Sentencia Social 3729/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3986/2022 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO: La parte actora, con contrato de interinidad por vacante, interpuso demanda solicitando que se le reconociese el carácter de indefinida no fija, la cual ha sido desestimada por la sentencia dictada en la instancia, en base a la jurisprudencia sobre la duración de tal tipo de contratos vigente a la fecha en la que fue dictada, contra la cual se alza en suplicación la actora al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO:I.- Solicita la modificación del hecho probado primero para que en su lugar se exprese que presta servicios para la demandada desde el 18 de abril de 2017, con la categoría profesional de monitora escolar, en el centro de trabajo sito en el C.E.I.P. "Bahía de Barbate, de Barbate (Cádiz), lo que manifiesta que consta en el expediente administrativo y no es negado por la parte contraria, por lo que se acepta.

II.-Interesa la modificación del hecho probado cuarto, para que se suprima del mismo que mediante resolución de 18 de enero de 2018 se convocó nuevo concurso siendo publicado en el BOJA número 19 del 26 de enero, en el que quedó vacante la plaza de la actora.

Lo justifica en que la plaza de la actora en el centro antes expresado no se incluyó en este segundo concurso. En realidad, lo que resulta del hecho probado no es propiamente que la plaza que venía ocupando la actora fuese ofrecida en el concurso publicado en el BOJA número 19 del 26 de enero sino que, a resultas del mismo, la plaza ocupada por la actora permaneció vacante, por lo que no podemos aceptar la modificación fáctica en los términos en los que ha sido propuesta.

Por lo demás, esto es respecto a si la plaza ocupada por la actora fue específicamente ofrecida en el concurso, es una cuestión que la Sala puede apreciar por sí misma pues de lo que se trata es de interpretar la resolución de 18 de enero de 2018 publicada en el BOJA, tratándose por tanto de una norma jurídica de público conocimiento, cuyo alcance y efectos es labor de índole jurídica que será oportunamente tratada en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

TERCERO: Alega la recurrente, en su primer motivo de censura jurídica, la infracción del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Sostiene, en esencia, que la duración superior a tres años del contrato de interinidad por vacante convierte al mismo en fraudulento y por tanto en indefinido, dado que dicha duración se ha extendido desde el 18 de abril de 2017 hasta el 31 de agosto de 2022, "cese que se encuentra sub iudice".

No podemos admitir tal duración del contrato de trabajo de la actora pues su presunta extinción el 31 de agosto de 2022 no consta en los hechos probados, siendo el presente un recurso extraordinario, en el que sólo cabe tener en cuenta los hechos que consten en el relato de hechos probados incorporado en la sentencia recurrida. Además, es éste un hecho posterior a la interposición de la demanda, por lo que se trata de un hecho que no debe ser tenido en cuenta para la resolución del litigio, pues rige la perpetuación de la jurisdicción establecida en el artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia. Ello significa, conforme a abundante y reiterada jurisprudencia de la que es ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1998, que el proceso ha de ser resuelto teniendo en cuenta la situación jurídica establecida en la demanda, en la que se postula por la parte una pretensión que ha de ser decidida de una manera o de otra, positiva o negativamente (estimando o desestimando la pretensión), pero siempre en relación con lo solicitado en la demanda, que desde que es admitida a trámite pende de la solución que el juez le dé al pleito, sin que al efecto puedan tenerse en cuenta hechos posteriores, salvo ampliación de la demanda con carácter previo y suficiente al acto del juicio, al amparo del artículo 401.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y salvo pérdida, definitiva, del objeto del litigio y por consiguiente del interés legítimo en él ( artículos 22.1 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , que no es el caso.

Por tanto, la duración del contrato de interinidad de la actora que debemos tener en cuenta, a los efectos de su eventual carácter fraudulento que se pretende por dicha parte, comprende desde su inicio el 18 de abril de 2017 hasta la interposición de la demanda el 27 de agosto de 2020.

Respecto al exceso de duración de los contratos de trabajo de interinidad por vacante y sus efectos, esta Sala venía resolviendo la cuestión jurídica planteada en el recurso en sentido favorable a la tesis defendida en la sentencia, ateniéndose al criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, primero en la sentencia, de Pleno, de 24 de abril de 2019 (Rec. 1001/17) y, después, en numerosas resoluciones, entre las que cabe citar la de 4 de julio de 2019 (Rec. 2357/18), dictada nuevamente en Sala General, en las que mantuvo que la relación laboral del trabajador interino por vacante no se transforma en indefinida por el mero hecho de que su duración rebase el umbral que establece el art. 70.1 del EBEP. En particular, el órgano de casación social aplicó esa pauta rechazando pretensiones similares a la ejercitada en este proceso deducidas por interinos por vacante contratados por la Junta de Andalucía en distintas fechas de los años 2005 a 2012 al considerar que por su propia configuración y devenir en el tiempo la contratación no podía considerarse fraudulenta.

Sin embargo, la Sala 4ª, a la vista de lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 3 de junio de 2021 (C-726/19) y en otras anteriores que han interpretado el Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 199/70/CE, así como de la finalidad perseguida por dicho acuerdo de evitar el abuso en la contratación temporal, ha decidido modificar su doctrina en términos que se plasman en la sentencia de 28 de junio de 2021 (Rec. 3263/19).

El litigio en el que ha recaído esa resolución lo promovió una trabajadora interina por vacante contratada el 10 de noviembre de 2009 por el Patronato de la Alhambra y Generalife impugnando el cese por terminación del contrato de que fue objeto con efectos de 30 de junio de 2017 como consecuencia de la provisión de la plaza que venía ocupando de resultas del concurso de traslado del personal laboral de carácter fijo al servicio de la Administración General de la Junta de Andalucía resuelto por acuerdo de 2 de mayo de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública.

El nuevo criterio adoptado por el Tribunal Supremo puede resumirse en los siguientes puntos:

1º) "Una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad".

2º) La paralización de las ofertas públicas de empleo por disposición legal ( art. 3 RDL 20/2011) y por las normas presupuestarias (art. 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) en la que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público no puede considerarse un dato que justifique la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, ya que materialmente la inactividad administrativa no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

3º) "Una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo".

4º) Cuando la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos para su ejecución, como sucede en el caso que nos ocupa, "no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente", debiendo concluirse que, "salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga".

5º) Dicho plazo es el que mejor se adecua al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70.1 EBEP.

Por lo tanto, el Tribunal Supremo vuelve al criterio objetivo de someter estas relaciones de interinidad por vacante a los tres años de duración máxima del proceso selectivo desde la celebración del contrato, de manera que una vez traspasado tal lapso de tiempo, podemos estar ante una duración de interinidad por vacante fraudulenta y meritoria de calificación como indefinida no fija.

Pero debemos destacar que la citada sentencia del Tribunal Supremo igualmente expresa que "El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad pública empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. En definitiva, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de provocar una u otra conclusión, siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal".

En posteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo, como en el de 26 de febrero de 2024, recurso 1613/2023, se ha profundizado en la cuestión relativa a los efectos justificativos de la prolongación en el tiempo de la prestación de servicios que se han de atribuir a las convocatorias realizadas por la Administración empleadora en orden a cubrir las plazas vacantes, así como la incidencia de su resultado en la persistencia del contrato de interinidad. Dice dicha sentencia que:

"Igualmente hemos de recordar que la STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19 , nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

En orden al cumplimiento de la exigencia de convocatoria citaremos, entre otras, la STS de 23.03.2022, rcud 1623/2019 , expresando que: "Como es de ver en el expediente administrativo al que se remiten los hechos probados, -y así lo hemos dicho expresamente en supuestos como el presente con ocasión de otros recursos idénticos formulados por el mismo organismo público recurrente-, es verdad que a lo largo de la relación laboral se convocaron diferentes concursos de traslado en los que quedó desierta la plaza ocupada por el actor, pero ninguno de tales concursos estaba dirigido a la selección de personal de nuevo ingreso que pudiere acceder a ocupar la vacante.

En los numerosos recursos interpuestos hasta la fecha por el Gobierno de Cantabria en los que se suscitaba esta misma cuestión, se produce idéntica situación, esto es, que han quedado desiertos los diferentes concursos de traslado convocados durante la vigencia de la relación laboral.

Tan anómala circunstancia evidencia una situación estructural de déficit del personal fijo necesario para atender adecuadamente la totalidad de las plazas existentes, que únicamente puede remediarse mediante la oportuna convocatoria de procesos de selección para el ingreso de nuevo personal, con el que atender las necesidades de carácter permanente que no pueden afrontarse mediante el mantenimiento indefinido en el tiempo de contratos de duración determinada.

Queremos decir con ello que no puede servir como causa de justificación de la prolongación en el tiempo de los contratos de interinidad por vacante, la reiterada convocatoria de concursos de traslados que acaban quedando finalmente desiertos, porque lo que eso demuestra es la existencia de un déficit estructural de personal que provoca que tales concursos resulten infructuosos, y que la plaza no pueda ser en realidad cubierta hasta la definitiva convocatoria de un proceso de selección.

La tardanza en convocar dicho proceso selectivo para la definitiva cobertura de la vacante es lo que determina que la relación laboral se haya transformado en indefinida no fija, sin que esta consecuencia jurídica pueda quedar subsanada por la mera puesta en marcha de múltiples concursos de traslado abocados a que las plazas queden desiertas por la inexistencia de personal fijo suficiente en la estructura del organismo convocante".

2. El relato de los hechos declarados probados en esta litis permite concluir, en primer lugar, que en aplicación de la doctrina reflejada en la sentencia que acabamos de transcribir, para valorar la situación del demandante a los efectos aquí tratados, carece de relevancia la referencia a plazas de la categoría del actor en los procesos selectivos llevados a cabo, no solo por la generalidad con que se realizan -sin referencia a la concreta plaza-, sino por tratarse en primer término de un concurso de promoción interna, lo que pone de manifiesto el déficit estructural de personal que provoca que tales concursos resulten desiertos, evidenciándose la necesidad de la definitiva convocatoria de un proceso de selección de más amplio espectro al constatarse que la falta de cobertura de la plaza por este medio refleja la inexistencia de personal suficiente en la empresa y la necesidad de una convocatoria externa que nunca llegó a instrumentarse. En cuanto al segundo proceso selectivo, ni siquiera había finalizado cuando se interpuso la demanda, siendo lo relevante a efectos de cómputo de duración del contrato de interinidad por vacante, el momento en que realmente llega a cubrirse la plaza, lo que no se había producido aun en la fecha de interposición de la demanda en diciembre de 2020, todo lo cual lleva a concluir que ha transcurrido un injustificado periodo de tiempo que se aleja de la fecha en que fue contratado el actor, dilación que implica que ya la relación laboral que le unía con la empleadora hubiera devenido indefinida no fija.

El periodo de tiempo transcurrido, como hemos expuesto, en los términos descritos en la STJUE de 3 de junio de 2021 citada, en relación con el también mencionado art. 70 del EBEP , la prolongación del vínculo que se colige de aquel íter contractual -que parte del contrato celebrado el 28 de julio de 2016- y el déficit en el proceso para la cobertura definitiva de la plaza seguido por la demandada, provocan la clara proyección de la doctrina que acabamos de transcribir y la declaración consiguiente de la naturaleza indefinida no fija de la prestación de servicios que vincula a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.3 ET , en relación con el art. 103.2 CE . Es decir, aquella extensión en el tiempo sin motivo ni justificación alguna y con incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones en relación con la cobertura de la plaza, permiten entender que se ha producido fraude de ley en los términos previstos citados y en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CEE ."

En el presente caso, el proceso convocado para la cobertura de la vacante para la que fue contratada la actora el 18 de abril de 2017, es el llevado a cabo mediante resolución de 18 de enero de 2018, publicado en el BOJA número 19, de 26 de enero, cuya inclusión en dicho medio público permite a esta Sala, como antes hemos expresado, acceder a su concreto contenido. Pues bien, aunque se trata de un procedimiento de selección para el acceso a la condición de personal laboral fijo, por el sistema de concurso, en las categorías profesionales del Grupo III, correspondiente a las Ofertas de Empleo Público 2016 y 2017, esto es para personal de nuevo ingreso, sin embargo, en lo que afecta al puesto de la actora, las plazas convocadas son identificadas como 43 plazas convocadas de monitor escolar, en toda Andalucía, sin ninguna referencia a las específicas plazas de dicha categoría que sean objeto del concurso, por lo que esta generalidad con la que se realiza la convocatoria de vacantes, sin referencia a la concreta plaza que se ofrece, no cumple las exigencias jurisprudenciales antes señaladas, por lo que el hecho de que la plaza de la actora no fuese cubierta a resultas de dicho concurso, carece de trascendencia para impedir la apreciación de la duración inusualmente larga de su contrato por haber superado los tres años de duración desde que fue suscrito, dado que no puede operar como justificación de dicha duración un concurso en el que no consta que fuese efectivamente ofrecida la vacante ocupada por la actora.

Ello basta para concluir el carácter fraudulento del contrato de la actora, al haber superado los tres años de duración sin que su plaza fuese específicamente ofrecida en un concurso para la cobertura de vacantes dirigida a personal de nuevo ingreso, siendo la consecuencia anudada la declaración del carácter indefinido no fijo del vínculo laboral que une a las partes, tal y como postula el actor en su recurso, por lo que procede la estimación del motivo estudiado, sin necesidad de referirnos al resto de motivos del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación