Sentencia Social 1722/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1622/2024 de 18 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Demanda interpuesta con fecha 28 de diciembre de 2023, impugnando la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 25 de julio de 2023, que no reconoció a la beneficiaria grado alguno de incapacidad, tras interposición de reclamación previa el 19 de diciembre de 2023

La sentencia de instancia estima la excepción de caducidad, si bien resuelve la cuestión de fondo a modo de obiter dicta.

El demandante se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, impugnado por la representación letrada del INSS.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) artículo 193 LRJS, el recurrente interesa adicionar al hecho probado séptimo la mención: ".No consta que fuese desestimada la Reclamación Previa por estar presentada fuera del plazo de treinta días establecido en el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y así se notificara al actor."

Lo que se propone son antecedentes en los que existe conformidad, estando reservado el relato fáctico a hechos que resulten acreditados a través de la prueba practicada. Se desestima el motivo.

TERCERO.- A la cuestión de "si puede alegarse por el INSS la caducidad de la instancia en el acto del juicio si nada se ha dicho sobre la misma en la resolución de la reclamación previa o si ni siquiera se ha resuelto" el Juzgador ofrece resolución "aplicando la doctrina establecida en cuanto a la caducidad de la acción de despido, puesta de manifiesto en sentencias como la de 2-12-21" -cuya fundamentación reproduce-. Sostiene que se trata de una "excepción procesal que se configura como una cuestión de orden público, sin que quepa debate acerca de si el plazo de 30 días del artículo 71.2 de la LRJS es de prescripción o caducidad, pues el propio artículo en su apartado 4 dice "Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma". En consecuencia, no existiendo indefensión alguna del demandante por la apreciación en sentencia de la excepción de caducidad de la acción, que fue alegada en el juicio por la demandada, ya que afecta a la vida legal del derecho y por tanto podría -y debería- haber sido igualmente apreciada de oficio aunque ni siquiera hubiera sido opuesta en el juicio, no queda sino estimar la excepción interpuesta, desestimando la demanda".

Amparándose en el apartado c) artículo 193 LRJS el recurrente denuncia infracción de los artículos 72, 85.2 y 142.2 de la LRJS y jurisprudencia que se cita.

Argumenta que tratándose la caducidad de la instancia invocada un hecho excluyente debió haber sido invocada expresamente en el expediente administrativo al resolver la reclamación previa, cuestión que no consta en autos se haya producido, por lo que la alegación en el acto de la vista por primera vez causó al actor indefensión, motivo por el que, en este concreto supuesto, no puede ser estimada la indicada excepción.

El INSS se opuso a su estimación, entendiendo correcta la motivación de la sentencia de instancia.

La razón asiste al recurrente.

Caducidad de la acción y caducidad de la instancia son institutos diferenciados.

La caducidad es una medida excepcional que provoca la decadencia de un derecho y de la acción para hacerlo efectivo en el supuesto de que no se ejercite en el plazo previsto por la Ley ( STS 29 enero 2020, rec. 2578/2017, con cita de STS 9 febrero 1988).

En concreto, la acción de despido está sujeta a un estricto plazo de ejercicio y además calificado de caducidad "a todos los efectos" ( arts. 59.3 ET y 103.1 LRJS) , debiendo ser apreciada incluso de oficio, siendo solo susceptible de una excepcional suspensión, extraña incluso a la naturaleza de este instituto, en los supuestos taxativamente establecidos en la ley ( STS 21 de julio de 1997, rec. 4545/1996).

La caducidad en la instancia en materia de prestaciones de Seguridad Social es la consecuencia del defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa, que comporta la pérdida del trámite pero no constituye obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de la prescripción o caducidad. Así se entiende desde la STS de 7 de octubre de 1974, dictada en interés de ley: la caducidad en la instancia limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente "caducado", que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal pueda comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo.

Consecuentemente la caducidad en la instancia, como excepción propia de carácter material que no afecta por sí misma a la existencia del derecho que se ejercita, tiene consideración de hecho excluyente, no entra dentro del ámbito del "iura novit curia", ni puede ser apreciada de oficio por el juez.

Recordamos que la parte demandada en su contestación además de negar los hechos aportados por el actor, o de matizarlos conforme a su criterio, puede alegar hechos impeditivos (su concurrencia no permite que nazca la relación procesal por la que el demandante reclama; ejemplo de ellos serían la falta de capacidad de una de las partes intervinientes en un negocio jurídico, o la existencia de un vicio esencial en su consentimiento); puede alegar también hechos extintivos (que hacen fenecer la relación o la situación jurídica que antes existió: así, la alegación del pago de una deuda, o de cualquier otra causa de las previstas en el art. 1156 del Código Civil ), y puede, finalmente, alegar hechos excluyentes, que no atacan el nacimiento y existencia de la situación o relación jurídicas que son objeto del proceso, ni tampoco su subsistencia, pero que producen el efecto de hacer inexigibles las obligaciones que para el favorecido con el hecho se derivaban de las aludidas situación o relación jurídica.

Para que el tribunal pueda apreciar la existencia de los hechos impeditivos y de los extintivos, basta con que tal existencia se deduzca de la prueba practicada en el proceso, sea cual fuere el litigante cuya actividad probatoria los demuestre, y aun cuando no se hubieran alegado de manera expresa. En cambio, para que pueda ser apreciada la existencia de un hecho excluyente, no sólo se precisa su acreditación por parte del litigante a quien favorece, sino que es necesaria, además, su expresa alegación ( STS 30 de abril de 2007, rec. 2582/2006)

La STS de 28 de Junio de 1994, rec. 2946/93 razona:

"(.) en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección.. ..) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse>>.

En este caso, el INSS no contestó a la reclamación previa interpuesta por el demandante y es en el acto de juicio cuando refiere su presentación fuera de plazo y excepciona caducidad de la instancia, lo que debió impedir en la instancia su toma en consideración.

Aquí debería finalizar nuestro examen del recurso, pues los restantes motivos conciernen a cuestiones en las que el Juzgador no debió entrar a conocer -la concurrencia de caducidad en la instancia en el concreto caso sometido a consideración y sus efectos- o de las que conoció a modo de "obiter dicta" - la cuestión de fondo sobre reconocimiento inicial de la prestación de incapacidad permanente-, no obstante vamos a realizar un breve análisis de la primera expresando el criterio seguido por la Sala en la materia, y por razones de economía procesal y celeridad- al no causar indefensión a la recurrida, que ha manifestado lo que ha estimado oportuno en su escrito de impugnación- nos pronunciaremos sobre el derecho reclamado.

CUARTO.- La excepción de caducidad de la instancia por haber presentado la reclamación previa fuera de plazo es desestimada por el Juzgador.

Artículo 71.2 LRJS: "La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo".

Expresa el Juzgador que para su resolución "resulta decisiva la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7-11-23" que unifica doctrina en el sentido de que "Tal y como prevé el artículo 71.4 LRJS , podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma. Cuando una persona beneficiaria de prestaciones de Seguridad Social, o que aspira a serlo, presenta una demanda judicial ha de haber agotado la vía previa. Eso no requiere solo accionar dentro del plazo de treinta días tras la notificación denegatoria, sino haber sustanciado de manera temporánea el trámite de reclamación previa" .

Sostiene que "Dicha doctrina supone (.) un giro copernicano en la solución que se venía dando en la inmensa mayoría de los Tribunales superiores de justicia a la problemática de las reclamaciones previas en materia de Seguridad social presentadas fuera de plazo. Así, los TSJ aplicaban de manera pacífica y casi unánime la tesis de que la ausencia de reclamación previa dentro plazo de 30 días frente a una resolución denegatoria no afectaba al derecho subjetivo, que continuaba subsistente en tanto no transcurrieran los plazos de prescripción que señala la LGSS, añadiendo que la presentación fuera de plazo de la reclamación no impedía entrar en el fondo del asunto, suponiendo únicamente la limitación de los efectos de una eventual sentencia estimatoria a los tres meses anteriores a dicha reclamación. Tal solución salta por los aires con la sentencia del Tribunal Supremo de 7-11-23, que de manera clara, explícita y sin dejar lugar a ningún tipo de dudas o ambages dice que una reclamación extemporánea ha de conducir necesariamente a una sentencia absolutoria por caducidad en la instancia, sin perjuicio naturalmente de una posible segunda reclamación previa mientras no prescriba el derecho. Con ello se van a producir variados problemas, fundamentalmente en relación a la economía procesal, obligando a los trabajadores en todos los casos de reclamación extemporánea a instar un nuevo procedimiento judicial, pero esa es una cuestión ajena la que nos ocupa".

Acerca del efecto que genera la presentación de la reclamación previa en materia de seguridad social fuera del plazo legalmente establecido, nos hemos pronunciado recientemente en sentencia de 16 de octubre de 2025, rec. 1042/2024, dictada en Sala General, en los siguientes términos:

" (cuestión a resolver) si el planteamiento de una reclamación previa extemporánea seguida de la formalización de una demanda tempestiva conlleva incondicionalmente la desestimación de la demanda o, en su caso, afecta al derecho subjetivo reclamado.

Sobre esta cuestión se han producido distintos pronunciamientos jurisprudenciales recientes, entre los que se encuentra la STS de 7/11/2023 (Rec 3657/2022), invocada por la recurrente, que no es desconocida por esta Sala y que supuso un giro de relevancia respecto a la pacífica y consolidada jurisprudencia aplicable en la materia.

No obstante , con posterioridad a la dicha sentencia, se ha producido un cambio de criterio del Alto Tribunal que se visibiliza claramente en la STS de 2 de abril de 2025 (Rec 271/2025), en la misma línea de la clásica doctrina contenida en las STS de 29/3/2016 (Rec. 2996/2014), entre otras, que nos recuerda que:

"2.-Por lo que se refiere al fondo del asunto? esto es, al análisis de la infracción legal denunciada hay que sostener que la doctrina correcta se contiene en la sentencia de contraste cuya doctrina ha sido seguida por posteriores sentencias de esta Sala. En efecto, en ella se contiene la doctrina conforma al cual, si un beneficiario de la Seguridad Social que no formuló reclamación previa contra la resolución expresa inicial en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma, puede formularla transcurrido dicho plazo en tanto no haya prescrito el derecho. Y en tal caso, aunque esté vigente el derecho sustantivo a la fecha de la reclamación previa, al proceder el demandante por vía judicial, dentro de los 30 días siguientes al planteamiento de la posterior reclamación previa, ha de examinarse su pretensión en el ámbito judicial. De acuerdo con el precepto examinado - artículo 71 LRJS? en especial, su apartado 4 in fine- debe diferenciarse entre la caducidad de la reclamación previa y la prescripción del derecho? de suerte que, si no se hubiese producido una inicial reclamación previa y, por tanto, tampoco una tempestiva demanda judicial, ello no impediría interponer una nueva mientras el derecho no haya prescrito. La claridad del precepto no admite dudas al señalar que podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado al anterior, mientras el derecho no haya prescrito -supuesto asimilable a haber transcurrido el plazo para efectuar la primera reclamación previa-, sin perjuicio de los efectos que procediera dar a la misma.

La ausencia del requisito de la reclamación previa inicial impide, obvio es, la admisión de una demanda? pero no afecta al derecho subjetivo prestacional reconocido en la normativa vigente, ya que tal derecho subsiste en tanto nos sea satisfecho o no prescriba (y ello con independencia de los efectos económicos que haya que otorgar a una tardía solicitud)? pero no hay perdida del derecho porque la resolución administrativa que pretende combatirse no gana estado u efectos de cosa juzgada, por el simple hecho de que no haya sido impugnada tempestivamente? sino que se mantiene la posibilidad de reclamar mientras el derecho no prescriba? tal como expresa el precepto que venimos comentando.

.-En definitiva, como señaló nuestra STS 180/2018, de 21 de febrero (Rcud. 2628/201), conforme a muy pacífica doctrina de la Sala, el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad. Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente "caducado", que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años. [Así: SSTS de 19 de octubre de 1996 ( Rcud. 3893/95) de 21 de mayo de 1997 ( Rcud. 3614/96) de 25 de septiembre de 2003 ( Rcud. 1445/02) y de 15 de octubre de 2003 (Rcud. 2919/02), entre otras muchas]. Esta doctrina, como se anticipó, se ha positivizado en el artículo 71.4 LRJS , a cuyo tenor "... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho... ".

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, es claro que no hallándose el derecho prescrito, no procede la pretendida desestimación de la demanda derivada de la presentación extemporánea de la reclamación previa."

Abunda en tal conclusión la finalidad del requisito de la reclamación previa.-

La STS de 18 de marzo de 1997 (rcud. 2885/1996) recuerda que la jurisprudencia constitucional ha establecido:

a) La compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva de la exigencia de trámites previos al proceso, como son los de conciliación o de reclamación administrativa previa (entre otras, SSTC 60/1989, 162/1989y 217/1991 de 14-XI ). Lo que se fundamenta "de un lado, porque en ningún caso excluyen el conocimiento jurisdiccional de la cuestión controvertida, ya que únicamente suponen un aplazamiento de la intervención de los órganos judiciales; y, de otro, porque son trámites proporcionados y justificados, ya que su fin no es otro que procurar una solución extraprocesal de la controversia, lo cual resulta beneficioso tanto para las partes, que pueden resolver así de forma más rápida y acomodada a sus intereses el problema, como para el desenvolvimiento del sistema judicial en su conjunto que ve aliviada su carga de trabajo" ( STC 217/1991).

b) En concreto, con relación a la exigencia de reclamación previa en la vía administrativa se afirma que "es, sin duda, un legítimo requisito exigido por el legislador, no contrario al art. 24 CE" ( entre otras, SSTC 21/1986, 60/1989, 162/1989, 217/1991y 120/1993 de 19-IV), pero añadiendo que "su finalidad es poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción" (entre otras, SSTC 60/1989, 120/1993, 122/1993 de 19-IV, 144/1993 de 26-IVy191/1993 de 14-VI), o , en otros términos en la conveniencia de dar a la Administración las oportunidad de conocer las pretensiones de sus trabajadores antes de que acudan a la jurisdicción y de evitar así el planteamiento de litigios o conflictos ante los Tribunales" ( STC 122/1993).

En concordancia con la referida doctrina constitucional, la STS/IV 30-V-1991 (recurso 1169/90) expresa:

"la reclamación previa, evidente privilegio de la Administración que obstaculiza el libre acceso jurisdiccional, responde a la finalidad de ofrecer a aquélla un anticipado conocimiento de la pretensión que un particular tenga decidido interponer frente a la misma, facilitándole así la emisión de una declaración de voluntad que evite el proceso o que marque para éste su línea de defensa" ( STS/Social 5-XII-1988) y que "la función asignada a la reclamación previa administrativa, lo mismo que la atribuida a la conciliación, es la de proporcionar a la parte frente a la que se dirija, la oportunidad de una mayor reflexión sobre los hechos que originan la acción, evitando tal vez así posibles procesos, y también dar posibilidad de preparar adecuadamente la oposición" (STS/Social 9-VI-1988)".

Y a partir de este cuerpo de doctrina y jurisprudencia, la STS 3 marzo 2015, rec. 1677/2014, vierte las siguientes consideraciones y conclusión, con las que mostramos total conformidad:

" (.) es dable deducir que la reclamación administrativa previa, privilegio procesal de la Administración demandada, tiene dos finalidades. Una primera, esencial y prioritaria, la de poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción. Una segunda, accesoria, subordinada y de más escaso relieve, la de dar a la Administración demandada la posibilidad de preparar adecuadamente la oposición."

"En el presente caso, pese a que el demandante formula reclamación previa fuera del plazo legal posibilitó que el INSS adquiriera cumplido conocimiento de sus pretensiones, deducidas posteriormente con idéntico contenido en el proceso, es claro, que dicha reclamación previa cumplió con las dos señaladas finalidades de esta institución jurídica; no causando indefensión alguna al derecho de defensa de la Administración, cumpliéndose el requisito establecido en el artículo 71.1 de de la LRJS , y respetando la vinculación entre procedimiento administrativo y proceso, a la que hace referencia el artículo 72 de la misma Ley procesal."

"La formulación del motivo se revela vasalla del positivismo jurídico y del formalismo burocrático, materialmente estéril, y desde luego contraria al ya citado -y hoy constitucionalizado ( artículo 24.2 de nuestra Constitución)- principio de economía procesal, y por ende, de aplicación preferente, máxime, en casos como el presente, de reconocimiento de una prestación paliativa de una situación de necesidad".

QUINTO.- La sentencia de instancia, "para el caso de que se considerara que no concurre la excepción de caducidad", se pronuncia sobre la cuestión de fondo:

".Para el caso de que se considerara que no concurre la excepción de caducidad, la parte actora presenta una conjunción de condiciones médicas que afectan, de manera manifiesta, su capacidad funcional y laboral en un grado absolutamente incompatible con cualquier actividad profesional.

A saber, padece de un carcinoma de mama izquierda en estadio T2N1M0 ha requerido múltiples intervenciones médicas, incluidas tumorectomía, disección axilar dirigida, quimioterapia neoadyuvante y radioterapia posquirúrgica. Actualmente, sigue sometiéndose a tratamiento con quimioterapia con Abemaciclib, con una pauta de tratamiento continua durante dos años debido al alto riesgo de recaída. Este cuadro clínico implica una situación de vulnerabilidad extrema, pues los efectos secundarios de los tratamientos oncológicos, como la quimioterapia, son latentes y persistentes, provocando fatiga extrema, debilidad y deterioro de la calidad de vida.

Además, se presenta un hombro doloroso izquierdo con una notable limitación funcional. El movimiento del hombro se encuentra reducido a menos del 50% de la movilidad global, impidiendo actividades básicas como la elevación completa del brazo, la rotación externa e interna, y la abducción. Esta condición deshabilitante incide notablemente en sus actividades diarias y profesionales, imposibilitando cualquier trabajo manual, físico o incluso tareas que requieran posturas específicas o el uso prolongado del brazo izquierdo.

La parte actora sufre de complicaciones lumbares graves, como la artrodesis a nivel L5-S1, originada tras múltiples cirugías y cuadros clínicos relacionados con hernia discal, laminectomía, microdiscectomía, foraminotomía y espondilodiscitis postquirúrgica. A la par, persiste una fibrosis postquirúrgica a nivel lumbar que exacerba su dolor y disminuye aún más su movilidad. Las restricciones médicas establecen taxativamente su incapacidad para realizar ejercicios bruscos, mantener posiciones estáticas o de pie por períodos prolongados, y le imponen un régimen de tratamiento rehabilitador con fisioterapia regular. Estas limitantes obstan la posibilidad de desempeñarse en cualquier empleo que requiera movimiento constante, esfuerzo físico o una postura prolongada, sea en posiciones de pie o sentado.

Tercero, conjugando ambas condiciones -la oncológica y la ortopédica- se evidencia que el dolor crónico, el agotamiento físico permanente y la incapacidad para adoptar posturas y movimientos adecuados imposibilitan a la parte actora para realizar cualquier actividad laboral. Además, la terapia continuada con Abemaciclib y otras medidas médicas anulan su energía vital y su capacidad de concentración, factores esenciales para cualquier desempeño profesional.

Las circunstancias narradas y respaldadas con documentación médica concluyente, ratifican que la parte actora no posee la capacidad funcional mínima requerida para ser productiva en el ámbito laboral.

Las patologías, que padece el actor le impiden, no solo el desarrollo de su profesión habitual sino que de la clínica que presenta el mismo, se determina que el mismo no tiene facultades reales para consumar con cierta eficacia las tareas componentes de ninguna de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, impidiéndole dicha clínica el desarrollo de cualquier profesión presentando limitaciones físicas que le impiden el desarrollo de cualquier actividad laboral retribuida con una u otra categoría profesional, con un horario reglado, regulado, en el seno de un centro de trabajo, para una empresa de menor o mayor volumen."

la recurrente, para el caso de estimarse la falta de caducidad, interesa el reconocimiento de la IPA denunciando la infracción del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, por cuanto se produce una aplicación incorrecta del mismo, toda vez que las lesiones y enfermedades que presenta el actor le impiden realizar cualquier actividad, por muy sedentaria que sea.

El INSS, en su escrito de impugnación, pide que se valoren "únicamente las patologías documentadas antes del Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, sin que puedan incluirse nuevas patologías posteriores, incluso las documentadas cuando el acto administrativo es firme en vía administrativa".

La STS 31 de mayo de 2023, rec.1909/22, expresa:

"Antes y después de promulgarse el LRJS nuestra doctrina ha descartado que sean hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos".

"Si la Entidad Gestora considera que se le está generando indefensión con la aportación de esas nuevas circunstancias fácticas debe manifestarlo en el propio acto del juicio. A partir de ese momento se abren varias posibilidades (suspensión, preterición de la prueba, renuncia a la misma, diligencias finales, etc.) que no nos corresponde describir, en cuanto ajenas al presente debate. Lo cierto es que no puede considerarse que la práctica y toma en cuenta de la prueba sobre esas novedosas patologías comporta la nulidad de la sentencia dictada. Para que así sucediese la Entidad Gestora debería haberse opuesto a la prueba y a su valoración, haciendo constar la protesta pertinente".

Ninguna consideración, objeción o denuncia realizó el INSS en el acto de juicio concordante con sus manifestaciones en el escrito de impugnación, por lo que en aplicación de este cuerpo de doctrina no cabe limitar la valoración de la capacidad laboral conforme a padecimientos y limitaciones existentes y acreditados al tiempo de emitir el EVI su dictamen.

Consta en el hecho probado quinto:

"La parte actora padece las siguientes patologías:

. Carcinoma de mama izquierda T2N1M0.

. Tratamiento mediante tumorectomía y disección axilar dirigida (DAD) en septiembre de 2022 (10 ganglios linfáticos metastásicos con extensión extracapuslar)

. Tratamiento mediante quimioterapia neoadyuvante

(19/01/22 hasta el 26/07/22).

. Tratamiento mediante radioterapia posquirúrgica.

. Tratamiento actual con quimioterapia (Abemacicilib, anexo pág.6, 71 y 72).

. Hombro doloroso izquierdo. Limitación de movilidad de menos del 50% de la movilidad global: elevación 100º (normal 180º), abducción 100º (normal 180º), addución 0º (normal 50º), rotación externa 60º (normal 90º) rotación interna 70º (normal 90º), extensión 15º (normal 50º).

. Artrodesis lumbar L5-S1. Hernia discal lumbar L5-S1. Fibrosis postquirúrgica L5-S1.

. Intervenida el día 09/07/19 de hernia discal lumbar L5-S1 mediante laminectomía, microdiscectomía y foraminotomía L5-S1 derecha.

. Complicación de espondilodiscitis postquirúrgica L5-S1 (intervenida el día 28/08/19 por discitis lumbar mediante limpieza de material purulento intradiscal.

. Intervenida el día 08/02/21 mediante artrodesis lumbar L5S1."

Y en el sexto se narran las limitaciones funcionales:

"La parte actora tiene una pérdida de la capacidad funcional para realizar las labores que impliquen posturas sostenidas o acarreo de medianas y grandes cargas con la columna lumbar y el miembro superior izquierdo, realización de movimientos y ejercicios repetitivos del brazo izquierdo, y evitar las situaciones que pueden producir heridas o quemaduras en la piel del brazo izquierdo (trabajar cerca de fuente de calor, emplear sustancias tóxicas, trabajar con objetos cortantes etc.). Así como para someterse a horarios y permanencia reglada en trabajo, tener un rendimiento laboral necesario tanto personal como en cadena productiva (pérdida de continuidad y ritmo en la ejecución de tareas) y realizar los trabajos con calidad y fiabilidad mínima propia y competitiva del mundo laboral ."

Recordemos que el grado de Incapacidad permanente absoluta está configurado en la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

Las limitaciones funcionales resultan incompatibles con cualquier actividad laboral retribuida, al margen del mercado tutelado, no existiendo capacidad laboral real sino meramente residual. Las limitaciones físicas son intensas, afectando a la mayor parte de actividades que integrarían una profesión retribuida realizada con rendimiento empresarial. La conclusión no puede ser otra que la alcanzada por el magistrado de instancia y que mantenemos. El motivo se estima.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.