Sentencia Social 255/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2210/2024 de 18 de febrero del 2025

PRIMERO:Frente a la sentencia de fecha 14 de junio de 2024, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Gijón, que desestimando la demanda interpuesta por doña Adela frente a la Empresa Municipal de Servicios de Medio Ambiente Urbano de Gijón, S.A. (EMULSA), y frente a doña Adelina, don Secundino, doña Micaela, doña Frida, y don Felipe, deniega a la actora el derecho a suscribir el contrato de relevo que le corresponda como peón de limpieza en virtud del orden establecido en el listado confeccionado el 12 de diciembre de 2018; recurre la misma en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato fáctico de la sentencia impugnada, y denunciando, al amparo del art. 193.c) LRJS, la infracción del artículo 45 del Convenio Colectivo de Emulsa, en relación con el 12.7.e) y el 15.7 del Estatuto de los Trabajadores, así como las Bases para la convocatoria de la cobertura de vacantes de 2016 y el Protocolo para la aplicación de los criterios de la gestión de las bolsas de empleo del Ayuntamiento de Gijón, y el artículo 7.2 del Código Civil.

SEGUNDO:En el primer motivo de su recurso, interesa la recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la adición de un nuevo hecho primero bis al relato fáctico de la resolución impugnada, con el siguiente contenido:

"Durante la vigencia del listado de 6 de abril de 2016 se celebraron los contratos de relevo correspondientes a los siguientes trabajadores: D. Florencio, Dª Joaquina y D. Severiano, esto es, los tres primeros trabajadores".

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:

- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

En el presente caso, se remite la recurrente, para justificar la adición que propone, a los documentos 4, 5 y 7 por ella aportados, manifestando que tal adición resulta relevante para el fallo ya que ello supone que del listado del que forma parte la recurrente ya había avanzado en tres trabajadores.

La adición pretendida no puede tener favorable acogida.

Entre los requisitos precisos para que una revisión fáctica pueda prosperar se encuentra, y respecto de la prueba documental que sirva de base a la modificación que es pretendida, el que la parte señale o muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento que se invoca y la rectificación que propone, siendo también preciso que el soporte documental en que se apoya contenga inexcusablemente una suficiencia probatoria, de tal modo que la modificación pretendida se desprenda claramente del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones.

Pues bien, en el presente caso de los documentos invocados por la recurrente solo resulta la realidad de tres contratos de trabajo de relevo celebrados entre Emulsa y tres trabajadores y las fechas de su celebración, sin que de dicha documental resulte directamente el extremo fáctico que señala la parte recurrente de que fueron celebrados los contratos durante la vigencia del listado de abril de 2016, ni que los trabajadores fueran los tres primeros trabajadores.

Procede, conforme a ello, la desestimación del primer motivo del recurso interpuesto.

TERCERO:En el segundo motivo, formulado ya al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, denuncia la recurrente la infracción del artículo 45 del Convenio Colectivo de Emulsa, en relación con el 12.7.e) y el 15.7 del Estatuto de los Trabajadores, así como las Bases para la convocatoria de la cobertura de vacantes de 2016 y el Protocolo para la aplicación de los criterios de la gestión de las bolsas de empleo del Ayuntamiento de Gijón, y el artículo 7.2 del Código Civil.

Su discurso argumentativo se contrae a las siguientes alegaciones: que no consta en la prueba documental de la demandada la remisión de información a los trabajadores sobre las inminentes fechas de jubilación parcial de la plantilla a los efectos de celebración del correspondiente contrato de relevo; que tampoco se ha acreditado el cumplimiento del requisito de informar al Comité de Empresa de la situación actualizada del listado de vacantes; que la vigencia del listado para la celebración de contratos de relevo del que forma parte la recurrente está comprendida entre el 6 de abril de 2016 y el 22 de octubre de 2020; que la antelación con la que se debe efectuar el llamamiento para la celebración de los contratos de relevo es de 15 días hábiles respecto de la fecha prevista para el inicio del contrato; que en la prueba documental constan los cinco contratos celebrados el 5 de noviembre de 2020; que en la sentencia de instancia se concluye que el listado vigente en la fecha en la que se debería haber celebrado el contrato de relevo para la sustitución de los cinco trabajadores que indica, era el listado de 23 de octubre de 2020, a pesar de lo dispuesto en las propias Bases reguladoras de la convocatoria, que establecen que estará vigente el listado del año 2016 "hasta la confección de la próxima lista de aprobados sin plaza", esto es hasta el 23 de octubre de 2020; que a la vista de la conducta empresarial, resulta poco probable que hasta cinco trabajadores reunieran requisitos para acceder a la jubilación parcial justo el 5 de noviembre de 2020, lo que lleva a concluir que el acceso a la jubilación parcial se demoró para celebrar los correspondientes contratos de relevo con un nuevo listado del que ya no formaba parte la recurrente; que la conducta de la empresa supone una habilitación para paralizar de manera arbitraria e injustificada las listas, e impedir su avance en las fechas en las que los trabajadores que deseen acceder a la jubilación parcial reúnan los requisitos para ello, y de este modo esperar a la confección de la nueva lista para celebrar los contratos pendientes con los trabajadores que componen la nueva lista; y que todos los actos realizados por la empresa suponen un abuso de derecho.

Finaliza el motivo manifestando que la conclusión adoptada por el juzgador de instancia no resulta ser conforme a derecho, por indebida aplicación de la normativa reseñada, siendo que la conducta empresarial excede de lo dispuesto en la normativa expuesta y origina un daño a la trabajadora recurrente al haberle hurtado su derecho a la celebración de su correspondiente contrato de relevo.

Estas alegaciones efectuadas por la parte recurrente no resultan atendibles para revocar la sentencia de instancia y en su lugar reconocer a la actora el derecho por ella pretendido en su demanda.

En primer lugar, porque el relato fáctico de la sentencia de instancia no avala su pretensión, ya que lo que consta como probado es que los cinco trabajadores peones fijos a los que se refiere el hecho probado tercero (que cumplían requisitos para jubilarse parcialmente y que solicitaron a la empresa la jubilación parcial mediante el sistema de contrato relevo) pasaron a la jubilación parcial en fecha 5 de noviembre de 2020, y que los contratos de relevo como peones de limpieza para cubrir la jornada dejada vacante por esos cinco trabajadores fijos de plantilla (hecho probado quinto) se celebraron con los cinco trabajadores codemandados que estaban incluidos en el listado de cobertura de vacantes para la celebración de contratos de relevo dentro de la bolsa de limpieza confeccionado el 23 de octubre de 2020, habiendo obtenido la mayor puntuación en el correspondiente proceso selectivo quedando en mejor orden de clasificación.

Igualmente está acreditado que la actora no estaba incluida en el listado de 23 de octubre de 2023, habiéndolo estado en el listado que había sido confeccionado en fecha 12 de diciembre de 2018. Por lo tanto, cuando tuvo lugar la jubilación parcial de los trabajadores fijos y se suscribieron los contratos de relevo con los trabajadores codemandados, la actora no estaba incluida en el nuevo listado entonces vigente, el cual supuso la pérdida de vigencia del listado anterior, por lo que la misma no tenía derecho alguno a que se suscribiera con ella el contrato de relevo.

En segundo lugar porque idéntica cuestión a la que es planteada por la recurrente, ya ha sido objeto de resolución por sentencias de esta Sala de 18 de octubre de 2022 (rec. 1463/22) y de 25 de julio de 2023 (rec.839/2023), a las que se remite la propia resolución impugnada. En ellas, que han devenido firmes, decíamos:

"El art. 45 del Convenio Colectivo de EMULSA relativo a la jubilación parcial dispone que:

"1. EMULSA facilitará el acceso a la jubilación parcial mediante el sistema de contratos de relevo en los términos legalmente previstos a aquellos trabajadores que así lo soliciten, en los términos que pasan a recogerse en el presente artículo. 2. El compromiso de contratación de personal fijo en Emulsa se desarrollará vinculando las vacantes que se produzcan (número de bajas por incapacidad, jubilación, fallecimiento o cualquier otra contingencia) con el número de jubilaciones parciales que se realicen anualmente, con independencia de la Bolsa de personal temporal y tipo de contrato.

3. Cada jubilación parcial será cubierta con el consiguiente contrato de relevo procedente de la bolsa correspondiente. La empresa se compromete a comunicar al Comité de empresa la situación actualizada del listado de vacantes al menos cada dos meses.

4. El personal con contrato relevo al igual que el supuesto de otro tipo de modalidades de contrato temporal, para pasar a la plantilla fija deberá de cumplir los requisitos de evaluación pactados en los acuerdos entre la representación social y empresarial, sujetándose por tanto a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

5. El seguimiento de los procesos de jubilación parcial y el consiguiente contrato relevo, se hará a través de la Comisión Mixta de Seguimiento."

A lo que se ve que, el art. 45.1 del Convenio Colectivo , relativo a la jubilación comienza con una remisión a la regulación legal de la materia.

La STS de 25 de junio de 2020 (rec. 665/2018) hace un resumen de la doctrina jurisprudencial de la Sala IV acerca de la jubilación parcial en los siguientes términos:

"A) De la normativa general reguladora de la jubilación anticipada parcial, contenida en los arts. 166 LGSS y 12.6 ET , desarrollado este último por el Real Decreto 1131/2002 de 31-octubre , resulta que si bien en el ámbito estricto de la Seguridad social el trabajador que reúna los requisitos para ello tiene pleno derecho a acceder a la jubilación anticipada parcial ( Art.166.2 LGSS ),sin embargo, desde el plano de las obligaciones previas en materia laboral, no puede imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial , aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación , como cabe deducir del art. 12.4.e) IV ET relativo a las solicitudes de conversión de contrato de trabajo a tiempo completo en otro contratos a tiempo parcial o viceversa; y no existiendo tampoco, ni siquiera con ese afán motivador de la empresa a adoptar dicha forma de contratación, norma legal estatutaria que obligue a la empresa a dar también el segundo paso y concertar simultáneamente un contrato de relevo.-

B) De no mediar acuerdo entre el trabajador que pretenda jubilarse y su empleadora, la posible obligación empresarial podría derivar de las previsiones que a tal fin pudieran contenerse en Convenio colectivo, pues entre las medidas de fomento contempladas en el art. 12.6.II d) ET para su articulación a través de la "negociación colectiva" con el fin de "impulsar la celebración de contratos de relevo", sería dable incluir la obligación empresarial de facilitar , mediante las novaciones y contrataciones oportunas, la jubilación anticipada parcial que se le solicitara.-

C) En el ámbito de personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, en interpretación del art. 67 EBEP , es también posible entender que dentro de la planificación u ordenación que de sus recursos humanos pudiera establecer, en determinados supuestos, la correspondiente Administración pública empleadora cabría articular unas condiciones especiales, diferentes a las de la jubilación parcial establecida como regla general, y entre las que podría incluirse la obligación empresarial de convertir en a tiempo parcial el contrato del trabajador que pretendiera jubilarse de forma anticipada parcial y el de efectuar simultáneamente el correspondiente contrato de relevo".

El art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , en su punto 6, establece que: "Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente."

Es claro entonces que no existe pues, un derecho incondicionado a la jubilación parcial y lo que la norma convencional prevé es que la empresa "deberá facilitar la jubilación parcial de los trabajadores que lo soliciten".

En el presente supuesto la empresa, tras la solicitud de jubilación parcial formulada por los trabajadores a los que alude la recurrente, cumplió con la obligación de facilitarla otorgando los correspondientes contratos de relevo el 5 de noviembre de 5/11/2020 y, por tanto, ninguna tacha o reproche legal cabe formular al proceder de la recurrida, no advirtiéndose en consecuencia la infracción que se denuncia del Art. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores .

Ya en referencia a la bolsa de trabajo temporal de 2016 en la que se hallaba incluida la actora, se ha de recordar que, de acuerdo las bases de la convocatoria para la formación de la misma, se preveía expresamente que dicha Bolsa de Trabajo permanecería vigente hasta que se resolviera definitivamente el siguiente proceso de acceso a la condición de personal laboral fijo que se convocara, como consecuencia de las sucesivas ofertas públicas de empleo, y se constituyeran las nuevas bolsas de trabajo resultantes de los mismos con los aprobados sin plaza (ordinal segundo).

En consecuencia, habiéndose elaborado una nueva bolsa de trabajo el 23 de octubre de 2020 con los aprobados sin plaza de un proceso selectivo para la cobertura de las vacantes incluidas en la correspondiente oferta pública de empleo, a la fecha de otorgamiento de los nuevos contratos de relevo, aquella bolsa de trabajo para el periodo 2016-17 cuya aplicación reivindica la actora ya no se encontraba vigente y, por tanto, la denuncia no puede tener una favorable acogida.

Por último, fuera de su genérica invocación, ningún dato se aporta ni en la demanda ni en el recurso que permita sustentar la denunciada infracción del deber de información a los que alude el Art. 15.7 del Estatuto de los Trabajadores , habida cuenta que estamos hablando de una empresa de titularidad municipal que en la selección de su personal ha de garantizar el respeto de los principios constitucionales de igualdad, mérito, y capacidad, aparte de aquellos otros que enuncia el Art. 35 del Convenio Colectivo : a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases. b) Transparencia. c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección..., y que las bolsas de trabajo son el resultado de procesos selectivos públicos, respecto de los cuales ningún defecto o irregularidad se invoca ni denuncia.

Tampoco puede admitirse, en suma, la alegación de fraude de ley o abuso de derecho en la contratación cuando, en relación con esta última tacha, se limita a insistir la recurrente en que los Srs. Rosendo y Ricardo presentaron sus respectivas solicitudes de jubilación anticipada en junio y julio de 2020 y que la empresa no otorgo los correspondientes contratos de relevo hasta el 5 de noviembre siguiente, pues habiéndose culminado a lo largo del año 2020 el correspondiente proceso selectivo dirigido a hacer realidad la oferta de empleo público del año 2015, lo razonable no es seguir operando con una bolsa de empleo prorrogada y que había sido elaborada el 6 de abril de 2016, sino con la resultante del más reciente proceso selectivo".

Por lo expuesto, y resultando ser de aplicación al presente caso tales razonamientos, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO:Siendo la recurrente beneficiaria del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistoslos preceptos legales invocados, y demás de general y pertinente aplicación,