumplimiento de tal requisito formal, pronunciamiento que no ha sido atacado en sede de suplicación como tampoco el rechazo de los motivos de nulidad por la juez a quo relativos a la no discriminación por razón de la paternidad del trabajador, por no conculcarse la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad y por no superarse los umbrales del despido objetivo para considerarse encontrarnos ante un despido colectivo encubierto.
A juicio de la juzgadora de instancia para la implantación de los cambios en los sistemas y métodos de trabajo no se ha justificado el empleo de un criterio objetivo de selección. El Hecho Probado Quinto declara que Securitas, como consecuencia de la implantación de una nueva organización iniciada a nivel nacional en mayo de 2020, reestructuró en 2021 la zona de Delegado 3 (Sevilla-Málaga-Cádiz-Córdoba-Jaén) pasando de 5 a 3 Jefes de Equipo si bien afirma que no se ha acreditado que el criterio de rendimiento y cumplimiento de KPIS haya sido adecuado y objetivo para el cese del actor, pese a admitir la excedencia de mandos, de jefes de equipo, en la provincia de Córdoba, adoptándose la decisión de prescindir de los servicios del demandante por menor rendimiento. En resumidas cuentas, la sentencia de instancia considera que no se ha empleado criterios objetivos en la decisión de extinguir el contrato de trabajo del actor si bien acepta como cierta y necesaria la reestructuración operada reduciendo de 5 a 3 Jefes de Equipo sin cuestionar la concurrencia de cambios en cuanto a los sistemas o métodos de trabajo en la empresa que afectaron no solamente a los mandos sino también a los técnicos dirigidos por aquellos.
Entrando en el análisis de infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los arts. 51, 52, 53, 54, 55 y 56 ET así como jurisprudencia interpretativa, partimos de que nos encontramos ante una despido objetivo el cual, como es sabido, puede estar basado en causas organizativas, productivas, técnicas y económicas de forma aislada o entrelazada. En el presente caso, son fundamentalmente causas productivas y organizativas, consecuencia de un proceso de reestructuración organizativa nacional que se inició en mayo de 2020.
Sentado ello, de conformidad con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, al que se remite el artículo 52 c) del mismo Cuerpo Legal: "Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado " .
En nuestro caso, se determina que la reestructuración organizativa realizada a nivel nacional e iniciada en el ejercicio 2020 afectó, entre otros, a los jefes de equipo del departamento de mantenimiento con la finalidad de asumir un menor volumen de tareas de carácter administrativo (labores de despacho) para que acometieran más labores de apoyo a los técnicos que dependían de ellos, creándose la nueva figura de "delegado",permitiendo que los Jefes de Equipo, pudieran destinarse a las tareas propias de calle, esto es, a la realización de motivación de los equipos, acompañamientos a los técnicos de mantenimiento, auditorías y mantenimientos, eliminando la mayoría de las tareas administrativas que debían realizarse en oficina que asumían los delegados, puesto intermedio entre el jefe de equipo y el manager, el cual, sería el que absorbiera funciones de carácter administrativo, analítico, de control y de planificación que anteriormente venía realizando el jefe de equipo.
Por ello, antes de la medida adoptada por la empresa, la estructura organizativa nacional del departamento estaba dividido en 6 territoriales que con la nueva estructura organizativa pasaron a 4 alterándose las categorías de sus componentes.
El actor, antes de que se produjese el cambio organizativo, estaba adscrito a la Territorial Sur (cuya extensión geográfica abarcaba toda Andalucía), pasando a formar parte su ámbito de actuación a la Territorial Sudeste, que abarcaría las provincias de Teruel, Castellón, Cuenca, Valencia, Albacete, Alicante, Murcia, Jaén, Almería, Granada, Cordoba, Málaga, Sevilla, Cádiz, Ceuta y Melilla. Con la estructura anterior, esta misma zona de trabajo estaba compuesta por 11 jefes de equipo y 2 coordinadores de externos. Y con el nuevo formato organizativo habría 3 delegados internos, 1 delegado externo y 8 jefes de equipo, como se representa en el cuadro que se adjunta a continuación, que se contiene en la carta de cese que se da por reproducida en los Hechos Probados:
La territorial de Sevilla, Cádiz, Málaga, Córdoba y Jaén, donde se encontraba adscrito el trabajador, se hallaba sobredimensionada de mandos intermedios que de 5 pasaron a ser 3, excedente que afectaba a Córdoba como reconoce la juez a quo que aume la existencia de una modificación real que afectó a la estructura y organización de la zona territorial por cuanto el cambio en los métodos de trabajo y funciones del puesto de jefe de equipo permitía una asunción de un mayor número de técnicos de mantenimiento para realizar labores de apoyo y coordinación en calle y la figura del delegado absorbía las tareas de oficina; en consecuencia, se provocaba un excedente en el número de jefes de equipo para su demarcación territorial -Córdoba- así como en la de Málaga, decidiendo la empresa seleccionar a los trabajadores (el productor recurrente y otro trabajador en Málaga) afectados en atención a objetivos cumplidos y bajo rendimiento determinando fuera el actor el que debiera "salir de la empresa o pasar a la categoría de técnico"como le ofrece la propia misiva de junio de 2021.
Tales aspectos son reconocidos por la juez a quo que, sin embargo, considera que el criterio selectivo que afectó al actor no obedecía a parámetros objetivos por lo que no convalida la medida empresarial extintiva, descartando categórica y expresamente que detrás del criterio de selección se escondiera algún motivo de discriminación o constitutivo de vulneración de derecho fundamental alguno. En otros términos, no convalida la decisión empresarial, a tenor de la consideración de que el criterio empleado, el de rendimiento de los trabajadores, no sería válido porque de las 3 personas trabajadoras que se postulaban para el puesto (el actor, Dionisio y Ángel Daniel), solo las dos primeras podrían ser objeto de comparación dado que el tercero estaría dedicado a una labor distinta cual era la de coordinador de empresas externas. Sin embargo, la Sala no puede compartir tal conclusión pues, como razona el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sección Pleno, en Sentencia de 24 Nov. 2015, Rec. 1681/2014 < STS de 19 de enero de 1998 (Rec. 1460/1997 ) que, tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que "la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios". De la misma manera, y con cita de la sentencia anterior, nuestra STS de 15 de octubre de 2003 ( Rec 1205/2003 ) señaló que "La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996, rec. 3099/1995 ), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa... Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento".
En el ámbito del artículo 52.c) ET, acreditada la crisis, la elección de los trabajadores afectados por la medida en términos cualitativos y cuantitativos pertenece a la esfera de decisión empresarial y, como regla general, queda exenta de control por parte del órgano judicial. Por tanto, de una parte, las exigencias procedimentales del artículo 53.1.a) ET no requieren más que en la comunicación escrita al trabajador figuren las causas entendidas como la descripción de la situación de la empresa, su evolución y su influencia en la necesidad de amortizar puestos de trabajo mediante la adopción de la decisión extintiva que se comunica ( STS de 9 de diciembre de 1998, Rec. 590/1997) y, de otro lado, queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Con carácter general, cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada y un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.
Pero además el empresario es libre de elegir al trabajador que considera más adecuado para extinguir el contrato por causas objetivas, pronunciándose en este sentido el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 19 de enero de 1.998 (RJ 1998/996) en la que declara que "la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa económica y los contratos potencialmente afectados por ésta. Sólo en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control y, en este punto, la ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadoresen relación con el artículo 68 del mismo texto legal y con elartículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical . Fuera de este supuesto y a reserva de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta materia... la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios( artículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores) ".
En el mismo sentido declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2.015 (RJ 2015/6392) que: "la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial. .... De la misma manera, y con cita de la sentencia anterior, nuestra STS de 15 de octubre de 2003 (RJ 2004, 4093) (Rec. 1205/2003 ) señaló que "La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162) , rec. 3099/1995 )), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa.... Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la "actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo" amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento".
En el ámbito delartículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, acreditada la crisis, la elección de los trabajadores afectados por la medida en términos cualitativos y cuantitativos pertenece a la esfera de decisión empresarial y, como regla general, queda exenta de control por parte del órgano judicial... Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial".
En el contexto delimitado en el presente recurso, esto es, respecto de la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido, como argumenta la sentencia del Pleno del TS referida, la decisión empresarial queda sujeta, en primer lugar, al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación. En segundo lugar, entrarán en juego los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley que siguen estableciendo los artículos 6 y 7 CC. A este respecto, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03 ). En tercer lugar, habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo ( STS de 17 de julio de 2014, Rec. 32/2014 ).
En definitiva, ni en relación al contenido de la carta de despido, ni en relación a la actividad probatoria a los efectos de los artículos 105.2, 108.1 y 122.1 LRJS, se le puede exigir a la empresa nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET en relación, en este caso, a lo establecido en el artículo 52. c) ET. Y con esa realidad acreditada hay que estar a la doctrina jurisprudencial referida de manera que "la selección de los trabajadores afectados "por los despidos objetivos del art. 52.c ET "corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ",excepciones que no afloran en el caso analizado al no mediar indicios ni de fraude de ley ni de abuso de derecho, conociendo el trabajador que desde mayo de 2020 se estaba efectuando una importante reestructuración y remodelación en la organización empresarial que afectó a todo el territorio nacional y, por ende, a la territorial del trabajador demandante de manera que no sólo alcanzó a los puestos de trabajo sino al número de ellos y, en lo referente a la categoría del productor, conocemos que en su territorial pasaron de 5 a 3 jefes de equipo hallándose sobredimensionada la plantilla de manera que hubo de suprimirse un puesto en Córdoba que era el que ocupaba el productor en atención a los objetivos cumplidos y al rendimiento sin que sea apreciable la existencia de fraude de ley o abuso de derecho por el hecho de que la decisión de amortización de la relación laboral afecte a un trabajador que pueda resultar menos productivo para la empresa, trabajador que se le había ofrecido la posibilidad de mantenerse en la plantilla con otra categoría profesional, que rehusó voluntariamente, decisión del todo punto legítima. Pero, una cosa es que la menor productividad haya motivado que la empresa haya designado al trabajador como uno de las afectados por los despidos por causas organizativas y productivas reales acordados, cuando estas concurren de conformidad con lo previsto en los artículos 51 y 52 del E.T., y otra que esa designación se haya adoptado con abuso de derecho o en fraude de ley (carga que incumbía al demandante, según el art. 217 de la L.E.C .), que no se ha acreditado por hechos objetivos que constituyan indicios suficientes para concluir su existencia o cuya selección se haya realizado por móviles discriminatorios, lo cual quedó descartado en la sentencia de instancia y sin que se haya rebatido que el despido haya sido discriminatorio por el hecho de la paternidad del demandante, o movido por la voluntad de vulnerar el derecho a la indemnidad, que igualmente queda descartada por la juez a quo (puesto que en el momento en que se le comunica el cese e incluso éste es efectivo, la empresa no consta fuera conocedora de la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo) debiendo partirse del dato cierto de que en mayo de 2020 se inició el proceso de reestructuración integral, que estaba afectando a todas las territoriales de España, implantando una nueva organización a nivel nacional con cambios de categoría entre los profesionales, incluso, de región para desempeñar sus cometidos de lo que era conocedor el señor Carmelo, debiendo afirmarse que el criterio selectivo residenciado en el nivel de rendimiento no era discriminatorio sino objetivo siendo la empresa libre de designar a los trabajadores afectados, como aconteció en el caso examinado, por lo que debe estimarse el motivo de censura jurídica formulado por la empresa considerando que en el cese del trabajador con efectos de 18 de junio de 2021 no cabe entender supuso fraude de ley o abuso de derecho ni tampoco se vislumbra móvil discriminatorio en el proceder patronal, no estando legalmente prevista una discriminación por razón de la mayor o menor productividad del trabajador, por lo que, acreditado el concurso de una causa legalmente habilitante de la amortización del puesto de trabajo, el cese objeto de impugnación debe ser declarado procedente correspondiendo a la empresa abonar la diferencia de 464,87 euros de indemnización por despido objetivo.
En consecuencia, debe desestimarse el motivo de censura jurídica revelado por la parte social, pues la defensa técnica del actor funda su crítica jurídica en una realidad diversa y distinta a la que ha resultado probada y debe, por contra, estimarse el recurso de suplicación formulado por Securitas Seguridad de España S.A, estimación que pone fin al análisis del recurso de suplicación en los restantes motivos postulados por la parte social puesto que al no ser declarado nulo no resulta plausible reconocer indemnización por daños y perjuicios alguna ni tampoco procede condenar en costas a la mercantil al amparo del artículo 66. 3 LRJS (no solo por no constar citada la empresa sino que se estimó en, incluso, el pronunciamiento judicial no reconoce la pretensión actora).
A tenor del artículo 203.1 LRJS, dado que se estima el recurso de suplicación formulado por la empresa inicialmente condenada, procede la devolución de las consignaciones y del depósito constituido y la cancelación de los aseguramientos prestados, si los hubiere, una vez sea firme la sentencia. Sin costas.
Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación
